楊登峰

一、 問題的提出

新《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第11條第3款規(guī)定：“法律對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)為實(shí)施法律，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰?！钡?2條第3款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰?！边@是我國(guó)立法中第一次出現(xiàn)這種表述。

與上述表述形成對(duì)照的是，該法第13條第2款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)的，國(guó)務(wù)院部門規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款的行政處罰。”第14條第2款規(guī)定：“尚未制定法律、法規(guī)的，地方政府規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款的行政處罰?！迸c此相似的還有行政許可法和行政強(qiáng)制法的相關(guān)規(guī)定。《中華人民共和國(guó)行政許可法》第14條規(guī)定：“尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。”第15條規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。”行政強(qiáng)制法第10條規(guī)定，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由，凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物以及扣押財(cái)物的行政強(qiáng)制措施。

除此之外，立法法也有類似的規(guī)定。例如，立法法第73條第2款規(guī)定，除法律保留的事項(xiàng)之外，“其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)”。第82條第5款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實(shí)施滿兩年需要繼續(xù)實(shí)施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)?！?/p>

以上三類立法條款都是在上位法有所不為的情形下，賦權(quán)下位法的先行而為，但表述有微妙差別。從時(shí)序上看，行政處罰法第11條第3款和第12條第3款是本次修法時(shí)新增的，第13條第2款和第14條第2款則是1996年初次立法時(shí)就已規(guī)定了的，本次修法時(shí)僅有文字和內(nèi)容上的略微調(diào)整。(1)可資對(duì)照的是，1996年《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第12條第2款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰?！钡?3條第2款規(guī)定：“尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰?！毙姓S可法第14條和第15條以及行政強(qiáng)制法第10條則是2003年和2011年制定這兩部法律時(shí)的初始規(guī)定，均形成于2021年行政處罰法修訂之前。立法法第73條第2款是2000年制定該法時(shí)的初始規(guī)定，第82條第5款則是2015年立法法修改時(shí)新增的條款，但也早于2021年行政處罰法的修訂。在這樣的情況下，厘清行政處罰法第11條第3款和第12條第3款與其他兩類相似條款之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)于準(zhǔn)確解釋與適用這兩個(gè)條款具有重要意義。為此我們需要追問，行政處罰法第11條第3款和第12條第3款的規(guī)定，是在既有立法形態(tài)上的推陳出新，還是既有立法形態(tài)的舊瓶陳酒？如果是推陳出新的話，這種新的立法形態(tài)需要遵循哪些基本規(guī)范，如何有序運(yùn)作？這些都是本文試圖加以探討的。

二、 補(bǔ)充立法作為立法形態(tài)的獨(dú)立性

為說明行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所規(guī)定的立法形態(tài)的意義，這里先討論立法法第73條第2款、第82條第5款與行政處罰法第13條第2款、第14條第2款所規(guī)定的立法形態(tài)的屬性，然后通過比較來揭示和說明它們之間的關(guān)系。

(一) 立法法有關(guān)條款確立的地方先行性立法

我國(guó)的立法形態(tài)可以分為實(shí)施性立法、自主性立法和先行性立法?？梢钥隙?，立法法第73條第2款和第82條第5款所規(guī)定的立法形態(tài)，屬于先行性立法(先行立法)。

先行性立法，或曰先行立法，已經(jīng)是學(xué)界比較認(rèn)同和廣泛使用的法學(xué)概念，(2)參見李林：《關(guān)于立法權(quán)限劃分的理論與實(shí)踐》，載《法學(xué)研究》1998年第5期；李店標(biāo)：《論地方先行立法權(quán)》，載《南華大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2009年第4期；劉華：《管理創(chuàng)新、“法律綠燈”與地方先行立法》，載《東方法學(xué)》2014年第2期；潘曉濱：《中國(guó)地方應(yīng)對(duì)氣候變化先行立法研究》，載《法學(xué)雜志》2017年第3期；楊登峰：《行政程序地方先行立法的主體、模式與規(guī)范》，載《政治與法律》2020年第3期。系指上位法尚未就其立法權(quán)限內(nèi)的事項(xiàng)加以規(guī)定的情形下，下位法作出先行規(guī)定的立法形態(tài)。(3)地方先行立法是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市在國(guó)家立法保留事項(xiàng)之外，尚未制定法律或者行政法規(guī)的領(lǐng)域內(nèi)，根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，制定地方性法規(guī)的活動(dòng)。參見前引②，李店標(biāo)文。先行立法具有以下特點(diǎn)。

第一，地方性。從立法主體看，先行性立法只是地方立法主體(地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章)享有的立法權(quán)，其他立法主體(行政法規(guī)和部門規(guī)章)不享有這一立法權(quán)限。具體而言，立法法規(guī)定先行性立法的條款只有第73條第2款和第82條第5款，前者針對(duì)地方性法規(guī)，后者針對(duì)地方政府規(guī)章。職是之故，先行性立法準(zhǔn)確來說應(yīng)被稱為“地方先行性立法”。立法法第9條規(guī)定的全國(guó)人大及其常委會(huì)給國(guó)務(wù)院的授權(quán)立法，雖然也有先行性立法的特征，但它以授權(quán)決定為依據(jù)，不是一種普遍性的立法權(quán)，學(xué)界一般稱其為授權(quán)立法。

第二，代位性。從立法權(quán)限看，先行性立法主體行使的其實(shí)是上位立法主體享有的立法事項(xiàng)權(quán)，而非下位法本來享有的立法事項(xiàng)權(quán)。換言之，它是在上位立法主體未及時(shí)行使其立法權(quán)的情形下，下位立法主體替代上位立法主體從事的立法活動(dòng)。具體而言，地方性法規(guī)先行立法所行使的是法律和行政法規(guī)的中央立法權(quán)限，但限于立法法第8條所規(guī)定的法律保留事項(xiàng)之外的其他事項(xiàng)；地方政府規(guī)章先行立法所行使的是地方性法規(guī)的立法權(quán)限。

第三，創(chuàng)制性。從創(chuàng)新程度看，先行性立法屬于創(chuàng)制性立法。創(chuàng)制性立法屬于一個(gè)大概念，但凡第一次創(chuàng)設(shè)新的法律制度或者創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利(力)義務(wù)關(guān)系的立法都屬于創(chuàng)制性立法。先行性立法是在上位立法主體未及時(shí)行使立法權(quán)的情形下，下位立法主體代替上位立法主體先行制定新的法律制度或者創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利(力)義務(wù)關(guān)系的活動(dòng)，必然會(huì)給調(diào)整對(duì)象增設(shè)新的權(quán)利(力)義務(wù)，形成新的法律制度。

第四，補(bǔ)充性。從立法功能看，先行性立法旨在填補(bǔ)法律空白。先行性立法是以上位主體未及時(shí)行使其立法權(quán)為條件的。由于上位立法主體未及時(shí)行使其立法權(quán)，致使本該由法律調(diào)整的領(lǐng)域法律沒有調(diào)整，應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)的事情于法無據(jù)，從而形成法律調(diào)整的領(lǐng)域漏洞，影響行政與社會(huì)管理，從而為地方先行性立法留下空間。如果上位立法主體已經(jīng)立法，地方立法主體便只能在上位法規(guī)定的行為、種類和幅度內(nèi)制定實(shí)施性立法，無先行立法的余地。

