王文娟

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 601120)

一、生物特征識別信息傳播運(yùn)行機(jī)制

現(xiàn)階段，由于利用生物特征識別技術(shù)實(shí)施違法犯罪的手段正處于從低位階的物理性識別向中位階脫離本體的技術(shù)性識別轉(zhuǎn)變，刑法雖已經(jīng)明確將非法獲取、出售或提供作為傳播的前置性失范行為認(rèn)定為犯罪，卻忽略了傳播失范行為特殊的社會危害性[1]。事實(shí)上，生物特征識別信息的傳播失范行為助推了違法犯罪行為的發(fā)生，破壞了傳播的原則與底線，對傳播生態(tài)、生物特征識別信息資源等都已造成了惡劣的社會影響[2]172。就更深層次而言，如果對生物特征識別信息傳播失范行為不加以規(guī)制將直接影響受眾對智能技術(shù)的可接受程度的考量，這并不利于社會資源效益最大化的實(shí)現(xiàn)，故而應(yīng)注重對生物特征識別信息的刑事規(guī)制，規(guī)范其傳播行為。

要想根本性地解決生物特征識別信息失范性傳播風(fēng)險(xiǎn)的刑事治理問題，首先應(yīng)明晰生物特征識別信息是如何傳播的。具體而言，生物特征識別信息失范性傳播包括3個(gè)階段：生物特征識別信息生成階段、生物特征識別信息媒介表達(dá)階段、生物特征識別信息社會印象失范階段。由于生物特征識別信息具有唯一、終身不變以及不可再生等特性，一旦被失范性傳播即為不可彌補(bǔ)的永久性泄漏。鑒于此，筆者認(rèn)為可以從傳播行為要素進(jìn)行多角度評析，以探討新技術(shù)時(shí)代下生物特征識別信息的傳播機(jī)理，以此為后續(xù)罪罰配置的歸責(zé)之重筑提供科學(xué)且合理的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

(一)傳播的路徑：媒介選擇與信息需求

生物特征識別信息的傳播失范行為不僅在于依賴?yán)毛@取的公民個(gè)人生物特征信息實(shí)現(xiàn)非法獲利的目的，同時(shí)還包括通過對網(wǎng)絡(luò)媒介的選擇適用以滿足利用生物特征識別信息實(shí)施違法犯罪者的各類違法性需求。從傳播學(xué)的角度分析，生物特征識別信息失范性傳播的路徑主要包括以下兩種方式：其一，生物特征識別信息失范性傳播的媒介；其二，生物特征識別信息的需求[3]。傳播媒介作為居間工具，擴(kuò)展信息傳遞的范圍與速度，延展信息傳遞的深度。基于此，就生物特征識別信息失范性傳播的具體路徑而言，首先是生物特征識別信息的發(fā)布，其次是將信息編寫成有序的符號或代碼并通過傳播媒介將其無限擴(kuò)張，最后根據(jù)受眾接收信息的需求程度確定是否循環(huán)互動傳播[4]。信息的傳播是基于滿足社會的各種需要，沒有受眾的需要就沒有信息傳播活動的發(fā)生，受眾的特定需要為生物特征識別信息失范性的傳播提供作用對象，并設(shè)計(jì)提供與此相適應(yīng)的信息內(nèi)容與形式[5]。但是生物特征識別信息的失范傳播所帶來的危險(xiǎn)卻是不可控制的，其與傳統(tǒng)的街頭犯罪不同，街頭犯罪作用的對象是具體的個(gè)人，并不必然導(dǎo)致集體性的恐慌與不安，然而生物特征識別信息傳播失范行為作用的對象是專有的、不可更改的生物性信息，而并非是一般社會性信息。為制止對利用生物特征識別信息實(shí)施違法犯罪并從中獲利的需求增加，提前干預(yù)則具有正當(dāng)性，從預(yù)防范式的視角切入，對于生物特征識別信息的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行必要的前置性規(guī)制，有效預(yù)防與控制風(fēng)險(xiǎn)的走向，從而避免風(fēng)險(xiǎn)異化導(dǎo)致不可挽回的災(zāi)難[6]。

