謝 玲,車恒科

一、引 言

自2017年 《行政訴訟法》正式確立環(huán)境行政公益訴訟制度以來,隨著司法實踐的發(fā)展,環(huán)境法學界關于環(huán)境行政公益訴訟的研究重心從制度建構轉向制度運行,日益呈現 “精細化”的發(fā)展趨勢。從制度運行的視角來看,行政機關 “不依法履行職責”之認定既是訴前程序與訴訟程序 “雙階構造”承接的基礎,又是訴訟程序中檢察機關與行政機關雙方爭議的焦點。因此,行政機關 “不依法履行職責”之認定在環(huán)境行政公益訴訟制度運行中處于關鍵地位。

然而,現行立法并未就行政機關 “不依法履行職責”提供清晰明確的認定規(guī)則,司法實踐中法院亦存在著因認定標準不一致而產生難以判斷的適用困境。關于行政機關 “不依法履行職責”之認定,現有研究聚焦于行政機關履職范圍、履職期限和履職程度等方面,并結合最高人民檢察院 (以下簡稱 “最高檢”)指導性案例進行了較深入的分析,但關于履職范圍的具體界定、履職期限的計算規(guī)則和履職程度的標準選擇等仍存在極大爭議。受立法中 “不依法履行職責”具體內涵表述不明確之影響,學界傾向于將行政機關 “不依法履行職責”的認定指向行政機關收到檢察建議后的行政行為,未能看到行政機關 “不依法履行職責”之認定是貫穿于整個環(huán)境行政公益訴訟全過程這一事實。由此產生的問題是:一方面,學界將研究的重心集中在訴訟程序中 “不依法履行職責”之認定,尤其是對訴訟程序中行政機關是否充分履職的判斷標準給予了過多關注,卻忽視了訴前程序中行政機關 “不依法履行職責”認定之研究。然而,“實踐中,以訴前檢察建議結案的占絕大多數,只有極少數進入訴訟程序”[1]。另一方面,現有研究忽視了行政機關 “不依法履行職責”之認定在不同階段中的演進,也難以在具體履職范圍的界定、履職期限的計算和履職程度的判斷標準上形成共識。本文將行政機關 “不依法履行職責”之認定貫穿于環(huán)境行政公益訴訟制度運行的整個過程之中,在對行政機關 “不依法履行職責”之內涵進行厘定的基礎上,從三個逐步遞進的維度,探討履職范圍的界定、履職期限的計算和履職程度的標準,澄清一些似是而非的看法,以期對司法適用困境的紓解有所裨益。

二、環(huán)境行政公益訴訟中 “不依法履行職責”之概念厘定

在概念上明晰何為 “不依法履行職責”是對環(huán)境行政公益訴訟中 “不依法履行職責”進行準確認定之前提。筆者以為,對 “不依法履行職責”概念的準確理解需要區(qū)分傳統(tǒng)行政訴訟中的 “不依法履行職責”與環(huán)境行政公益訴訟中的 “不依法履行職責”。

(一)傳統(tǒng)行政訴訟中的 “不依法履行職責”

環(huán)境行政公益訴訟中的 “不依法履行職責”一詞是以具象表達的形式出現的,即該詞被明確寫入2017年 《行政訴訟法》第25條第4款的規(guī)范條文中。但傳統(tǒng)行政訴訟中的 “不依法履行職責”則是以抽象集合的形式存在著,即現行行政法以及相關司法解釋均未曾明確直接地使用過 “不依法履行職責”一詞,而是使用如 “不依法履行監(jiān)督職責”①《行政許可法》第77條,該法2003年通過版本和2019年修正版本均有此表述?！安宦男蟹ǘ氊煛雹凇缎姓妥h法》第28條第1款第2項,該法1999年通過版本、2009年修正版本、2017年第二次修正版本均有此表述；《行政訴訟法》第38、72條,該法2014年修正版本、2017年第二次修正版本亦有此表述。等表述。那么,應當如何厘定以抽象集合形式存在的傳統(tǒng)行政訴訟中的 “不依法履行職責”,從而以確定其具體所指呢?