第五，試驗(yàn)性。從立法效應(yīng)看，先行性立法會(huì)為上位立法積累經(jīng)驗(yàn)、創(chuàng)造條件，促進(jìn)上位法的制定。當(dāng)然，這并不是說先行性立法在主觀上必然具有明確的試驗(yàn)?zāi)康?，但在客觀結(jié)果上，地方先行性立法勢(shì)必會(huì)為上位立法開疆破土、投石問路，發(fā)揮先行先試作用。(4)有學(xué)者認(rèn)為，地方先行性立法具有創(chuàng)新性、從屬性、試驗(yàn)性、效率性等特征。參見前引②，李店標(biāo)文。筆者以為，除了本文正文列舉的幾個(gè)特征之外，法定性也是先行性立法的一個(gè)特征。也就是說，從權(quán)力來源看，先行性立法源于立法法的一般性規(guī)定或授權(quán)。按照我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定，先行性立法其實(shí)也可以分為授權(quán)的先行性立法和法定的先行性立法兩類。授權(quán)的先行性立法，即先行立法權(quán)是基于全國(guó)人大及其常委會(huì)的特別授權(quán)取得的，國(guó)務(wù)院的授權(quán)立法和經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方人大的授權(quán)立法就屬于此類立法。法定的先行性立法，即先行立法權(quán)是基于立法法的一般性規(guī)定取得的，立法法第73條第2款和第82條第5款的規(guī)定就屬于這種立法。由于學(xué)界將授權(quán)的先行性立法通常稱為授權(quán)立法，先行性立法在筆者看來可專指法定的先行性立法。法定性隨之也成為先行性立法毋庸贅言的基本特征。

以上特征表明，立法法第73條第2款和第82條第5款所規(guī)定的先行性立法，是我國(guó)立法中的一種獨(dú)立形態(tài)。至于它與行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所規(guī)定的立法形態(tài)之間的關(guān)系，則要待闡明行政處罰法第13條第2款和第14條第2款所規(guī)定的立法形態(tài)之后，一并加以分析。

(二) 行政處罰法有關(guān)條款確立的自主性立法

單從表述方式來看，行政處罰法第13條第2款和第14條第2款與立法法第73條第2款和第82條第5款有很大相似性，均可簡(jiǎn)要表述為：“尚未制定上位法的，下位法可以先行規(guī)定……”那么，這兩款所規(guī)定的立法形態(tài)，是否也屬于先行性立法？

要說明上述問題，必須對(duì)我國(guó)的自主性立法加以討論。所謂自主性立法，即立法主體在憲法、組織法和立法法賦予的立法權(quán)限內(nèi)，依法創(chuàng)制法律規(guī)范的行為。與先行性立法一樣，自主性立法也是立法法規(guī)定的基本立法形態(tài)之一，且立法法對(duì)不同法律形式的自主立法事項(xiàng)權(quán)作了基本規(guī)定。如立法法第65條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，行政法規(guī)可以就“憲法第八十九條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)”作出規(guī)定；第73條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，地方性法規(guī)可以就“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”作出規(guī)定；第80條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，地方政府規(guī)章可以就“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”作出規(guī)定。比之于先行性立法，自主性立法主要有以下基本特征。

第一，共享性。從立法主體看，自主性立法不僅是地方立法主體享有的立法權(quán)限，而且是中央立法主體享有的立法權(quán)限。其實(shí)，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律也屬于自主性立法。只不過，學(xué)界講自主性立法時(shí)，是與下位立法主體制定的實(shí)施性立法(也稱執(zhí)行性立法)相對(duì)應(yīng)的，而全國(guó)人大及其常委會(huì)不會(huì)制定的實(shí)施性法律，從而將其排除在自主性立法的范圍之外。

第二，本位性。從立法權(quán)限看，自主性立法主體行使的是自己本有的立法權(quán)，而不是替代上位立法主體行使原本屬于上位立法主體的立法權(quán)。具體而言，行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)屬于“憲法第八十九條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)”，地方性法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)“屬于地方性事務(wù)”，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”。(5)參見立法法第65條第2款第2項(xiàng)、第73條第1款第2項(xiàng)、第82條第2款第2項(xiàng)。本位性不等于獨(dú)占性。在我國(guó)現(xiàn)行立法體制下，下位法的本位立法權(quán)并不是獨(dú)占的，不能排除上位立法主體就該事項(xiàng)進(jìn)行立法。

第三，創(chuàng)制性。從創(chuàng)新程度看，自主性立法同樣具有創(chuàng)制性。這是自主性立法相對(duì)于實(shí)施性立法的根本差異。由于我國(guó)不同位階立法權(quán)的劃分“上有封頂、下無封底”，上位法對(duì)于下位法的立法事項(xiàng)享有共同立法權(quán)，立法事項(xiàng)對(duì)法的創(chuàng)制性并不具有絕對(duì)性。如果上位法已經(jīng)就下位法的立法事項(xiàng)作出規(guī)定，則下位法只能根據(jù)其規(guī)定作出實(shí)施性規(guī)定。因此，自主立法的創(chuàng)制性并不全然取決于其立法事項(xiàng)，而是取決于立法時(shí)序，即取決于特定法律規(guī)范是否屬于第一次被創(chuàng)制出來。

在以上三點(diǎn)特征中，第一和第二是與先行性立法不同的，第三是與先行性立法大致相同的。除此之外，自主性立法還不具有先行性立法的補(bǔ)充性和試驗(yàn)性特征。立法的補(bǔ)充性應(yīng)指一個(gè)立法行為對(duì)另外一個(gè)立法行為的拾遺補(bǔ)闕功能。自主性立法因其創(chuàng)制性，自然能彌補(bǔ)相關(guān)立法的空白，但因其本位性，不宜承認(rèn)其補(bǔ)充性。否則，就意味著所有的創(chuàng)制性立法都具有補(bǔ)充性，這就失去了討論的意義。立法的試驗(yàn)性應(yīng)指一個(gè)立法(往往是先行立法)對(duì)于另一個(gè)立法(往往是本位立法)的試錯(cuò)功能，或者指一種立法形式(如試行法、暫行法)對(duì)于另一種立法形式(如正式立法)的試錯(cuò)功能，自主性立法行使的是自己的立法權(quán)，除非制定的是暫時(shí)性或者試行性立法，否則便不具有試驗(yàn)性。(6)關(guān)于暫行法和試行法的論述，參見楊登峰：《我國(guó)試驗(yàn)立法的本位回歸——以試行法和暫行法為考察對(duì)象》，載《法商研究》2017年第6期。

明確自主性立法的基本特征之后，比對(duì)行政處罰法第13條第2款和第14條第2款所規(guī)定的立法形態(tài)，就可將其定性為自主性立法，而非先行性立法。這兩個(gè)條款使用了“尚未制定上位法的，規(guī)章可以設(shè)定……”的表述方式，雖然也具備創(chuàng)制性、補(bǔ)充性，甚至還可能具有試驗(yàn)性，但它不具備地方性、代位性，尤其是代位性。不論是部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，在行政處罰權(quán)的設(shè)定上，能且只能設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)和一定數(shù)額罰款的行政處罰。它們不能在尚未制定上位法的情形下先行設(shè)定沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)、吊銷許可證件等為行政法規(guī)和地方性法規(guī)可設(shè)定的行政處罰。

(三) 行政處罰法有關(guān)條款創(chuàng)設(shè)的補(bǔ)充性立法

明確了行政處罰法第13條第2款和第14條第2款的規(guī)定與立法法第73條第2款和第82條第5款的規(guī)定的性質(zhì)及其關(guān)系，再進(jìn)一步觀察行政處罰法第11條第3款和第12條第3款的規(guī)定，我們就可以發(fā)現(xiàn)，這兩款規(guī)定雖然與前述先行性立法和自主性立法的表述相近，但“貌合”而“神離”。換言之，它們既不屬于先行性立法，也不屬于自主性立法，而應(yīng)當(dāng)屬于一種獨(dú)立的、新的立法形態(tài)，即補(bǔ)充性立法。