(二)傳播內(nèi)容的類型：生物特征識別信息與深度偽造信息

生物特征識別信息涉及政務(wù)、安防、金融、支付等領(lǐng)域的價(jià)值正被進(jìn)一步的挖掘利用，失范性傳播生物特征識別信息的行為與傳統(tǒng)社會相比，其法益侵害程度更為嚴(yán)峻，傳統(tǒng)的司法解釋對公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定儼然與現(xiàn)階段數(shù)據(jù)化時(shí)代的生物特征識別信息傳播的法益侵害程度相脫節(jié)。例如，即使行為人僅是非法獲取一條生物特征識別信息，利用活化技術(shù)等新型犯罪手段分析比對繪制動態(tài)視頻以通過人臉識別系統(tǒng)內(nèi)部驗(yàn)證機(jī)制和評判規(guī)則后實(shí)施下游犯罪，也將會帶來不可挽回的人身、財(cái)產(chǎn)損失以及不可彌補(bǔ)的永久性信息泄漏[7]。對象的性質(zhì)界定是傳播失范行為社會危害性判斷的基點(diǎn)[2]108。傳播內(nèi)容根據(jù)信息加工的程度區(qū)分為兩種類型。一是生物特征識別信息，例如在“關(guān)然、劉鴻飛詐騙案”中，被告人關(guān)然、劉鴻飛為騙取他人錢財(cái)，在微信朋友圈發(fā)布可以辦理大額信用卡等虛假信息，騙得孟某等人的身份信息、支付寶賬戶、支付寶密碼以及視頻認(rèn)證面部信息后，透支被害人支付寶“花唄”“招聯(lián)金融”等貸款用于二人消費(fèi)(1)參見河北省灤平縣人民法院刑事判決書(2020)冀0824刑初169號。，在這一案件中面部信息即屬于生物特征識別信息。二是深度偽造信息，例如在“張富、余杭飛等侵犯公民個(gè)人信息案”中，被告人張富、余杭飛等人利用非法獲取的公民個(gè)人信息，通過使用軟件將相關(guān)公民頭像照片制作成3D頭像，從而通過支付寶人臉識別認(rèn)證。在這一案件中將公民頭像信息偽造制作成認(rèn)證所需要的識別性視頻內(nèi)容即屬于生物特征識別信息衍生、加工的深度偽造信息。風(fēng)險(xiǎn)感知總是與不安相伴，生物特征識別信息泄漏風(fēng)險(xiǎn)加劇公眾的焦慮感和危機(jī)感，面對信息化社會的挑戰(zhàn)與不確定性，不僅需要公民個(gè)人加強(qiáng)對生物信息風(fēng)險(xiǎn)裂變的防范意識，同時(shí)也需要法律規(guī)范積極應(yīng)對生物特征識別信息傳播的失范性行為。

生物特征識別信息是自然人可供識別的生理或行為特征，主要包括聲音、指紋、面部等信息[8]。《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》(以下簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法》)第28條明確指出生物特征識別信息屬于敏感個(gè)人信息，倘若非法使用或失范性傳播不僅會導(dǎo)致人格權(quán)受到侵犯，同時(shí)也將擴(kuò)大至對公共利益、社會秩序以及國家安全的侵犯。深度偽造信息是生物特征識別信息衍生的產(chǎn)物，其主要表現(xiàn)形式在于將生物特征識別信息與深度偽造技術(shù)結(jié)合形成動態(tài)化虛假視頻或者語音等，從而通過識別認(rèn)證程序。生物特征識別信息側(cè)重單純的傳播行為，而深度偽造信息則強(qiáng)調(diào)運(yùn)用技術(shù)的滲透偽造信息的合成與內(nèi)容的加工，從而達(dá)到侵犯他人人格權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益甚至公共秩序、國家安全等目的。

二、生物特征識別信息傳播失范行為刑事入罪的雙重因素

不能脫離社會的常態(tài)、常情評判刑事規(guī)制的原因，生物特征識別信息失范性傳播衍生下游犯罪的頻發(fā)以及產(chǎn)生的烈性社會后果不斷挑戰(zhàn)民眾的基本認(rèn)知，因而生物特征識別信息失范性傳播入罪是在社會和司法因素的考量下產(chǎn)生的，以更好地應(yīng)對新型技術(shù)的運(yùn)用所帶來的社會風(fēng)險(xiǎn)。

(一)社會因素：回應(yīng)社會信度失調(diào)

生物特征識別信息的失范性傳播是一個(gè)社會性問題，它不僅反映社會信度的失調(diào)，同時(shí)也給社會公眾帶來不安全感與焦慮感。生物特征識別技術(shù)的發(fā)展是一把雙刃劍，一方面促進(jìn)社會進(jìn)入便捷性的時(shí)代，另一方面也給社會帶來不確定性風(fēng)險(xiǎn)。生物特征識別信息傳播失范行為風(fēng)險(xiǎn)既有一般風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，如內(nèi)生性、難以感知以及無法計(jì)算與衡量等，又具有自身特點(diǎn)，尤其是影響生物信息安全的長遠(yuǎn)發(fā)展。通過對利用生物特征識別信息失范傳播入罪在刑事裁判文書中的統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn)，盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等違法犯罪行為甚囂塵上[9]。抽象的恐懼感與不安全感在生物特征識別信息失范性傳播的外化形式下被擴(kuò)張化，因此導(dǎo)致嚴(yán)重的社會焦慮，公眾需要刑事法律規(guī)范提前預(yù)防與制止生物特征識別信息傳播失范行為衍生的社會信度失調(diào)。就生物特征識別信息傳播風(fēng)險(xiǎn)而言，刑事法律規(guī)范不應(yīng)再等待危害結(jié)果的發(fā)生，而應(yīng)側(cè)重于對危害行為的判斷，用刑事制裁手段恫嚇、震懾生物特征識別信息失范性傳播風(fēng)險(xiǎn)的行為[10]。