首先,要理清 “不依法履行職責”與 “不履行法定職責”之關系?！安灰婪男新氊煛迸c “不履行法定職責”之間存在著包含關系?！安宦男蟹ǘ氊煛笔且圆蛔鳛榉绞綄嵤┑?“不依法履行職責”,是 “不依法履行職責”的形式之一?！缎姓V訟法》中已多次將 “不履行”與 “拖延履行”并列③《行政訴訟法》中多次出現 “被告不履行或者拖延履行法定職責”的表述,將 “不履行”與 “拖延履行”并列。如果將 “不履行”等同于 “不依法履行”,就會出現 “不依法履行”與 “拖延履行”并列,意味著 “拖延履行”不屬于“不依法履行”,這一邏輯明顯是錯誤的。所以,只能認為 “不履行”與 “拖延履行”都是 “不依法履行”的形式之一。,2020年 《最高人民法院印發(fā) 〈關于行政案件案由的暫行規(guī)定〉的通知》更明確指出 “未依法履責、不完全履責、履責不當和遲延履責等以作為方式實施的違法履責行為,均不屬于不履行法定職責”④參見 《最高人民法院印發(fā) 〈關于行政案件案由的暫行規(guī)定〉的通知》(法發(fā) 〔2020〕44號)。。可見,未依法、不完全、不當、遲延等情形的 “違法履行職責”是以作為方式實施的,與 “不履行法定職責”均為 “不依法履行職責”。理清 “不依法履行職責”與 “不履行法定職責”之關系,對于環(huán)境行政公益訴訟有重要意義。部分環(huán)境行政公益訴訟案件的裁判文書命名中混淆了“不履行法定職責”與 “不依法履行職責”之區(qū)別,如 《德惠市人民檢察院訴德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府不履行法定職責行政裁定書》⑤參見吉林省德惠市人民法院 (2017)吉0183行初42號行政裁定書。的命名是為適例,該案中被告在收到檢察建議后已部分履職,很顯然不應將案由表述為 “不履行法定職責”,而應該改為 “不依法履行職責”。

其次,區(qū)分傳統(tǒng)行政訴訟中的 “不依法履行職責”與 “不作為”。在行政法術語中,“不作為”一詞有兩種理解。其一,“不作為”不體現對行政行為的評價,僅僅作為一種行政方式,與 “作為”相對應。在這層意義上,行政行為可基于行為方式分為作為行政行為與不作為行政行為。既然是對一種行為方式的描繪,不作為行政行為還可以進一步分為合法的不作為行政行為與違法的不作為行政行為。即這一語境下的行政機關 “不作為”并不當然構成行政違法[2],自然不一定屬于 “不依法履行職責”。其二,“不作為”體現對行政行為的否定性評價,即第一種理解的 “不作為行政行為”中的違法不作為行為,與 “違法作為”相對應。行政機關違法作為,其實就是違法行使職權、違法履行職責等說法的代名詞,無疑都屬于 “不依法履行職責”。這種語境下的 “不作為”就是 “不履行法定職責”,當然屬于 “不依法履行職責”。

(二)環(huán)境行政公益訴訟中的 “不依法履行職責”

以傳統(tǒng)行政訴訟中 “不依法履行職責”概念厘定觀之,2017年 《行政訴訟法》中的環(huán)境行政公益訴訟條款,同時存在兩類 “不依法履行職責”:一類是以具象形式表達、明確規(guī)定的 “不依法履行職責”,即環(huán)境行政公益訴訟獨有的 “不依法履行職責”；另一類是從 “違法行使職權或者不作為”(此處的 “不作為”體現對行政行為的否定性評價)這一表述中抽象而成的 “不依法履行職責”,是環(huán)境行政公益訴訟對傳統(tǒng)行政訴訟 “不依法履行職責”之承繼。2021年 《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》(以下簡稱 《辦案規(guī)則》)明確將承繼于傳統(tǒng)行政訴訟的 “不依法履行職責”納入環(huán)境行政公益訴訟的 “不依法履行職責”概念范疇之內。因此,環(huán)境行政公益訴訟中的 “不依法履行職責”,既作為已有的 “違法行使職權或者不作為”經檢察建議督促轉化后的事實行為而存在,也作為包含 “違法行使職權或者不作為”的上位概念而存在。

學界近年來將 “不依法履行職責”限定為行政機關收到檢察建議后的行政行為,試圖在此基礎上直接探討如何認定 “不依法履行職責”,這一做法正是受到上述條款立法表述不清晰的誤導,沒有注意到傳統(tǒng)行政訴訟與環(huán)境行政公益訴訟對 “不依法履行職責”概念使用的不同,忽視了行政機關收到檢察建議前既有的 “違法行使職權或者不作為”行政行為本就屬于 “不依法履行職責”之事實。檢察院起訴行政機關的直接原因是行政機關收到檢察建議后不依法履行職責且履職期限屆滿,但其前提是行政機關在收到檢察建議前已存在違法行使職權或不作為等 “不依法履行職責”的行政行為。