補(bǔ)充性立法，并非本文首創(chuàng)的概念。程慶棟博士在《地方補(bǔ)充性立法與行政處罰設(shè)定權(quán)的配置》一文中，首開對(duì)行政處罰法第11條第3款和第12條第3款之立法意義的討論，并將這兩個(gè)條款所涉及的立法形態(tài)命名為“地方補(bǔ)充性立法”。(7)程慶棟：《地方補(bǔ)充性立法與行政處罰設(shè)定權(quán)的配置》，載《政治與法律》2021年第5期。但程慶棟博士所講的地方補(bǔ)充性立法，并不單指行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所創(chuàng)設(shè)的立法形態(tài)。補(bǔ)充性立法這一概念比較貼切地反映了這兩個(gè)條款所創(chuàng)設(shè)的立法形態(tài)的主要特點(diǎn)，為保持學(xué)術(shù)話語的延續(xù)性，本文也將這兩個(gè)條款所創(chuàng)設(shè)的立法形態(tài)稱為補(bǔ)充性立法。

從行政處罰法的文義來看，補(bǔ)充性立法的補(bǔ)充性在于，上位法已經(jīng)就違法行為作出規(guī)定，但沒有對(duì)該違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任(即行政處罰)作出規(guī)定，此時(shí)，下位法為維護(hù)和落實(shí)上位法的規(guī)定，可以對(duì)該違法行為之行政法律責(zé)任(即行政處罰)予以補(bǔ)充性規(guī)定。所謂上位法已對(duì)違法性行為作出規(guī)定，并不是說，上位法規(guī)定了違法行為的樣態(tài)，而是說，上位法已給公民、法人和其他組織設(shè)定了某種法律義務(wù)，但對(duì)公民、法人和其他組織不履行該義務(wù)的法律后果沒有設(shè)定，致使該義務(wù)缺乏法律保障。例如，《中華人民共和國(guó)建筑法》第10條規(guī)定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自中止施工之日起一個(gè)月內(nèi)，向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護(hù)管理工作?！钡槍?duì)在建的建筑工程因故中止施工，建設(shè)單位又沒有自中止施工之日起一個(gè)月內(nèi)向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護(hù)管理工作的情況，建筑法沒有規(guī)定相應(yīng)法律后果，行政法律責(zé)任處于空缺狀態(tài)度。這時(shí)，如果下位法就此設(shè)定了行政處罰，就屬于補(bǔ)充性立法，即行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所指的立法形態(tài)。由此可見，補(bǔ)充性立法作為一種立法形態(tài)，具有特殊性，其特征可概括為“五個(gè)半”。

第一，半共享性。從立法主體看，補(bǔ)充性立法既是行政法規(guī)享有的立法權(quán)，也是地方性法規(guī)的立法權(quán)，從而形成央地立法共享的格局，但中央之部門規(guī)章和地方之地方政府規(guī)章并不享有補(bǔ)充立法的權(quán)力。因此，補(bǔ)充性立法的立法主體不及自主性立法的立法主體廣泛，不如先行性立法那樣具有地方性，而是行政法規(guī)和地方性法規(guī)享有的特權(quán)。

第二，半代位性。從立法權(quán)限看，補(bǔ)充性立法是上位法就其立法權(quán)限內(nèi)的事項(xiàng)僅設(shè)定了法律義務(wù)，沒有對(duì)不履行法律義務(wù)的行為設(shè)定法律后果——行政處罰，下位法在補(bǔ)充設(shè)定法律后果——行政處罰時(shí)，實(shí)際上是替上位法設(shè)定，行使的是上位法的立法事權(quán)，只不過這種代位行使立法權(quán)的程度不及先行性立法。

第三，半創(chuàng)制性。從創(chuàng)新程度看，補(bǔ)充性立法是對(duì)上位立法“半拉子工程”的續(xù)造。一個(gè)完整的法律規(guī)范由事實(shí)構(gòu)成要件、義務(wù)構(gòu)成要件和責(zé)任構(gòu)成要件三部分組成，依次回答了在什么情況下，當(dāng)事人承擔(dān)什么義務(wù)，以及當(dāng)事人不履行該法律義務(wù)時(shí)，要承擔(dān)什么責(zé)任等問題。補(bǔ)充性立法是在上位法創(chuàng)制了義務(wù)條款之后，對(duì)于責(zé)任條款的接續(xù)創(chuàng)制。

第四，半補(bǔ)充性。從立法功能看，補(bǔ)充性立法的目的非常明確，即補(bǔ)充上位法的漏洞。不過，與先行性立法、自主性立法的補(bǔ)充不同，它只補(bǔ)充了法律規(guī)則的責(zé)任要件。如果沿用程慶棟博士的獨(dú)立性補(bǔ)充立法與關(guān)聯(lián)性補(bǔ)充立法的分類，或者沿用德國(guó)學(xué)者拉倫茨的規(guī)制漏洞與規(guī)范漏洞的分類，則先行性立法與自主性立法對(duì)上位法的補(bǔ)充就屬于獨(dú)立性補(bǔ)充立法或者規(guī)制漏洞填補(bǔ)，行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所指的補(bǔ)充性立法，就屬于關(guān)聯(lián)性補(bǔ)充立法或者規(guī)范漏洞填補(bǔ)。(8)程慶棟博士認(rèn)為，“依照地方補(bǔ)充性立法與中央立法關(guān)系的不同，可將補(bǔ)充性立法區(qū)分為獨(dú)立型補(bǔ)充立法和關(guān)聯(lián)型補(bǔ)充立法。獨(dú)立型補(bǔ)充立法是指地方立法所要規(guī)定的內(nèi)容在上位法中不存在法律規(guī)范與之對(duì)應(yīng)，地方立法所要規(guī)定的內(nèi)容是全新的、獨(dú)立的。關(guān)聯(lián)型補(bǔ)充立法是指地方立法所要規(guī)定的內(nèi)容在上位法中存在法律規(guī)范與之對(duì)應(yīng)，地方立法所要規(guī)定的內(nèi)容依附于上位法規(guī)范，只是對(duì)上位法規(guī)范不完整的部分加以補(bǔ)充。二者的共同之處在于填補(bǔ)上位法的漏洞，區(qū)別之處在于填補(bǔ)的漏洞類型不同。獨(dú)立型補(bǔ)充立法填補(bǔ)的是‘規(guī)整漏洞’，即依據(jù)根本的規(guī)整意向，應(yīng)予規(guī)整的問題欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則；關(guān)聯(lián)型補(bǔ)充立法填補(bǔ)的是‘規(guī)范漏洞’，即雖然存在著法律規(guī)范，但規(guī)范本身不圓滿”。前引⑦，程慶棟文。關(guān)于規(guī)制漏洞與規(guī)范漏洞填補(bǔ)的論述，參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第250-251頁。

第五，半試驗(yàn)性。從立法效應(yīng)看，補(bǔ)充性立法在客觀上也必然能夠?yàn)樯衔环ǖ耐晟品e累經(jīng)驗(yàn)、創(chuàng)造條件，但由于其半創(chuàng)制性、半補(bǔ)充性，其試驗(yàn)性也應(yīng)打一些折扣。