(二)司法因素：控制風(fēng)險(xiǎn)的異化

生物特征識別信息失范性傳播風(fēng)險(xiǎn)的普遍性給社會公眾帶來焦慮與恐慌感，急切需要理論的指導(dǎo)與制度的保障，如何抵御生物特征識別信息傳播風(fēng)險(xiǎn)成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)。刑法規(guī)范并未對非法獲取生物特征識別信息行為予以特殊的保護(hù)，而是一體式地規(guī)定只有符合“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定才屬于刑事規(guī)制的范疇。2017年最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)頒布《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《公民信息解釋》)第5條明確對于公民個(gè)人信息的保護(hù)中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)信息的類型和數(shù)量、違法所得數(shù)額、信息用途、主體身份以及主觀惡性等量化標(biāo)準(zhǔn)，這為司法實(shí)踐提供了具體的指引[11]。

然而，生物特征識別信息與一般公民個(gè)人信息存在顯著的區(qū)別，生物特征識別信息具有專有性與不可變更性，一旦進(jìn)行失范性傳播將帶來不可挽回的損失。司法實(shí)踐中，利用未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的生物特征識別信息實(shí)施違法犯罪行為的案例呈現(xiàn)泛濫趨勢。例如，在周某盜竊案中，周某利用互聯(lián)網(wǎng)公開的關(guān)聯(lián)信息查找到被害人桑某的手機(jī)號碼，并通過短視頻APP獲得桑某的動態(tài)圖像，從而利用動態(tài)視頻內(nèi)容通過支付寶人臉認(rèn)證系統(tǒng)并成功登陸桑某的支付寶賬號密碼，將桑某的支付寶賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)移至自己的支付寶賬戶，盜竊金額共計(jì)31 998元。桑某面部動態(tài)圖像在其短視頻APP平臺公開發(fā)布，周某利用技術(shù)活化該照片，讓照片動起來，形成動態(tài)視頻繞過安全防護(hù)通過機(jī)器系統(tǒng)內(nèi)部認(rèn)證機(jī)制，盜竊被害人桑某的財(cái)產(chǎn)(2)參見《九江一男子利用人臉識別技術(shù)，盜取他人支付寶3萬余元被判刑》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1642552298312953497&wfr=spider&for=pc。訪問日期：2021年9月24日。。顯然，利用生物特征識別信息實(shí)施下游犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪的案件仍處于高發(fā)態(tài)勢，然而刑事法律規(guī)范對生物特征識別信息的保護(hù)并非處于良性生態(tài)平衡的環(huán)境，若對此不加以規(guī)范化的刑事治理，則將打開生物特征識別信息失范傳播衍生下游黑灰產(chǎn)業(yè)鏈犯罪的潘多拉魔盒。

三、生物特征識別信息傳播失范行為刑事治理困境

生物特征識別信息涉及政務(wù)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等領(lǐng)域的價(jià)值正被進(jìn)一步地挖掘利用，利用失范性傳播生物特征識別信息實(shí)施下游犯罪行為相較于以往的傳統(tǒng)類犯罪，其法益侵害程度更為嚴(yán)峻，現(xiàn)階段刑事法律法規(guī)對公民個(gè)人信息的保護(hù)儼然與利用生物特征識別信息失范性傳播實(shí)施下游犯罪行為的法益侵害程度等價(jià)性相脫節(jié)。例如，行為人僅通過非法獲取一條生物特征識別信息，利用活化技術(shù)等新型犯罪手段分析比對繪制動態(tài)視頻以通過人臉識別系統(tǒng)內(nèi)部驗(yàn)證機(jī)制和評判規(guī)則后實(shí)施下游犯罪，便將會帶來不可挽回的人身、財(cái)產(chǎn)損失以及不可彌補(bǔ)的永久性信息泄漏。因此，厘清生物特征識別信息失范傳播行為所帶來的刑事治理困境，才能為完善與提高刑事治理能力提供優(yōu)化治理對策。