從制度運行的角度來看,行政機關既有的 “違法行使職權或者不作為”(系承繼于傳統(tǒng)行政訴訟的 “不依法履行職責”)是環(huán)境行政公益訴訟制度運行的起點,經過檢察建議督促 “依法履行職責”后,行政機關針對既有的 “違法行使職權或者不作為”,應當依法糾正,而行政機關 “不依法履行職責”(系環(huán)境行政公益訴訟獨有的 “不依法履行職責”)的,檢察院可起訴。因此,環(huán)境行政公益訴訟中的 “不依法履行職責”,既可以具體表現為行政機關收到檢察建議前既有的 “違法行使職權或不作為”行政行為,也可以表現為行政機關收到檢察建議后 “沒有依法糾正既有的違法行使職權行為或者沒有依法作為”。在最高檢第31號指導性案例中,清流縣環(huán)保局于2014年7月查扣屬于危險廢物的電子垃圾后,將其轉移至不具有貯存危險廢物條件的養(yǎng)豬場等地,屬于收到檢察建議前既有的違法行使職權行為。清流縣環(huán)保局于2015年7月收到檢察建議后至2015年12月,仍未對扣押的電子垃圾和焚燒電子垃圾殘留物進行無害化處置,也未對污染者劉文勝作出行政處罰,屬于收到檢察建議后沒有依法糾正既有的違法行使職權行為和沒有依法作為①參見 《最高人民檢察院關于印發(fā)最高人民檢察院第八批指導性案例的通知》(高檢發(fā)研字 〔2016〕13號)中第31號指導性案例。。

環(huán)境行政公益訴訟在檢察建議發(fā)出前、檢察建議發(fā)出后至訴訟前、訴訟過程中的每個階段都需要認定行政機關 “不依法履行職責”,否則無法進入制度運行的下一階段。因此,對行政機關 “不依法履行職責”之認定貫穿于環(huán)境行政公益訴訟制度運行的全過程,而非只存在于起訴或訴訟程序中。由于認定主體和制度運行環(huán)節(jié)的變化,不同階段的認定會表現出不同的側重點,但不同階段均需要從行政機關的履職范圍、履職期限和履職程度三個逐步遞進的維度進行考察。由于學界混淆了環(huán)境行政公益訴訟的三個階段與環(huán)境行政公益訴訟中 “不依法履行職責”之認定的三個考察維度的關系,將司法實踐中不同階段可能表現出不同側重點的情形,錯誤地理解為不同階段對應著不同的考察維度,所以未能揭示出行政機關 “不依法履行職責”的可行認定路徑。

三、行政機關 “不依法履行職責”之履職范圍界定

環(huán)境行政公益訴訟語境下的 “履職范圍”,既是檢察院可通過環(huán)境行政公益訴訟要求行政機關履行職責之范圍,亦是行政機關諸多法定職責中得受環(huán)境行政公益訴訟制度審查的職責范圍。在司法實踐中,對此履職范圍認定的爭議焦點,集中在對行政機關監(jiān)督管理職責的認定以及對生效行政決定的未履行監(jiān)督、逾期未回復檢察建議是否屬于 “不依法履行職責”的討論中,下文分而述之。

(一)監(jiān)督管理職責之類型化解構

基于2017年 《行政訴訟法》第25條第4款的表述,環(huán)境行政公益訴訟中的 “不依法履行職責”之職責應是行政機關的監(jiān)督管理職責。按照基本的語義邏輯,監(jiān)督管理職責可簡稱為 “監(jiān)管職責”,具體包含監(jiān)督職責與管理職責兩部分。在德惠市檢察院訴德惠市朝陽鄉(xiāng)政府公益訴訟案的一審中,檢察院請求法院確認鄉(xiāng)政府不履行對垃圾處理監(jiān)管職責違法、并判令鄉(xiāng)政府立即履行監(jiān)管職責,德惠市法院認為鄉(xiāng)政府只對該事項負有管理職責,其監(jiān)管職責應由有關行政主管部門行使,遂裁定駁回起訴①參見吉林省德惠市人民法院 (2017)吉0183行初42號行政裁定書。。這一裁定不符合基本的語義邏輯,混淆了 “監(jiān)管”與 “管理”的概念,割裂了“監(jiān)管職責”與 “管理職責”的聯系。

該案二審法院認為,行政機關對生態(tài)環(huán)境的行政管理職責包括兩部分,一是運用公共權力使用公共資金、組織相關部門對生態(tài)環(huán)境進行治理,例如垃圾處理；二是運用公共權力對破壞生態(tài)環(huán)境的違法行為進行監(jiān)督管理,例如依法制止擅自傾倒垃圾的違法行為。其中,前者不屬于司法調整范疇,行政訴訟有權調整的行政行為應當限定在后者的范圍內,即 《行政訴訟法》第25條第4款的“監(jiān)督管理職責”應當不包含治理生態(tài)環(huán)境的管理職責,僅應指依據法律規(guī)范的明確授權行使的監(jiān)督管理職責②參見吉林省長春市中級人民法院 (2018)吉01行終49號行政裁定書。。這一觀點體現了對監(jiān)督管理職責進行類型化解構的思維,關注到了處理現有垃圾和制止傾倒垃圾是兩種不同的行政行為,但沒有清晰區(qū)分監(jiān)督職責與管理職責,也沒有解釋清楚為什么處理現有垃圾等治理生態(tài)環(huán)境的行政行為不屬于司法調整范疇。