上述五個(gè)特點(diǎn)說明，行政處罰法第11條第3款和第12條第3款所創(chuàng)設(shè)的立法形態(tài)，既不同于先行立法，也不同于自主立法，應(yīng)當(dāng)視為一種獨(dú)立的立法形態(tài)。

客觀地講，在2021年行政處罰法修訂之前，補(bǔ)充性立法已在立法實(shí)踐中廣泛存在。例如，《中華人民共和國(guó)消防法》(2008)第18條第2款規(guī)定：“住宅區(qū)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)管理區(qū)域內(nèi)的共用消防設(shè)施進(jìn)行維護(hù)管理，提供消防安全防范服務(wù)?！钡婪ú⑽丛O(shè)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)未“對(duì)管理區(qū)域內(nèi)的共用消防設(shè)施進(jìn)行維護(hù)管理，提供消防安全防范服務(wù)”的法律后果。(9)參見金黎鋼、張丹丹：《論實(shí)施性地方法規(guī)創(chuàng)制空間及其保障》，載《江淮論壇》2015年第2期。為此，《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)消防法〉辦法》(2010)第60條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)公共消防設(shè)施、器材未進(jìn)行管理、維護(hù)、保養(yǎng)，或?qū)ζ茐墓蚕涝O(shè)施、器材的行為未及時(shí)制止和報(bào)告的，由公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，處五千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處二萬元以上五萬元以下罰款。再如，《中華人民共和國(guó)計(jì)量法》(2018)第14條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得違反規(guī)定制造、銷售和進(jìn)口非法定計(jì)量單位的計(jì)量器具。”但計(jì)量法未對(duì)違反第14條規(guī)定的違法行為設(shè)置相應(yīng)罰則。國(guó)務(wù)院制定的《計(jì)量法實(shí)施細(xì)則》(2018)則在第41條規(guī)定，違反《中華人民共和國(guó)計(jì)量法》第14條規(guī)定，“制造、銷售和進(jìn)口非法定計(jì)量單位的計(jì)量器具的，責(zé)令其停止制造、銷售和進(jìn)口，沒收計(jì)量器具和全部違法所得，可并處相當(dāng)其違法所得10%至50%的罰款”，從而補(bǔ)充了相應(yīng)的行政處罰。(10)參見楊偉東：《行政處罰設(shè)定制度：變化、理解與控制重點(diǎn)轉(zhuǎn)換》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2021年第4期。

由此可見，行政處罰法對(duì)補(bǔ)充性立法的創(chuàng)設(shè)，是對(duì)我國(guó)立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是對(duì)成熟立法經(jīng)驗(yàn)的法律化，應(yīng)當(dāng)將其作為一種新的立法形態(tài)加以肯認(rèn)。

三、 補(bǔ)充性立法之“補(bǔ)充性”再厘定

上文通過對(duì)三組法律條款的比較分析，基本確立了補(bǔ)充性立法的獨(dú)立立法形態(tài)地位，同時(shí)也對(duì)補(bǔ)充性立法的補(bǔ)充性作了一些說明，從而將補(bǔ)充性立法的補(bǔ)充性與先行性立法、自主性立法的補(bǔ)充性區(qū)別開來。但是，有人認(rèn)為，具有補(bǔ)充功能的不限于先行性立法、自主性立法和補(bǔ)充性立法，實(shí)施性立法(也稱執(zhí)行性立法)也具有補(bǔ)充功能，甚至包括對(duì)法律責(zé)任的補(bǔ)充。(11)主張實(shí)施性立法也具有補(bǔ)充功能的文獻(xiàn)，參見前引⑨，金黎鋼、張丹丹文；高紹林、武志：《實(shí)施性地方立法芻議》，載《天津人大》2013年第12期。關(guān)于實(shí)施性立法的研究成果，參見沈關(guān)成：《對(duì)地方立法權(quán)的再認(rèn)識(shí)》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第1期；葛群：《后體系時(shí)代地方實(shí)施性立法的定位》，載《理論觀察》2014年第4期；曹瀚予：《創(chuàng)制性立法的判定標(biāo)準(zhǔn)及方法探討——兼論地方立法的分類》，載《學(xué)術(shù)交流》2020年第4期。所以本節(jié)還有必要對(duì)此問題進(jìn)行分析。

(一) 關(guān)于實(shí)施性立法之補(bǔ)充功能的看法

主張實(shí)施性立法亦具有補(bǔ)充功能的學(xué)者，將其補(bǔ)充路徑分為兩類：一是增加上位法未規(guī)定的內(nèi)容。例如，義務(wù)教育法規(guī)定“學(xué)校應(yīng)當(dāng)保證學(xué)生的課外活動(dòng)時(shí)間，組織開展文化娛樂等課外活動(dòng)”，但對(duì)如何保證學(xué)生的課外活動(dòng)語焉不詳。對(duì)此，《天津市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法〉辦法》第41條補(bǔ)充規(guī)定，禁止學(xué)校違反規(guī)定增減課程門類、課時(shí)或者提高課程難度，以及按照考試成績(jī)對(duì)學(xué)生排名。二是針對(duì)法律頒布后出現(xiàn)的新問題、新情況增加相關(guān)規(guī)定，以增強(qiáng)法的社會(huì)適應(yīng)性。例如，《中華人民共和國(guó)農(nóng)民專業(yè)合作社法》頒布后，為落實(shí)中央推進(jìn)承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)改革，一些地方立法補(bǔ)充規(guī)定了土地股份合作、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押貸款、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)預(yù)期收益作價(jià)出資等制度。這些制度旨在執(zhí)行，但實(shí)際上彌補(bǔ)了制度的空白與不足。(12)參見前引，高紹林、武志文。

有些學(xué)者則在研究實(shí)施性立法的創(chuàng)制性過程中，揭示了實(shí)施性立法的補(bǔ)充功能。他們認(rèn)為實(shí)施性立法也具有創(chuàng)制性，其創(chuàng)制性可分為創(chuàng)制權(quán)力條款、創(chuàng)制義務(wù)條款、創(chuàng)制責(zé)任條款等。而實(shí)施性立法之所以要?jiǎng)?chuàng)制，原因在于“地方治理的重大而迫切需求”和“法律、行政法規(guī)無法及時(shí)回應(yīng)前沿問題和地域特殊需求”。因而，實(shí)施性立法的創(chuàng)制性，其實(shí)也有助于彌補(bǔ)上位法的疏漏或不足。例如，他們認(rèn)為，“中央立法客觀上需要均衡各地發(fā)展不平衡的實(shí)際，其法律規(guī)范只能設(shè)定具有全國(guó)統(tǒng)一規(guī)范可行性的事項(xiàng)，在體現(xiàn)原則性和概括性的同時(shí)，難以反映全國(guó)各地不同的需求，而地方性法規(guī)則更了解本地實(shí)際情況，通過創(chuàng)制性條款能夠?qū)崿F(xiàn)因地制宜，有效彌補(bǔ)中央立法在地區(qū)發(fā)展不平衡問題上的不足”。(13)前引⑨，金黎鋼、張丹丹文。

針對(duì)這些情形，不論其觀點(diǎn)正確與否，我們都不能被實(shí)施性立法的“實(shí)施性”外觀所蒙蔽，將其簡(jiǎn)單地理解為只是對(duì)上位法的細(xì)化，而是需對(duì)實(shí)施性立法的補(bǔ)充性加以討論和說明，從而進(jìn)一步認(rèn)識(shí)補(bǔ)充性立法的補(bǔ)充性，為補(bǔ)充性立法的實(shí)踐提供理論支撐。