(一)生物特征識別信息傳播失范行為對象認(rèn)定的概括化

伴隨智能信息社會的到來，個(gè)人生物特征識別信息總體規(guī)模呈現(xiàn)指數(shù)級上升趨勢，在經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域的潛在價(jià)值被進(jìn)一步挖掘，涉及生物特征識別技術(shù)的民事訴訟和刑事犯罪的案件屢見不鮮。以人臉識別在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的運(yùn)用為例，王女士于2019年11月25日在線下的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)申請?jiān)O(shè)立借記卡賬戶，并按照銀行的要求簽約申請表，隨后在營業(yè)廳的STM自助柜員機(jī)經(jīng)人臉識別核驗(yàn)身份后自助辦理借記卡賬戶業(yè)務(wù)，并開通手機(jī)銀行。2019年12月18日王女士通過手機(jī)銀行APP申請借款后一直未還款，銀行將其起訴到法院，法院經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)王女士身份證在2019年10月18日已向公安機(jī)關(guān)報(bào)警并辦理掛失手續(xù)，其并未與該銀行簽訂任何借款合同，預(yù)留的手機(jī)號碼也并非王女士使用的號碼，STM自助柜員機(jī)交易時(shí)有開卡人進(jìn)行人臉識別時(shí)捕獲的現(xiàn)場照片，雖然該現(xiàn)場照片與王女士的相似度達(dá)到72%，然而銀行并未提供其他影像資料予以輔證，因此不能依據(jù)照片認(rèn)定開卡人是王女士本人(3)參見章寧旦：《女子“被刷臉”背上萬元貸款 法院判決銀行自行承擔(dān)放貸審核不嚴(yán)后果》，https://www.cnbeta.com/articles/tech/1172065.htm。訪問日期：2021年9月7日。。又如，住宅小區(qū)、零售店鋪以及各類手機(jī)APP等服務(wù)和場所的人臉識別技術(shù)的運(yùn)用，對生物特征識別信息的利用也從單一維度向多層次立體方向改變。事實(shí)上，若對公民的生物特征識別信息傳播失范行為不加以特殊性規(guī)制，任其與社會性信息相連接，并根據(jù)既有的信息進(jìn)行反向挖掘，則將會形成完整的跟蹤鏈條，并可能異化為更惡劣的下游犯罪。

然而，刑事法律并未區(qū)分認(rèn)定生物特征識別信息與其他社會信息的差異性，一體式地將其納入公民個(gè)人信息保護(hù)的概括化框架內(nèi)，對生物特征識別信息的性質(zhì)缺乏準(zhǔn)確的認(rèn)定。事實(shí)上，生物特征識別信息與社會性信息之迥異不僅僅在于行為發(fā)生的載體背景或者場所類型。在對象性質(zhì)認(rèn)定方面，利用生物特征識別信息實(shí)施犯罪行為亦不同于利用社會性信息實(shí)施犯罪行為，生物特征識別信息傳播型犯罪由于其行為模式可以在虛擬和現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)危害行為的全程性操作，而其他類別的社會性信息并非具有與個(gè)人緊密關(guān)聯(lián)的特性，是可替代、可改變、獨(dú)特屬性并不突出的信息類型。所以，應(yīng)該探尋一套適合生物特征識別信息風(fēng)險(xiǎn)科學(xué)化治理的立法模式，以明確生物特征識別信息特殊性保護(hù)，應(yīng)對生物特征識別信息傳播失范行為刑事治理風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)傳播秩序化、文明化與規(guī)范化[12]。

(二)生物特征識別信息傳播失范行為樣態(tài)評價(jià)的粗疏化

生物特征識別信息作為敏感信息是隸屬于個(gè)人不可分割的銘牌，隨著智能信息時(shí)代的到來，生物特征識別信息衍生的下游犯罪方式也發(fā)生相應(yīng)的變化，然而刑事法律規(guī)范并未給予其特殊化的樣態(tài)評價(jià)。傳統(tǒng)型生物特征識別信息實(shí)施犯罪的行為主要是指在被害人熟睡、醉酒以及采取欺騙手段獲取指紋或者面部識別信息以通過認(rèn)證系統(tǒng)實(shí)施下游犯罪。例如，在“林某某盜竊案”中，林某趁被害人熟睡之際將其手指按壓在其手機(jī)屏幕上進(jìn)行感應(yīng)，通過微信指紋識別支付功能，將被害人肖某銀行賬戶內(nèi)的錢款人民幣2 000元轉(zhuǎn)入自己的手機(jī)微信賬戶內(nèi)(4)參見福建省廈門市翔安區(qū)人民法院(2016)閩0213刑初448號。。又如，在“黃遠(yuǎn)將盜竊案”中，黃遠(yuǎn)將趁被害人梁某醉酒神志不清之際，拿出其手機(jī)掃描梁某的面部，并通過其支付寶人臉識別轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)，在梁某不知情的情況下從其支付寶花唄中轉(zhuǎn)賬11 100元、借唄中轉(zhuǎn)賬27 000元至自己的支付寶賬號(5)參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2020)粵0306刑初3617號。。上述案件中行為人是趁被害人熟睡、醉酒之際等無意識狀態(tài)下，利用被害人的指紋、面部識別通過認(rèn)證系統(tǒng)，這種犯罪行為并未脫離被害人本身，生物特征識別信息的獲取仍需依附被害人，該階段信息的收集與使用仍具有強(qiáng)烈的人身附屬性。