該案再審中,吉林省高院雖然明確德惠市朝陽鄉(xiāng)政府具有環(huán)境保護 “監(jiān)督管理職責”,但沒有進一步對 “監(jiān)督管理職責”進行內涵解析與類型劃分。一方面,吉林高院認為吉林省檢察院的抗訴理由成立——抗訴理由之一是將行政機關的職責區(qū)分為治理職責和對違法行為的監(jiān)管職責的觀點沒有法律依據,但又同意長春中院關于 “《行政訴訟法》第25條第4款的 ‘監(jiān)督管理職責’應當不包含治理生態(tài)環(huán)境的管理職責,僅應指依據法律規(guī)范的明確授權行使的監(jiān)督管理職責”的判斷,前后矛盾,態(tài)度不明。另一方面,吉林省高院僅指出 “對于垃圾堆放等破壞鄉(xiāng)村環(huán)境行為,鄉(xiāng)政府應當承擔相應的 ‘監(jiān)督管理職責’”,卻沒有明確這一 “垃圾堆放”指向的是體現行政機關治理生態(tài)環(huán)境職責的 “垃圾處理”,還是體現行政機關監(jiān)督管理破壞生態(tài)環(huán)境的違法行為之職責的 “依法制止擅自傾倒垃圾的違法行為”③參見吉林省高級人民法院 (2018)吉行再21號行政裁定書。。

審視該案審理中與 “監(jiān)督管理職責”相關的爭議,筆者認為,對環(huán)境行政公益訴訟中行政機關的 “監(jiān)督管理職責”應做如下類型化的解構:監(jiān)督管理職責分為監(jiān)督職責與管理職責。(1)監(jiān)督職責的判斷較為清晰,如作出行政處罰決定、督促相對人改正違法行為、申請法院強制執(zhí)行等。行政機關履行監(jiān)督職責的行政行為受到司法調整。(2)管理職責則較復雜,可分為具體微觀的管理職責與抽象宏觀的管理職責。其一,在可確定具體環(huán)境污染者或生態(tài)破壞者的一般環(huán)境侵害中,行政機關需履行的是對違法行政相對人的具體微觀的管理職責,如要求敦促違法行政相對人對生態(tài)環(huán)境進行修復等方面的職責。行政機關履行該具體微觀的管理職責受司法調整。其二,在行政機關自身違法行使職權造成環(huán)境侵害的情形下,行政機關因糾正自身違法行為而需履行的行為都屬于其 “管理職責”的范圍。在最高檢第63號指導性案例中,拖市鎮(zhèn)政府繼續(xù)對該垃圾場采取綜合整治措施,如進一步組織清運該垃圾填埋場覆土下的各類垃圾、原址采用回填土壤綠化等行為①參見 《最高人民檢察院關于印發(fā)最高人民檢察院第十六批指導性案例的通知》(高檢發(fā)辦字 〔2019〕114號)中第63號指導性案例。,很顯然該職責受到司法調整。其三,在歷史原因形成的難以確定具體環(huán)境污染者或生態(tài)破壞者的特殊環(huán)境侵害中,行政機關需履行的是抽象宏觀的管理職責,如由行政機關負責處理的環(huán)境治理、生態(tài)修復等職責,此管理職責不受司法調整,德惠市朝陽鄉(xiāng)政府案中涉及的鄉(xiāng)政府的 “垃圾處理”職責是為適例。因此,環(huán)境行政公益訴訟中的行政機關 “監(jiān)督管理職責”應包含監(jiān)督職責與具體微觀的管理職責,不包含抽象宏觀的管理職責。

(二)對生效行政決定的履行監(jiān)督之納入

行政機關對生效行政決定的履行監(jiān)督,是指行政機關對行政相對人履行生效行政決定情況的監(jiān)督,具體而言,是行政機關在作出行政處理決定且該決定生效后,監(jiān)督相對人履行該決定,在發(fā)現相對人不履行 (含不完全履行)時以催告的方式督促其履行,并在相對人經督促仍不履行時,以申請法院強制執(zhí)行、親自依法強制執(zhí)行或代履行的方式 “執(zhí)行”該決定。由此引申出:檢察院對 “行政機關對生效行政決定的履行監(jiān)督”的監(jiān)督,可稱為檢察院對生效行政決定的執(zhí)行監(jiān)督。行政機關對生效行政決定的 “履行”監(jiān)督是行政機關對相對人的監(jiān)督,檢察院對生效行政決定的 “執(zhí)行”監(jiān)督是檢察院對行政機關的監(jiān)督,二者不是一回事。