(二) 實(shí)施性立法之補(bǔ)充功能的作用形態(tài)

實(shí)施性立法，是指在上位法已經(jīng)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)作出規(guī)定的情形下，下位法為執(zhí)行上位法的規(guī)定，在上位法規(guī)定的行為、種類、幅度范圍內(nèi)，進(jìn)一步作細(xì)化規(guī)定。(14)參見胡昌寶：《對(duì)實(shí)施性立法的幾點(diǎn)思考》，載《人民政壇》2002年第12期；林琳：《對(duì)實(shí)施性地方立法重復(fù)上位法現(xiàn)狀的原因分析和改善設(shè)想》，載《人大研究》2011年第1期。我國(guó)立法法、行政處罰法、行政許可法對(duì)此均有規(guī)定。立法法第65條第2款規(guī)定，國(guó)務(wù)院為執(zhí)行法律的規(guī)定，可以制定行政法規(guī)。第73條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，省級(jí)與設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的，可以制定地方性法規(guī)。第82條第2款第1項(xiàng)規(guī)定，省級(jí)與設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，可以制定規(guī)章?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第12條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！钡?4條規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！薄吨腥A人民共和國(guó)行政許可法》第16條規(guī)定：“行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定?！币虼?，實(shí)施性應(yīng)是包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有下位法的首要功能。

實(shí)施性立法的實(shí)施性首先體現(xiàn)在對(duì)上位法規(guī)定的細(xì)化上。但究竟何為細(xì)化、如何細(xì)化，卻是一個(gè)說不清道不明的問題?？梢钥隙ǖ氖?，細(xì)化不只是對(duì)上位法之事實(shí)構(gòu)成要件和后果構(gòu)成要件的簡(jiǎn)單類型化、網(wǎng)格化、層級(jí)化，不只是以立法形式針對(duì)上位法制定的裁量基準(zhǔn)?？梢哉f，一切為了實(shí)施上位法而規(guī)定措施的過程都屬于“細(xì)化”的范疇。繼續(xù)以前文所舉立法例來說明。《中華人民共和國(guó)消防法》(2008)第18條第2款規(guī)定：“住宅區(qū)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)管理區(qū)域內(nèi)的共用消防設(shè)施進(jìn)行維護(hù)管理，提供消防安全防范服務(wù)?！钡牵飿I(yè)服務(wù)企業(yè)究竟該如何“對(duì)管理區(qū)域內(nèi)的共用消防設(shè)施進(jìn)行維護(hù)管理”，該法語焉不詳。為此，《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)消防法〉辦法》(2010)第16條詳細(xì)規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)在服務(wù)區(qū)域內(nèi)應(yīng)履行的消防安全責(zé)任。(15)《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)消防法〉辦法》(2010)第16條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在服務(wù)區(qū)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)履行下列消防安全責(zé)任：“(一)保障公共疏散通道、安全出口、消防車通道暢通；(二)負(fù)責(zé)管理、維護(hù)、保養(yǎng)公共消防設(shè)施和器材，確保公共消防設(shè)施和器材完好、有效；(三)制定滅火和應(yīng)急疏散預(yù)案，定期組織有關(guān)人員參加消防安全培訓(xùn)和進(jìn)行消防演練；(四)根據(jù)需要建立志愿消防隊(duì)，配備必要的消防器材，開展日常的火災(zāi)防范和撲救工作；(五)對(duì)妨礙公共疏散通道、安全出口、消防車通道暢通以及破壞公共消防設(shè)施、器材的行為，及時(shí)制止；制止無效的，及時(shí)報(bào)告當(dāng)?shù)毓才沙鏊Ｎ磳?shí)行物業(yè)管理的居民住宅區(qū)，居民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)組織業(yè)主或者物業(yè)使用人進(jìn)行消防安全自我管理?！笨梢钥闯?，這一實(shí)施性規(guī)定不完全具有裁量基準(zhǔn)性。

從我國(guó)實(shí)施性立法的立法實(shí)踐看，實(shí)施性立法在實(shí)施上位法時(shí)的確存在補(bǔ)充上位法的可能性，從而具有補(bǔ)充性。不過，既然為實(shí)施性立法，其補(bǔ)充功能就不能如前述學(xué)者所講的那么廣泛。筆者以為，實(shí)施性立法的補(bǔ)充功能的發(fā)揮，應(yīng)與我國(guó)最高人民法院的司法解釋具有相似性，主要針對(duì)的是上位法的事實(shí)構(gòu)成要件，而非法律后果要件，即它是對(duì)上位法律規(guī)范之事實(shí)構(gòu)成要件漏洞的填補(bǔ)，而非義務(wù)要件與責(zé)任要件漏洞的填補(bǔ)。如果下位法增加或者減輕上位法規(guī)定的法律后果，除非依據(jù)行政處罰法關(guān)于減輕處罰或者加重處罰的規(guī)定對(duì)該規(guī)范法律后果之減輕或者加重情節(jié)的細(xì)化，否則就已經(jīng)超出實(shí)施性立法應(yīng)有的補(bǔ)充功能范圍。此時(shí)，它就不再是實(shí)施性立法，而蛻變?yōu)閷?shí)質(zhì)上的創(chuàng)制性立法。

具體而言，實(shí)施性立法針對(duì)上位法事實(shí)構(gòu)成要件進(jìn)行補(bǔ)充的形態(tài)有三種類型。

一是上位法之事實(shí)構(gòu)成要件沒有列舉或包含該規(guī)范本應(yīng)包容的所有事實(shí)或者情形，致使規(guī)范之適用難以實(shí)現(xiàn)該規(guī)范設(shè)定的目的，或者使規(guī)范之適用違反平等原則的“相同事物，同等對(duì)待”要求。例如，《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》(2006)第2條第3款規(guī)定：“實(shí)施義務(wù)教育，不收學(xué)費(fèi)、雜費(fèi)。”但這里沒有規(guī)定義務(wù)教育階段教材收費(fèi)與否的問題。為此，《北京市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法〉辦法》(2008)第2條規(guī)定：“對(duì)接受義務(wù)教育的學(xué)生不收學(xué)費(fèi)、雜費(fèi)，逐步實(shí)行免費(fèi)提供教科書制度?！边@就在義務(wù)教育法第2條第3款規(guī)定的之外，增加了“逐步試行免收課本費(fèi)”的規(guī)定，有助于更好地推動(dòng)實(shí)現(xiàn)立法目的。

二是上位法針對(duì)某事物設(shè)定了法律規(guī)范，但沒有考慮該事物可能存在的例外形態(tài)，下位法為更好地實(shí)現(xiàn)上位法的立法目的，對(duì)該事物之可能存在的例外形態(tài)作出補(bǔ)充規(guī)定。例如，消防法(2008)第18條第2款規(guī)定由物業(yè)服務(wù)企業(yè)在服務(wù)區(qū)域內(nèi)承擔(dān)消防安全義務(wù)，但該規(guī)定未考慮到有些小區(qū)沒有物業(yè)服務(wù)企業(yè)，從而使無物業(yè)服務(wù)企業(yè)小區(qū)的相應(yīng)消防安全義務(wù)無處著落。為此，《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)消防法〉辦法》(2010)第16條第2款規(guī)定：“未實(shí)行物業(yè)管理的居民住宅區(qū)，居民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)組織業(yè)主或者物業(yè)使用人進(jìn)行消防安全自我管理。”