變更型生物特征識別信息實(shí)施犯罪的行為主要是指生物特征識別信息的獲取脫離被害人控制，利用計(jì)算機(jī)技術(shù)手段遠(yuǎn)程操作以實(shí)現(xiàn)生物識別信息的活化，并通過認(rèn)證系統(tǒng)為其實(shí)施黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪提供便利。例如，在“朱某紅、嚴(yán)某明等人職務(wù)侵占案”中，朱某紅、嚴(yán)某明在被害人張國強(qiáng)不知情的情況下，制作電腦合成人臉頭像通過山東政務(wù)服務(wù)網(wǎng)一窗通全程電子化系統(tǒng)認(rèn)證，將被害人張國強(qiáng)持有的申通公司5%股權(quán)(價(jià)值1 800萬元)非法占為己有(6)參見章紀(jì)明、嚴(yán)清書：《山東臨沂：快遞公司涉曝股東違法造假侵股案》，https://www.sohu.com/a/475249181_99957261。訪問日期：2021年9月12日。。又如，在“張富、余杭飛等人侵犯公民個(gè)人信息案”中，張富、史良浩等人使用購買的公民個(gè)人信息注冊支付寶賬號，并使用軟件將公民頭像照片制作成公民3D頭像，從而通過支付寶人臉識別認(rèn)證系統(tǒng)(7)參見浙江省衢州市中級人民法院(2019)浙08刑終333號。。變更型生物特征識別信息實(shí)施黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪行為主要是通過照片合成3D頭像以通過認(rèn)證系統(tǒng)，實(shí)施下游財(cái)產(chǎn)、人身等其他類型的犯罪行為，該階段信息的收集與使用脫離行為人本身，并不具有人身依附性。犯罪由傳統(tǒng)型生物特征識別信息向變更型生物特征識別信息實(shí)施下游犯罪轉(zhuǎn)變，由以往的強(qiáng)人身依附性逐漸向脫離人身附屬型犯罪轉(zhuǎn)變，具有嚴(yán)重的社會危害性。然而，現(xiàn)階段刑事法律規(guī)范并未明確生物特征識別信息的敏感特質(zhì)，隨著犯罪手段的異化，社會危害程度遞增，粗疏化地將生物特征識別信息歸納為公民個(gè)人信息已不能適應(yīng)社會治理的現(xiàn)實(shí)需要。因而，當(dāng)前刑事法律體系在面對新型利用生物特征識別信息實(shí)施黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪行為的客觀環(huán)境下，行為樣態(tài)的評定應(yīng)與生物特征識別信息傳播失范行為社會危害性的評價(jià)保持同步[13]。

(三)生物特征識別信息傳播失范行為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)械化

生物特征識別信息在公共安全、金融、交通等領(lǐng)域得到普遍使用，因此一旦任其異化將衍生出更為惡性的侵犯人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的下游犯罪行為。隨著生物特征識別信息在金融支付平臺的廣泛應(yīng)用，指紋、人臉識別、聲控等信息逐漸成為移動支付交易系統(tǒng)的有效身份核驗(yàn)認(rèn)證內(nèi)容，基于生物特征識別信息的專屬性，若肆意傳播將成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的絆腳石。然而，刑事法律規(guī)范并未區(qū)別生物特征識別信息與一般公民個(gè)人信息法益侵害程度的差別，機(jī)械地將生物特征識別信息歸納為公民個(gè)人信息。智能算法分析技術(shù)的發(fā)展，使利用網(wǎng)絡(luò)對生物特征識別數(shù)據(jù)進(jìn)行深度挖掘關(guān)聯(lián)出行蹤軌跡、通信以及征信等其他敏感性信息成為可能。因此，在侵犯公民個(gè)人信息罪中將生物特征識別信息構(gòu)罪條件規(guī)定為500條與傳播失范行為對財(cái)產(chǎn)、人身等法益的侵害程度不符，利用生物特征識別信息實(shí)施下游黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪行為迭代升級，信息已不再以單一、獨(dú)立的狀態(tài)呈現(xiàn)而是逐漸朝向鏈條式發(fā)展，所以為有效阻止其法益侵害程度擴(kuò)張化，更契合智能風(fēng)險(xiǎn)社會的現(xiàn)實(shí)治理需要，應(yīng)對生物特征識別信息傳播失范行為結(jié)合法益侵害程度進(jìn)行綜合評價(jià)。