行政機關對生效行政決定的履行監(jiān)督是否屬于環(huán)境行政公益訴訟中 “不依法履行職責”的履職范圍,學界存在爭議。經檢視發(fā)現,在行政公益訴訟制度試點前,檢察院并無權對 “行政機關對生效行政決定的履行監(jiān)督”進行監(jiān)督。嚴格來說,行政公益訴訟制度解決的是檢察院對行政機關履行監(jiān)督管理職責的行為進行監(jiān)督的合法性問題[3]。在最高法第137號指導性案例中,劍川縣森林公安局于2013年向相對人作出了罰款、責令限期恢復原狀兩個行政處罰決定后,相對人只履行了罰款的行政決定,一直未履行恢復林地原狀的行政決定,該局也未督促相對人履行該決定②參見 《最高人民法院關于發(fā)布第24批指導性案例的通知》(法 〔2019〕297號)中第137號指導性案例。。檢察院對此無能為力,直至行政公益訴訟制度實施后,才得以環(huán)境行政公益訴訟的方式監(jiān)督該局履行其對生效行政決定的履行監(jiān)督職責,實現檢察院對生效行政決定的執(zhí)行監(jiān)督?？梢?有必要將 “行政機關對生效行政決定的履行監(jiān)督”納入環(huán)境行政公益訴訟的履職范圍,以實現對其的監(jiān)督。

有學者提出將 “對生效行政決定的履行監(jiān)督”納入行政公益訴訟不具有合理性。理由如下:一是訴訟審判是對權利義務的確認和宣示,而在保證生效行政決定內容實現的執(zhí)行程序中并不存在權利義務內容的爭議。二是現行行政訴訟法已經安排了行政決定的非訴執(zhí)行監(jiān)督,檢察機關沒有必要也不應該提起行政公益訴訟監(jiān)督。三是對涉及國家利益或社會公共利益的行政決定,可以通過直接賦予檢察機關申請法院強制執(zhí)行的權力,以提高行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的效率和強度[4]。對此,筆者不敢茍同。原因在于:一是該文混淆了行政機關對生效行政決定的履行監(jiān)督與檢察院對生效行政決定的執(zhí)行監(jiān)督之間的區(qū)別。行政機關對生效行政決定的履行監(jiān)督的確不存在權利義務內容爭議,因為行政決定已經生效,對行政法律關系中的行政主體和行政管理相對人雙方而言,其權利義務均是確定的；但在檢察機關對生效行政決定的執(zhí)行監(jiān)督訴訟中,訴訟法律關系的當事人是檢察機關和行政機關,爭議的對象是行政機關是否有監(jiān)督生效行政決定履行的職責、是否依法定方式履行了其監(jiān)督職責,因此,對該類行政行為的訴訟審判仍然是對權利義務的確認和宣示。二是現行行政訴訟法已經安排的對行政決定非訴執(zhí)行的監(jiān)督,是指人民檢察院依據人民檢察院組織法的授權對人民法院行使行政非訴執(zhí)行職能活動的監(jiān)督,其監(jiān)督對象是人民法院,與檢察機關對行政機關的執(zhí)行監(jiān)督顯然不是一回事。三是在行政機關不履行對生效行政決定的履行監(jiān)督職責的情況下,直接賦予檢察機關申請法院強制執(zhí)行的權力不可取。暫且不論如此安排是否會真正提高行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的效率和強度,單就環(huán)境行政公益訴訟的功能定位而言,檢察環(huán)境公益訴訟的目的是敦促行政權的全面及時履行,而不是要取而代之。

總之,將行政機關對生效行政決定的履行監(jiān)督納入履職范圍不僅具有必要性,而且具有合理性。

(三)逾期未回復檢察建議之排除

行政機關應在規(guī)定期限內書面回復檢察建議,這是 《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱 《聯合解釋》)第21條第2款明確規(guī)定的,但行政機關的這一法定職責是否屬于環(huán)境行政公益訴訟中 “不依法履行職責”的履職范圍呢?對此,有學者認為行政機關回復檢察建議的職責因體現程序的獨立價值而具有獨立性,因而主張行政機關未及時回復檢察建議即構成不依法履行職責[4]。

筆者認為,行政機關逾期未回復檢察建議應被排除在 “不依法履行職責”之認定所涉及的履職范圍之外。理由有三:其一,行政訴訟中作為審查對象的行政行為的類型和范圍是法定的。在環(huán)境行政公益訴訟需認定的 “不依法履行職責”中,行政機關履職的對象是行政管理相對人,所以檢察院能夠提起訴訟要求法院進行審查的行政行為,只能是行政機關針對相對人的行為。很顯然,行政機關回復檢察建議的對象為檢察院,而此處的檢察院無論如何也無法成為行政機關的相對人。其二,環(huán)境行政公益訴訟制度的基本功能是對生態(tài)環(huán)境損害的救濟,在行政機關已經依法履行職責的情況下,僅就其逾期未回復檢察建議的行為起訴,于生態(tài)環(huán)境損害救濟而言毫無意義,反而是浪費司法資源。其三,《聯合解釋》第21條第2款的表述已明確體現行政機關 “回復檢察建議”與 “依法履行職責”之間是并列關系。如果將行政機關對檢察建議的回復納入環(huán)境行政公益訴訟中 “不依法履行職責”的履職范圍,既違背了該條款的行文邏輯,也導致 “回復檢察建議”作為程序的獨立價值被 “依法履行職責”的實體價值吸收,實質上否定了 “回復檢察建議”的職責獨立性和程序功能。其實,《辦案規(guī)則》第82條第1項規(guī)定,行政機關 “逾期不回復檢察建議,也沒有采取有效整改措施”才構成不依法履行職責。筆者認為,該規(guī)定的重心落在 “沒有采取整改措施”這一構成要件上,進一步佐證了僅僅是 “逾期不回復檢察建議”并不構成 “不依法履行職責”。