三是上位法之事實(shí)構(gòu)成要件之文義包含了不該包含的事實(shí)，本將應(yīng)排除的情形沒有排除，致使規(guī)范的適用違背了立法目的，或者使規(guī)范之適用違反平等原則之“不同事物區(qū)別對(duì)待”之要求。例如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》(2012)第57條規(guī)定：“房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的，或者不按規(guī)定登記承租人姓名、身份證件種類和號(hào)碼的，處二百元以上五百元以下罰款?！北緱l旨在確保流動(dòng)人口的治安秩序，將某些盡管未登記但不會(huì)威脅到治安秩序的行為納入調(diào)整范圍，便不妥當(dāng)，如出租方與承租方都是年邁不識(shí)字的老者，他們的登記方式只能是記憶；出租房與承租方是近親屬，礙于情面，只是核實(shí)了身份證而沒有登記。(16)參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2012年第6期。在此情形下，下位法可以針對(duì)性地作出變通性或排除性規(guī)定。

總而言之，實(shí)施性立法雖然具有補(bǔ)充性，但其補(bǔ)充應(yīng)立足于、局限于對(duì)上位法規(guī)范的實(shí)施，主要是基于立法目的對(duì)于上位法規(guī)范之事實(shí)構(gòu)成要件的拾遺補(bǔ)闕。

(三) 補(bǔ)充性立法與實(shí)施性立法之補(bǔ)充性的區(qū)別

將上述實(shí)施性立法的補(bǔ)充性與補(bǔ)充性立法的補(bǔ)充性相比，可看出以下兩點(diǎn)區(qū)別。

首先，行政處罰法第11條第2款與第12條第2款所規(guī)定的補(bǔ)充性立法所補(bǔ)充的是法律責(zé)任，即行政處罰；而實(shí)施性立法的補(bǔ)充功能針對(duì)的是上位法的事實(shí)構(gòu)成要件。

其次，行政處罰法新增的補(bǔ)充性立法所補(bǔ)充的法律責(zé)任是上位法律規(guī)范的真空、缺失，即上位法完全沒有規(guī)定相關(guān)法律責(zé)任，無從解釋和推導(dǎo)；實(shí)施性立法對(duì)上位法事實(shí)構(gòu)成要件的補(bǔ)充則可以從上位法的事實(shí)構(gòu)成要件中推導(dǎo)或者解讀出來。

正是由于以上兩點(diǎn)差異，實(shí)施性立法的補(bǔ)充是實(shí)施性的，屬于法律適用的范疇；而行政處罰法新增的補(bǔ)充性立法則是創(chuàng)制性的，屬于法律制定的范疇。

四、 補(bǔ)充性立法的范圍、權(quán)限與原則

明確補(bǔ)充性立法在立法體制中的獨(dú)立地位及其補(bǔ)充性特征之后，還應(yīng)討論補(bǔ)充性立法如何立的問題，即補(bǔ)充性立法應(yīng)遵循的基本規(guī)范。下面從補(bǔ)充性立法的應(yīng)用范圍、補(bǔ)充性立法的設(shè)定權(quán)限、補(bǔ)充性立法的特殊原則三個(gè)方面展開討論。

(一) 補(bǔ)充性立法的應(yīng)用范圍

補(bǔ)充性立法是2021年行政處罰法修訂時(shí)新增加的規(guī)定。1996年行政處罰法和此前行政許可法、行政強(qiáng)制法均無這類規(guī)定。在部門行政法中規(guī)定行政行為的設(shè)定權(quán)，是1996年行政處罰法的創(chuàng)舉，開啟我國(guó)立法之先河。之后，這一立法模式被行政許可法和行政強(qiáng)制法所效仿，從而形成了在一般行政法中規(guī)定行政行為設(shè)定權(quán)的慣例。現(xiàn)在的問題是，當(dāng)我們承認(rèn)補(bǔ)充性立法是不同于執(zhí)行性立法、自主性立法、先行性立法的獨(dú)立形態(tài)時(shí)，將來修訂行政許可法和行政強(qiáng)制法時(shí)，是否也會(huì)或者應(yīng)當(dāng)增設(shè)有關(guān)行政許可與行政強(qiáng)制的補(bǔ)充性立法條款，從而使補(bǔ)充性立法不僅成為行政處罰的立法形態(tài)，也成為行政許可、行政強(qiáng)制甚至更多行政行為立法時(shí)可采用的立法形態(tài)？

前文已經(jīng)敘明，補(bǔ)充性立法是在上位法已經(jīng)給公民、法人和其他組織設(shè)定了法律義務(wù)，該公民、法人和其他組織不履行該法律義務(wù)時(shí)，下位法對(duì)其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的補(bǔ)充規(guī)定。因此，補(bǔ)充性立法是以上位法設(shè)定法律義務(wù)為基礎(chǔ)的，下位法只在上位法未對(duì)違反該法律義務(wù)的行為設(shè)定責(zé)任條款時(shí)替代上位法補(bǔ)充法律責(zé)任條款。這就決定了補(bǔ)充性立法僅僅是對(duì)法律規(guī)范之責(zé)任漏洞的補(bǔ)充，而非對(duì)法律規(guī)制漏洞的補(bǔ)充。法律規(guī)制漏洞意味著一個(gè)完整的法律規(guī)則缺少，即“從立法者的評(píng)價(jià)計(jì)劃來看，在某個(gè)法律缺少必要的規(guī)則”。(17)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第366頁。參見前引⑧，拉倫茨書，第251頁。

關(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)所包括的要素，學(xué)界主要有兩種不同看法。一是三要素說。該說認(rèn)為，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)由假定、處理(或指示)和后果三個(gè)部分組成。其中，假定是把規(guī)范同生活狀況聯(lián)系起來的部分，是法律規(guī)范中規(guī)定該規(guī)范的適用條件或情況的部分。它規(guī)定在出現(xiàn)什么條件或發(fā)生什么情況時(shí)，才能適用該規(guī)范。處理(或指示)是假定條件或情況發(fā)生或成就時(shí)人們應(yīng)遵循的行為范式，指明人們可以如何行為、應(yīng)該如何行為、禁止如何行為。換言之，它規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)。后果則規(guī)定遵守或違反處理(或指示)時(shí)可能或應(yīng)當(dāng)獲得的鼓勵(lì)或接受的處罰。(18)參見盧云主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第290-291頁；孫國(guó)華主編：《法理學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第355-356頁。二是兩要素說。它把法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)分為行為模式和法律后果兩部分。行為模式是指人們?cè)谝欢ㄇ闆r下的行為式樣或標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)于“三要素說”中的假定和處理。法律后果是指人們的行為符合或不符合行為模式時(shí)所應(yīng)得到的法律褒貶，包括肯定性后果和否定性后果。(19)參見徐顯明主編：《法理學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第221頁?？梢钥闯?，無論是遵從“三要素說”還是選擇“兩要素說”，法律義務(wù)要件都是法律規(guī)范構(gòu)成的樞紐。缺少了法律義務(wù)要件，就不成其為法律規(guī)范；不成其為法律規(guī)范，也就無所謂法律規(guī)范漏洞及其補(bǔ)充。此時(shí)，缺少的不是法律義務(wù)要件，而是整個(gè)法律規(guī)則；存在的是法律規(guī)制漏洞，而非法律規(guī)范漏洞。