例如，在非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中，明確獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息10組以上的構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。目前生物特征識別信息在金融支付結(jié)算領(lǐng)域發(fā)展深化，開通人臉識別信息作為支付結(jié)算、證券交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)身份認(rèn)證信息逐漸普遍。然而，根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，對于開通生物特征識別信息作為金融服務(wù)的認(rèn)證信息10組以上的構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，而對于未開通生物特征識別信息作為金融服務(wù)的認(rèn)證信息則需要500組以上才構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪?；谏锾卣髯R別信息所具有的高度敏感性與信息的關(guān)聯(lián)性，機(jī)械式地根據(jù)生物特征識別信息是否作為支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息區(qū)別構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)與罪刑相適應(yīng)原則相悖。

四、生物特征識別信息傳播失范行為優(yōu)化治理對策

伴隨智能數(shù)據(jù)分析與深度挖掘技術(shù)的成熟，利用生物特征識別信息實(shí)施下游黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪層出不窮，法益保護(hù)的范圍也將不斷擴(kuò)展，就刑事法律規(guī)范層面而言，加強(qiáng)對生物特征識別信息傳播失范行為的規(guī)制已逐漸成為社會共識。生物特征識別信息泄漏風(fēng)險(xiǎn)加劇公眾的焦慮感和危機(jī)感，面對信息化社會的挑戰(zhàn)與不確定性，不僅需要公民個(gè)人加強(qiáng)對生物信息風(fēng)險(xiǎn)裂變的防范意識，同時(shí)也需要刑事法律規(guī)范積極應(yīng)對規(guī)制生物特征識別信息傳播失范行為。

(一)厘定生物特征識別信息傳播失范行為對象性質(zhì)的特殊化

在“數(shù)字中國”的發(fā)展浪潮中，多樣化的生物特征識別技術(shù)已經(jīng)被廣泛的應(yīng)用，成為社會生活和公共服務(wù)的重要組成部分[14]。生物特征識別信息相較于公民其他個(gè)人信息承載著更多的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益,信息的關(guān)聯(lián)與數(shù)據(jù)的共享促進(jìn)科技產(chǎn)業(yè)與數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行為過程、狀態(tài)均能夠被全面記錄形成完整的個(gè)人畫像。雖然我國刑事法律對于公民個(gè)人信息保護(hù)已經(jīng)采取分類分級保護(hù)制度，但是對于生物特征識別信息的保護(hù)并未設(shè)置特殊的規(guī)制模式。

一方面，生物特征識別信息作為網(wǎng)絡(luò)智能交際領(lǐng)域新興的身份認(rèn)證內(nèi)容，若將其與公民的姓名、身份證號、家庭住址、健康信息、工作單位和實(shí)時(shí)地理位置等信息相連接，將會形成完整的跟蹤鏈條進(jìn)而方便獲取他人敏感信息，監(jiān)控行為人實(shí)時(shí)動態(tài)。若將面部特征信息收集處理與其他同類型的生物特征識別信息如聲音識別信息結(jié)合，并通過算法技術(shù)對信息深度處理與挖掘，就會影響社會信度評價(jià)，增加社會不穩(wěn)定因素的裂變。例如，生物特征識別信息在智能導(dǎo)航、美團(tuán)騎行、汽車租賃等領(lǐng)域的應(yīng)用，行為人獲取生物特征識別信息通過信息的整合與活化通過認(rèn)證系統(tǒng)，并登陸定位APP竊取他人實(shí)時(shí)共享的位置信息，從而實(shí)施犯罪行為。

另一方面，生物特征識別信息作為人身專屬的、不可替代的公民個(gè)人信息，與其他個(gè)人信息不可同日而語。然而，正是基于生物特征識別信息所具有的特殊性，其逐漸替代傳統(tǒng)的賬戶與密碼結(jié)合的認(rèn)證形式轉(zhuǎn)向通過對生物特征識別信息予以認(rèn)證的形式。傳統(tǒng)型利用生物特征識別信息人身依附性實(shí)施下游犯罪行為向變更型脫離人身依附性，通過智能算法技術(shù)合成與深度挖掘生物特征識別信息實(shí)施黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪轉(zhuǎn)變，生物特征識別信息傳播失范行為的社會危害性與法益侵害性已從幕后走向臺前。若仍然采取傳統(tǒng)刑事法律規(guī)范保護(hù)方式明顯欠妥，忽視生物特征識別信息傳播失范行為對象性質(zhì)的特殊性，對生物特征識別信息傳播失范行為與公民其他個(gè)人信息非法傳播行為的否定性評價(jià)與刑罰裁量相同，儼然違背智能算法時(shí)代公民個(gè)人信息保護(hù)的需要。因此，在明晰生物特征識別信息傳播失范行為對象性質(zhì)特殊性的基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)的治理路徑，以實(shí)現(xiàn)刑法配置與法益侵害程度的相統(tǒng)一。