四、行政機關 “不依法履行職責”之履職期限再認識

(一)程序性履職期限與實體性履職期限之分

由于學界將環(huán)境行政公益訴訟中 “不依法履行職責”的認定對象指向行政機關收到檢察建議后的行政行為,所以學界對履職期限的討論也局限在行政機關收到檢察建議后應在一定期限內依法履行職責之規(guī)定。這個意義上的履職期限是基于檢察建議而產生的。但在環(huán)境行政公益訴訟中,還存在另一類履職期限,即行政機關不管是否收到檢察建議,本身都會因其他行政法律規(guī)范的規(guī)定而應在一定期限內依法履行職責,這個意義上的履職期限是基于行政法規(guī)定而產生的,與檢察建議無關。

1.基于檢察建議而產生的程序性履職期限。根據 《聯合解釋》第21條第2款的規(guī)定,行政機關收到檢察建議后依法履行職責的期限與其向檢察院作出書面回復的期限不完全重合?；跈z察建議而產生的履職期限在形式上是固定的,即兩個月這一種形態(tài),而回復期限在形式上是不固定的,具有一般情形下的兩個月和緊急情形下的十五日兩種形態(tài)。受該履職期限的固定期限形式外觀影響,加之學界將其視為環(huán)境行政公益訴訟中唯一的履職期限,引發(fā)了關于環(huán)境行政公益訴訟中的履職期限時長缺乏科學性的爭議。

然而,審視該履職期限的屆滿后果,可以發(fā)現它實質上是行政機關正在積極履職的 “進行時”期限,而非硬性要求行政機關終了全部履職行為的 “完成時”期限。一方面,對行政機關來說,該期限的屆滿并非其停止依法履職狀態(tài)的時間節(jié)點。行政機關在該期限屆滿前未完成全部履職行為的,不能因該期限屆滿而停止其履職,而應繼續(xù)履職至完成全部履職行為,否則即構成 “不依法履行職責”。另一方面,對檢察院來說,該期限的屆滿使檢察院享有提起環(huán)境行政公益訴訟的訴權,但享有起訴權不意味著當然起訴。該期限屆滿后,檢察院繼續(xù)對行政機關是否構成 “不依法履行職責”進行審查,只有經審查后認為行政機關 “不依法履行職責”才提起訴訟。對于在該期限內已開始積極履職、雖未在期限屆滿前完成全部履職行為、但在期限屆滿后仍積極履職的行政機關,檢察院應跟進其履職情況,指導其繼續(xù)依法履職。

在 “‘法莉蘭童話王國’違法建設破壞生態(tài)環(huán)境案”①參見最高檢 《“攜手清四亂 保護母親河”專項行動檢察公益訴訟十大典型案例》中第1號典型案例,網址:https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201908/t20190829_430279.shtml,最后訪問日期2022年6月1日。中,某公司擅自在黃河灘區(qū)建設 “法莉蘭童話王國”兒童游樂公園,檢察院于2019年3月21日向行政機關發(fā)出檢察建議,要求拆除違法建筑設施、有效恢復受損土地生態(tài),行政機關于3月底已積極拆除了公園主體建筑16處房屋,但該公園仍有6萬余平方米硬化地面及大量設施需要拆除,工程量較大,行政機關直至6月29日才完成所有拆除、清理等工作。在此期間,行政機關收到檢察建議后的兩個月履職期限早已屆滿,但行政機關仍在積極進行相關工作,同時,檢察院也未起訴,而是積極跟進行政機關的履職情況,實現檢察監(jiān)督權與行政管理權的有效銜接。

由此可見,對于環(huán)境行政公益訴訟中的 “不依法履行職責”之認定而言,單獨基于檢察建議而產生的履職期限為程序性期限。

2.基于行政法規(guī)定而產生的實體性履職期限。在環(huán)境行政公益訴訟之外,環(huán)境行政監(jiān)管行為本身基于行政法的規(guī)定也存在履職期限,但與上述程序性期限性質及其屆滿后果不同,該期限可謂實體性履職期限,其屆滿則意味著行政機關的行政行為必須處于 “完成時”。