行政許可、行政強(qiáng)制抑或是其他行政行為與行政處罰不同。行政處罰，從行政主體的角度看，是一種行政行為；但從行政相對(duì)人看，則是一種行政責(zé)任。當(dāng)法律設(shè)定行政處罰時(shí)，從行政主體角度看，是賦予其行政處罰權(quán)；從行政相對(duì)人看，則是對(duì)其違反行政法律秩序行為的法律制裁。因此，站在行政相對(duì)人的立場(chǎng)上，行政處罰屬于“三要素說”和“兩要素說”中的法律后果要件。行政許可、行政強(qiáng)制措施或其他行政行為則不然。不論是站在行政主體的角度還是站在行政相對(duì)人的角度，它們或者屬于“三要素說”的“處理(或指示)”要件，或者屬于“兩要素說”的“行為模式”要件，均屬于給公民、法人和其他組織設(shè)定權(quán)利義務(wù)，而不是給其設(shè)定法律責(zé)任或?qū)⑵浣缍檫`反義務(wù)時(shí)承擔(dān)的法律后果。

如此一來，如果上位法對(duì)于該設(shè)定行政許可、行政強(qiáng)制等行政行為而沒有設(shè)定的，其實(shí)就意味著沒有設(shè)定基本的權(quán)利義務(wù)，沒有完成基本的規(guī)則創(chuàng)制任務(wù)。此時(shí)，下位法替代上位法補(bǔ)充設(shè)定權(quán)利義務(wù)，就不再是行政處罰法第11條第3款和第12條第3款意義上的補(bǔ)充性立法，而是屬于法律規(guī)制漏洞的填補(bǔ)。由此可見，行政處罰法所創(chuàng)設(shè)的補(bǔ)充性立法僅適用于行政處罰，在行政許可法和行政強(qiáng)制法等立法中不具有普遍的可推廣性。

(二) 補(bǔ)充性立法的設(shè)定權(quán)限

由于補(bǔ)充性立法是替代上位主體立法，彌補(bǔ)其立法疏漏。那么，行政法規(guī)和地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時(shí)享有的立法權(quán)是否與被補(bǔ)充的法律相同？具體而言，行政法規(guī)在進(jìn)行補(bǔ)充性立法時(shí)，享有的行政處罰設(shè)定權(quán)是否與法律相同，從而可以設(shè)定行政拘留類行政處罰？地方性法規(guī)在進(jìn)行補(bǔ)充性立法時(shí)，享有的行政處罰設(shè)定權(quán)是否與法律、行政法規(guī)相同，從而可以設(shè)定行政拘留、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照類行政處罰？

這里可以比照的是地方先行性立法的立法權(quán)。如前所述，地方先行性立法與補(bǔ)充性立法具有很大的相似性，它同樣具有代位性、補(bǔ)充性，即是下位立法主體替代上位立法主體立法，行使的是上位立法主體的事權(quán)，通過地方先行性立法，彌補(bǔ)了上位法的疏漏、空缺。只不過，從法律漏洞填補(bǔ)的角度看，地方先行性立法是對(duì)法律規(guī)制漏洞的填補(bǔ)，而非法律規(guī)范漏洞的填補(bǔ)。需要注意的是，立法法在規(guī)定地方先行立法權(quán)限時(shí)僅著眼于事權(quán)，即對(duì)法律保留事項(xiàng)之外的國(guó)家事項(xiàng)，法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定的，地方性法規(guī)可根據(jù)地方具體情況和實(shí)際需要先行規(guī)定；對(duì)地方性事務(wù)，地方性法規(guī)尚未規(guī)定的，地方政府規(guī)章可根據(jù)行政管理需要先行規(guī)定。但沒有涉及行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等行為的設(shè)定權(quán)。如此一來，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)先行立法時(shí)，可否設(shè)定法律、行政法規(guī)可以設(shè)定的行政拘留、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等行政行為，地方政府規(guī)章先行立法時(shí)，可否設(shè)定地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政行為，就成為問題。

從事理上來講，立法事權(quán)應(yīng)當(dāng)與行為設(shè)定權(quán)相匹配，而不是互不相干、各行其是。但事理邏輯與現(xiàn)實(shí)邏輯往往并不合拍。立法法關(guān)于地方先行性立法權(quán)的配置所考量的因素與行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法關(guān)于行為設(shè)定權(quán)的配置所考量的因素并不完全相同。行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法之所以規(guī)定行政處罰、行政許可以及行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，主要目的在于遏制行政管理實(shí)踐中的處罰、許可、強(qiáng)制亂象。而控制行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)則是源頭治理之舉。因此，行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法對(duì)于行政處罰、行政許可以及行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，控制得非常嚴(yán)格。盡管立法法賦予地方立法先行立法權(quán)，但行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法并沒有賦予地方立法主體對(duì)三種行政行為的先行性立法權(quán)。正如前文所述，盡管行政處罰法第13條第2款和第14條第2款、行政許可法第14條與第15條、行政強(qiáng)制法第10條均采用了“上位制定上位法的，下位法可以設(shè)定……”的表述方式，貌似屬于先行性立法，但實(shí)際上是對(duì)自主性立法的規(guī)定。因此，從現(xiàn)行法的文義來看，不難得出：上位法沒有規(guī)定的，下位法不能替代上位法設(shè)定唯有上位法可以設(shè)定的行政行為。

地方先行性立法是對(duì)上位之法律規(guī)制漏洞的補(bǔ)充，享有的立法裁量權(quán)應(yīng)該更大。相應(yīng)地，補(bǔ)充性立法是對(duì)上位法之法律規(guī)范漏洞的補(bǔ)充，享有的立法裁量權(quán)應(yīng)該更小。如果地方先行性立法不能替代上位法設(shè)定唯有上位法可以設(shè)定的行政處罰，補(bǔ)充性立法也不能替代上位法設(shè)定唯有上位法可以設(shè)定的行政處罰。具體而言，行政法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時(shí)，依然不能設(shè)定行政拘留類行政處罰；地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時(shí)，已然不能補(bǔ)充設(shè)定行政拘留、吊銷行政執(zhí)照類的行政處罰。

(三) 補(bǔ)充性立法的特殊原則

補(bǔ)充性立法是在上位法已經(jīng)對(duì)違法行為作出規(guī)定的情形下，補(bǔ)充設(shè)定法律責(zé)任即行政處罰的立法活動(dòng)。補(bǔ)充性立法行為不僅要受到一般立法原則的制約(對(duì)此毋庸贅述)，更要受一些特殊原則的制約。