(二)明晰生物特征識別信息傳播失范行為樣態(tài)評價(jià)的區(qū)別化

法益概念的研究現(xiàn)已日漸式微，并初步形成一種共識，“就受侵犯的角度而言，法益被稱為被害法益，即犯罪所侵害或者威脅的利益；就受保護(hù)的角度而言，法益被稱為保護(hù)法益(即法所保護(hù)的利益)或者保護(hù)客體”[15]。德國著名刑法學(xué)者羅克辛教授說：“承認(rèn)法益保護(hù)思想具有劃定刑法界限的功能，首要的前提當(dāng)然是要承認(rèn)刑法的任務(wù)在于保護(hù)法益?！盵16]生物特征識別傳播失范行為其所侵害的并非是單一的公共法益或者個(gè)人法益，而是具有復(fù)合性法益的特征，其既包括公民的信息安全、社會秩序等公共法益，又包括人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)安全等個(gè)人法益。因此，對于生物特征識別信息傳播失范行為刑事責(zé)任的設(shè)置與處罰邊界的確定應(yīng)有別于其他類型的公民個(gè)人信息。

例如，上海市虹口區(qū)檢察院辦理特大虛開增值稅普通發(fā)票案中，吳某和周某將購買的他人高清頭像和身份證信息利用“活照片”App處理，形成動態(tài)視頻，并利用已經(jīng)特殊化處理后的手機(jī)“劫持”攝像頭，在系統(tǒng)人臉識別認(rèn)證環(huán)節(jié)獲取提前設(shè)置的動態(tài)視頻，以此破解政務(wù)服務(wù)平臺認(rèn)證系統(tǒng)，虛開增值稅普通發(fā)票超過5億元(8)林中明：《上海虹口區(qū)：通報(bào)懲治破解人臉識別技術(shù)犯罪情況》，https://www.spp.gov.cn/spp/dfjcdt/202110/t20211029_533876.shtml。訪問日期：2021年11月1日。。在該案中，由于生物特征識別信息的失范性傳播從而導(dǎo)致下游虛開增值稅普通發(fā)票犯罪行為的發(fā)生，這一過程既侵犯公民信息安全法益，同時(shí)也破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序法益。生物特征識別信息作為新興且高端公民個(gè)人信息的一種，具備不可替換性、不可再生性、人身反映性等特質(zhì)，其與一般公民個(gè)人信息行為樣態(tài)有所不同。雖然我國刑事法律對于公民個(gè)人信息保護(hù)已經(jīng)采取分類分級保護(hù)制度，但是對于生物特征識別信息的保護(hù)并未設(shè)置區(qū)別化規(guī)制模式[17]60。生物特征識別信息與信息主體緊密關(guān)聯(lián)，其失范性傳播所造成的法益侵害程度遠(yuǎn)高于通信內(nèi)容、征信等個(gè)人信息。然而，在侵犯公民個(gè)人信息罪具體情節(jié)程度設(shè)置方面違背法益保護(hù)等價(jià)性原則，亦違背我國在公民個(gè)人信息保護(hù)方面的主流價(jià)值取向。不同的個(gè)人信息所具有的識別能力不同，與信息主體的關(guān)聯(lián)程度不同，當(dāng)前被非法獲取、出售或者提供時(shí)對信息主體法益侵害程度并不相同。因此，依據(jù)信息的不同種類對其相應(yīng)的保護(hù)要求和信息收集、出售、利用等行為的限制程度也應(yīng)有所區(qū)分[18]。生物特征識別信息失范性傳播行為入罪的刑罰設(shè)置應(yīng)考量法益侵害程度的區(qū)別，對于同一類型犯罪行為所導(dǎo)致的法益侵害程度應(yīng)具有同質(zhì)性，以增強(qiáng)法益保護(hù)的周延性。

(三)調(diào)整生物特征識別信息傳播失范行為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化

生物特征識別信息側(cè)重個(gè)人身體特征的反映，具有緊密的人身附屬性，包括面部、指紋、形態(tài)等信號，在智能數(shù)字時(shí)代的背景下，生物特征識別信息出現(xiàn)在公眾生活與工作等領(lǐng)域，刷臉支付、人臉入園、指紋解鎖、指紋打卡等應(yīng)用場景已成為常態(tài)化，雖然生物特征識別信息的運(yùn)用為我們的生活提供便捷，但其所引發(fā)的下游黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪行為的實(shí)施也不容忽視?；谏锾卣髯R別信息傳播失范行為對象的特質(zhì)性決定其刑事責(zé)任模式的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)有別于公民其他個(gè)人信息，傳統(tǒng)的對于生物特征識別信息傳播失范行為概括式刑罰配置模式儼然已無法適應(yīng)社會對新型權(quán)益保護(hù)的需要。因此，有必要規(guī)范生物特征識別信息傳播失范行為的刑量設(shè)置，構(gòu)建以生物特征識別信息保護(hù)為核心，綜合生物特征識別信息法益屬性的基礎(chǔ)上，確定生物特征識別信息保護(hù)層級，妥適調(diào)整罪質(zhì)界定與罪量評價(jià)以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