在行政機關收到檢察建議之前的階段,只存在基于行政法規(guī)定而產生的履職期限,不存在基于檢察建議而產生的履職期限,這與傳統(tǒng)行政訴訟無異。一般情況下,檢察院發(fā)現環(huán)境侵害與行政機關既有的違法行使職權或不作為等 “不依法履行職責”行政行為有關聯性時,有權且應當發(fā)出檢察建議督促行政機關依法履職。但是,如果行政機關已開始積極履職,且處于該履職行為的法定履職期限——即基于行政法規(guī)定而產生的履職期限,檢察院就無權在該履職期限內否定其正在進行的履職行為。

在行政機關收到檢察建議之后的階段,基于行政法規(guī)定而產生的履職期限與基于檢察建議而產生的履職期限一同存在。然而,兩類履職期限的時長往往并不一致。后者現已明確固定為兩個月,但前者有短有長,如 《政府信息公開條例》第33條規(guī)定的行政機關收到申請之日起20個工作日,而 《氣象行政處罰辦法》第32條規(guī)定的行政機關立案之日起6個月,甚至還存在不作明確規(guī)定的情況。兩類履職期限之屆滿往往有先后之分,但在僅有其中一類履職期限屆滿時,無法立即認定行政機關是否構成 “不依法履行職責”,因為時長較短的履職期限屆滿后,行政機關仍處于另一個時長較長的履職期限之內,其行政行為仍可能暫時不受司法評價與調整。具體而言,基于行政法規(guī)定而產生的履職期限與基于檢察建議而產生的履職期限因自身期限阻斷對方屆滿而產生的后果是不同的:在前者時限更長、后者將先行屆滿的情形中,由于后者只是程序性履職期限,并不能決定行政機關收到建議后的行政行為是否構成 “不依法履行職責”,導致必須等到作為實體性履職期限的前者屆滿后再作判斷；在后者時限更長、前者將先行屆滿的情形中,由于作為實體性履職期限的前者已屆滿,檢察院已可以對行政機關收到建議后的行政行為進行認定,但檢察院此時因后者暫未屆滿,即使認定行政機關構成 “不依法履行職責”,也暫時無法起訴。

(二)履職期限的計算規(guī)則

在行政機關收到檢察建議前的階段,由于只存在基于行政法規(guī)定而產生的實體性履職期限,所以只需計算行政機關正在進行的履職行為所對應的法定履職期限是否屆滿即可。在行政機關收到檢察建議后的階段,由于同時存在兩類履職期限,所以需先行判斷行政機關收到檢察建議后有無開展履職行為。若無,則基于行政法規(guī)定而產生的履職期限未被 “激活”,可直接計算兩個月程序性履職期限是否屆滿；若有,就要計算該履職行為對應的實體性履職期限是否屆滿,具體包括兩種情形:一是該實體性履職期限的時長長于兩個月,那么該實體性履職期限就覆蓋了兩個月程序性履職期限,可直接計算該實體性履職期限是否屆滿；二是該實體性履職期限的時長短于兩個月或未作規(guī)定,那么該實體性履職期限就被時長兩個月的程序性履職期限覆蓋,可直接計算兩個月程序性履職期限是否屆滿。

具體計算規(guī)則如下:(1)實體性履職期限的計算,與傳統(tǒng)行政訴訟相同,自行政機關開始履職之日 (而非收到檢察建議之日)起計算,有符合法定中止或中斷計算情形的,依法中止或中斷計算,待導致中止或中斷計算的事由消失后,繼續(xù)或重新計算。(2)兩個月程序性履職期限的計算,則自行政機關收到檢察建議之日起計算,對于法定中止或中斷計算的情形 (如聽證等),同樣依法中止或中斷計算,在法定情形消失后,再繼續(xù)或重新計算；對于其他導致行政機關未能于兩個月履職期限內完成全部履職行為的情形 (如樹木生長的自然規(guī)律等),不能 “無法可依”地自行中止或中斷履職期限的計算,而要先計算至兩個月屆滿,進入檢察院的審查環(huán)節(jié),再由檢察院按照 《辦案規(guī)則》第78條的規(guī)定判斷是否中止審查,如果決定中止審查,則意味著檢察院暫未對行政機關收到檢察建議后的行政行為是否構成 “不依法履行職責”作出認定,從而實質上實現了對兩個月程序性履職期限的中止計算,這是在法定中止或中斷之外的 “實質中止”,是傳統(tǒng)行政訴訟沒有的、環(huán)境行政公益訴訟特有的計算規(guī)則。

五、行政機關 “不依法履行職責”之履職程度判斷

在司法實踐中,行政機關完全拒絕履行職責的情形并不多見,尤其是在收到檢察建議甚至被訴之后,行政機關往往都會作出一定的行政行為。但是,行政機關履職不充分不全面的情形卻比較常見。因此,認定行政機關是否存在 “不依法履行職責”,除了需要認定行政機關是否擁有相應的行政職權,并考察行政機關在履職期限內是否作出了行政行為之外,還需要進一步考察行政機關的履職是否充分全面。學界對行政機關是否充分履職的判斷標準給予了充分關注,但卻未形成一致看法,出現了行為標準、結果標準與復合標準之爭。不同法院在認定行政機關是否充分履職時也呈現出各自不同的 “標準選擇”傾向。因此,無論是理論界還是實務部門,在行政機關是否充分履職的判斷標準上出現了 “公說公有理婆說婆有理”之尷尬。