首先，補(bǔ)充性立法必須以上位法存在法律規(guī)范漏洞為前提，且該法律規(guī)范漏洞不是指法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成要件存在漏洞，而是指法律責(zé)任要件存在漏洞。認(rèn)定法律規(guī)范的法律責(zé)任要件是否存在漏洞，并不以法律規(guī)范缺乏法律責(zé)任要件為唯一標(biāo)準(zhǔn)。上位法為當(dāng)事人設(shè)定了義務(wù)，當(dāng)事人不履行該法律義務(wù)、違背相關(guān)法律規(guī)定的，未必全部要承擔(dān)法律責(zé)任。在無須承擔(dān)法律責(zé)任的情況下，法律沒有對(duì)不履行法律義務(wù)、違背有關(guān)法律規(guī)定的行為設(shè)定行政處罰，則意味著在法律評(píng)價(jià)上，不應(yīng)對(duì)該行為予以行政處罰。此時(shí)，法律責(zé)任的空白就不屬于法律漏洞，或者可視為“假漏洞”，下位法就不能對(duì)該“法律漏洞”進(jìn)行補(bǔ)充，補(bǔ)充了就等于違背了上位法的立法意旨，從而與上位法相抵觸。例如，《中華人民共和國(guó)大氣污染防治法》(2000)第33條第1款規(guī)定：“在用機(jī)動(dòng)車不符合制造當(dāng)時(shí)的在用機(jī)動(dòng)車污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的，不得上路行駛?！钡珜?duì)違反這一規(guī)定的，該法未設(shè)定相應(yīng)的行政處罰。實(shí)踐中，某市制定的《某市大氣污染防治條例》擬就此補(bǔ)充設(shè)定相應(yīng)的行政處罰，并向全國(guó)人大常委會(huì)咨詢。但全國(guó)人大常委會(huì)法工委答復(fù)認(rèn)為，2000年修訂大氣污染防治法時(shí)，曾對(duì)在用機(jī)動(dòng)車污染物排放不符合標(biāo)準(zhǔn)是否要給予罰款等行政處罰問題做過專門研究，“考慮到引起機(jī)動(dòng)車排放超標(biāo)的情況比較復(fù)雜，并非都是因?yàn)檐囍鞯倪`法、過錯(cuò)行為所致，不宜規(guī)定對(duì)車主給予罰款等行政處罰”。(20)前引⑦，程慶棟文。喬曉陽曾就此說：“法律中只做禁止性規(guī)定往往是有考慮的，如違法原因較為復(fù)雜、行政處罰實(shí)踐中難以執(zhí)行、社會(huì)效果不一定好等，對(duì)此要進(jìn)一步區(qū)分情況研究。如果隨著時(shí)間推移，地方同志在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)情況發(fā)生變化，需要增加的，可以提出修改法律的建議?！眴虝躁枺骸度绾伟盐铡葱姓幜P法〉有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系——在第二十三次全國(guó)地方立法工作座談會(huì)上的講話》，載《地方立法研究》2017年第6期。這就表明，大氣污染防治法沒有設(shè)定行政處罰并不意味著存在法律漏洞，下位法對(duì)此補(bǔ)充立法反而違背了上位法的意旨，與上位法的精神、原則相抵觸。

其次，補(bǔ)充性立法必須以上位法規(guī)定的“違法行為”為依托。前文已經(jīng)敘明，這里的“違法行為”不是指上位法的明確規(guī)定或表述，而是基于上位法規(guī)定的法律義務(wù)的推論，即當(dāng)上位法規(guī)定了法律義務(wù)，但對(duì)法律義務(wù)的違反沒有設(shè)定法律責(zé)任條款時(shí)，即可推定上位法規(guī)定了“違法行為”。例如，《中華人民共和國(guó)種子法》(2015)第19條規(guī)定：“通過國(guó)家級(jí)審定的農(nóng)作物品種和林木良種由國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門公告，可以在全國(guó)適宜的生態(tài)區(qū)域推廣。通過省級(jí)審定的農(nóng)作物品種和林木良種由省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門公告，可以在本行政區(qū)域內(nèi)適宜的生態(tài)區(qū)域推廣；其他省、自治區(qū)、直轄市屬于同一適宜生態(tài)區(qū)的地域引種農(nóng)作物品種、林木良種的，引種者應(yīng)當(dāng)將引種的品種和區(qū)域報(bào)所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門備案?！钡窃摲ú]有規(guī)定，其他省、自治區(qū)、直轄市屬于同一適宜生態(tài)區(qū)的地域引種農(nóng)作物品種、林木良種的，引種者沒有將引種的品種和區(qū)域報(bào)所在省級(jí)政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門備案的，該怎么處理。這就等于規(guī)定了“違法行為”，為下位法補(bǔ)充設(shè)定行政處罰預(yù)留了空間。對(duì)此，《吉林省農(nóng)作物種子條例》(2018)第62條補(bǔ)充規(guī)定，不履行備案義務(wù)的，“責(zé)令改正，并處二千元以上二萬元以下罰款”。

最后，擬補(bǔ)充規(guī)定的行政處罰應(yīng)當(dāng)與違法行為相當(dāng)。換言之，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)原則。過罰相當(dāng)原則要求，對(duì)于違法行為的行政處罰應(yīng)當(dāng)與違法行為的情節(jié)、危害性相一致。對(duì)于過罰相當(dāng)原則，2021年修訂的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第5條第2款明確規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！庇纱丝梢?，這一原則既是實(shí)施行政處罰的原則，更是設(shè)定行政處罰的原則。過罰相當(dāng)原則雖然提出了“過”與“罰”應(yīng)當(dāng)“相當(dāng)”的基本要求，但這一原則沒有提供判斷“過”與“罰”達(dá)到“相當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)。在補(bǔ)充性立法實(shí)踐中，可借鑒平等原則和比例原則來具體化。平等原則要求，對(duì)同樣的違法行為應(yīng)給予同樣的行政處罰；對(duì)不同的違法行為應(yīng)給予不同的行政處罰。比例原則要求，設(shè)定的行政處罰應(yīng)當(dāng)達(dá)到懲戒作用，以儆效尤；在可達(dá)到懲戒作用的眾多處罰方式中，選擇對(duì)違法行為人權(quán)益損害最小的方式；行政處罰給違法行為人造成的損害應(yīng)小于所維護(hù)的公共利益或者至少應(yīng)當(dāng)相當(dāng)。(21)參見楊登峰、李晴：《行政處罰中比例原則與過罰相當(dāng)原則的關(guān)系之辨》，載《交大法學(xué)》2017年第4期。

綜上所述，根據(jù)行政處罰法第11條第3款和第12條第3款規(guī)定補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時(shí)，應(yīng)以法律責(zé)任漏洞的存在為前提，以違法行為的存在為依托，在遵循平等原則和比例原則的基礎(chǔ)上貫徹過罰相當(dāng)原則。如此方能保證行政處罰領(lǐng)域補(bǔ)充性立法的良性運(yùn)行。

五、 結(jié) 語

全國(guó)人大常委會(huì)2018年立法工作計(jì)劃強(qiáng)調(diào)，要“加強(qiáng)地方立法能力建設(shè)，發(fā)揮地方立法在法治建設(shè)中的實(shí)施性、補(bǔ)充性、探索性作用”。長(zhǎng)期以來，我國(guó)地方立法比較關(guān)注實(shí)施性功能，忽視或者不夠重視補(bǔ)充性功能，致使下位法對(duì)于上位法的補(bǔ)充性功能沒有全面發(fā)揮、充分發(fā)揮。其主要原因在于，地方性法規(guī)乃至行政法規(guī)的補(bǔ)充性立法功能缺乏明確的法律依據(jù)。2021年修訂后的行政處罰法增加規(guī)定了行政處罰的補(bǔ)充性立法形態(tài)，對(duì)于地方立法的補(bǔ)充性作用的發(fā)揮，將會(huì)起到重大的促進(jìn)和推動(dòng)作用。但任何制度從產(chǎn)生到落實(shí)都有一個(gè)艱難的磨合過程，要真正將新行政處罰法創(chuàng)設(shè)的補(bǔ)充性立法規(guī)定落到實(shí)處、發(fā)揮實(shí)效，不僅要對(duì)這一制度形成正確的認(rèn)識(shí)，對(duì)規(guī)范制度進(jìn)行精準(zhǔn)解釋，還要形成良好的實(shí)施機(jī)制。本文對(duì)補(bǔ)充性立法獨(dú)立地位的界定，對(duì)補(bǔ)充性立法之“補(bǔ)充性”的厘清，對(duì)補(bǔ)充性立法的應(yīng)用范圍、立法權(quán)限以及特殊原則等問題進(jìn)行的討論，旨在促進(jìn)這一制度的有效實(shí)施，但提出的看法未必正確，誠(chéng)請(qǐng)各位方家批評(píng)指正。