生物特征識別信息傳播失范行為呈現(xiàn)出現(xiàn)實(shí)危害形態(tài)多樣化、情節(jié)程度劃分階梯化等樣態(tài)，在目前調(diào)整生物特征識別信息傳播失范行為刑事責(zé)任之際，規(guī)范化設(shè)置合理的情節(jié)限度或處罰邊界等歸責(zé)要素極為必要[17]61。刑事責(zé)任作為責(zé)難可能性的評價(jià)依據(jù)，其是指犯罪人因?qū)嵤┓缸镄袨槎鴳?yīng)當(dāng)承擔(dān)的，由代表國家的司法機(jī)關(guān)依照刑事法律，對其犯罪行為進(jìn)行的否定性評價(jià)以及追加的可罰性譴責(zé)[19]。而刑事法律規(guī)范對行為非難歸責(zé)是復(fù)雜因素的權(quán)衡效果，質(zhì)言之，特定行為的刑事責(zé)任模式構(gòu)建攫取的要素，部分來源于社會的客觀環(huán)境、行為的多元樣態(tài)以及刑事政策的原則指向[20]。因而，生物特征識別信息傳播失范行為的刑事責(zé)任設(shè)置的依據(jù)也應(yīng)是多元化的、全方面因素考量后的最終抉擇，要從法益侵害程度與社會危害性予以綜合評斷，對利用生物特征識別信息實(shí)施下游黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪行為刑量模式予以妥適化調(diào)整。例如，對于生物特征識別信息傳播失范行為入罪應(yīng)劃清情節(jié)嚴(yán)重的入罪標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，包括以下3個(gè)方面：其一，出售或者提供生物特征識別信息，被他人用于犯罪；其二，非法獲取、出售或者提供生物特征識別信息50條以上；其三，多次非法獲取、出售或者提供生物特征識別信息。

生物特征識別信息作為公民個(gè)人敏感信息其背后所具有的人身、財(cái)產(chǎn)以及公共利益等價(jià)值逐漸為人們所熟識，利用生物特征識別信息實(shí)施下游犯罪行為也由傳統(tǒng)型在被害人無意識、違背本意等不知實(shí)情或被迫的狀態(tài)下，利用被害人的指紋信息或者人臉識別信息實(shí)施盜竊、詐騙、搶劫等犯罪行為開始轉(zhuǎn)變。諸如在“陳園盜竊”案中，陳園趁被害人盧某華喝醉熟睡之際，打開盧某華手機(jī)招商銀行中“掌上生活”APP，通過手機(jī)短信驗(yàn)證將信用額度提到15萬元，并將盧某華搖醒，用手機(jī)錄制其面部特征識別動態(tài)視頻，以通過支付寶轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)套現(xiàn)盧某華的信用卡9萬多元(9)參見柳州市城中區(qū)人民法院(2019)桂0202刑初161號。。傳統(tǒng)型利用生物特征識別信息實(shí)施犯罪行為側(cè)重物理屬性的直接關(guān)聯(lián)度，并未脫離人身附屬性。然而，隨著智能算法與數(shù)據(jù)信息化的發(fā)展，利用生物特征識別信息實(shí)施犯罪行為的手段也發(fā)生異化升級[21]。例如，在“何劍、譚某真非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”案中，何劍明知譚某真能利用他人個(gè)人信息制作動態(tài)視頻破解珍某網(wǎng)平臺的人臉識別系統(tǒng)解封賬號，卻充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)中介的角色承接破解人臉識別認(rèn)證、解封珍某網(wǎng)賬號的單，由譚某真利用他人的身份信息制作動態(tài)視頻，并利用虛擬鏡頭軟件，突破網(wǎng)站APP信息系統(tǒng)身份認(rèn)證的安全保護(hù)措施實(shí)現(xiàn)解封賬號，并由此獲利(10)參見廣東省廣州市從化區(qū)人民法院(2021)粵0117刑初50號。。在這一案件中利用生物特征識別技術(shù)實(shí)施下游犯罪行為就屬于典型的變更型利用生物特征識別信息實(shí)施犯罪行為，其通過圖像識別、合成以及活化等技術(shù)在脫離被害人的情況下破解身份認(rèn)證平臺以實(shí)施下游黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪。相較于傳統(tǒng)型利用生物特征識別信息實(shí)施下游犯罪行為，變更型利用生物特征識別信息實(shí)施下游犯罪行為的社會危害性與法益侵害程度更為嚴(yán)重。因此，可以將利用生物特征識別信息實(shí)施下游黑灰產(chǎn)業(yè)犯罪行為認(rèn)定為刑量升格的條件。以盜竊罪為例，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的以及利用生物特征識別信息實(shí)施盜竊的，應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。