(一)行為標準、結果標準與復合標準之爭

所謂行為標準是指將行政機關的履職視為一系列連續(xù)性的行政行為,行為過程中任何一個環(huán)節(jié)的失職均構成 “不依法履行職責”。該標準著眼于對行政機關行政行為的考察,“行為基準只關注行為過程,至于結果則在所不問”[5]。所謂結果標準是指將違法行為是否停止、生態(tài)環(huán)境是否恢復等與環(huán)境公共利益相關聯的效果作為判斷其是否全面充分履職的標準。該標準著眼于行政行為最終的結果是否實質性地維護了環(huán)境公共利益,“結果基準則只考慮結果,至于行為過程則在所不問”[5]。復合標準是指既對行政行為進行考察,也對違法行為是否被糾正、生態(tài)環(huán)境利益受侵害的狀態(tài)是否消除之結果進行審查,進而判斷行政機關是否全面充分履職。

應該如何認識關于行政機關是否充分履職的標準之爭?這些不同標準之間的根本分界點是什么?應該如何取舍,才能為司法實踐提供科學可行的指引?

首先,學界在對行政機關是否充分履職的判斷標準過度關注的同時,存在著將行政機關是否充分履職的認定等同于環(huán)境行政公益訴訟中行政機關 “不依法履行職責”認定之傾向。筆者認為,雖然關于行政機關是否充分履職的判斷標準是環(huán)境行政公益訴訟中庭審的爭議焦點,但上述傾向過分夸大了行政機關是否充分履職之判斷在整個環(huán)境行政公益訴訟中的地位,并人為割裂了環(huán)境行政公益訴訟中行政機關 “不依法履行職責”的三維認定要素之內在關聯。事實上,行為標準、結果標準與復合標準之爭指向的是行政機關 “不依法履行職責”的履職程度認定,只是履職范圍、履職期限、履職程度三維認定體系中的一個考量因素,而非 “不依法履行職責”認定標準之全部。行政機關 “不依法履行職責”的履職程度之認定,是繼履職范圍、履職期限這兩個認定維度之后對行政行為合法性的進一步判斷,其意味著司法權對行政權運行審查強度的遞增。

其次,出現上述標準之爭和司法適用混亂的原因有二。其一,沒有理順行政行為與結果標準中的 “結果”之間的關系。一方面,行政機關不依法履行職責的行政行為會導致生態(tài)環(huán)境利益受損的狀態(tài)未消除之結果,這時二者之間是一體兩面的關系,行政行為是因,生態(tài)環(huán)境利益受損是果。另一方面,從生態(tài)環(huán)境利益受損的狀態(tài)未消除并不能推導出一定是行政機關不依法履行職責的行政行為所致,除此之外,還有生態(tài)損害修復的自然條件限制、行政機關執(zhí)法資源不足與職權分散等其他客觀不能的因素。其二,未能準確把握不同標準之間的根本分界點。學界誤認為行為標準只考察行政行為而不問結果,結果標準則只考察結果而不管行為。事實上,適用行為標準的基本前提是存在違法行為未被糾正或生態(tài)利益受損狀態(tài)未被消除之結果,否則根本沒有適用行為標準對行政行為進一步考察之必要。同理,結果標準中也并非只關注結果而完全忽視行政行為。因此,行為標準與結果標準的界分點并非只是考察兩個要素中的一個,而是在于行政機關在窮盡可能的行政手段之后是否仍然可能被認定為 “不依法履行職責”,如果是,則屬于結果標準,反之則是行為標準。

(二)履職程度判斷之二要素

由上述分析可以得出以下兩個結論:其一,所謂的復合標準并不存在。不僅考察行政機關是否全面充分地履行了法定職責,又考察違法行為是否被糾正或生態(tài)利益受損狀態(tài)被消除之結果的復合標準,在司法實踐中是如何呈現的呢?有學者認為,四川自貢市貢井區(qū)檢察院訴區(qū)水務局案①參見四川省自貢市貢井區(qū)人民法院 (2018)川0303行初4號行政判決書。是選擇復合標準的典型案例[6]。在該案中,法院認為,被告在對五寶鎮(zhèn)污水處理設施履行監(jiān)管職責時,未在提標改造工程建設期間及時采取輔助或臨時過渡措施,致污水處理設施出水水質超標情況持續(xù)侵害公共利益,從而認定其存在怠于履行法定職責的不當行為。雖然法院的認定既考察了行政機關的行政行為,又關注了結果,但很顯然,該案中的結果只是作為未窮盡可能之行政行為的結果而存在的,該案中行政機關被責難的仍然是未充分履職之行為,所以法院遵循的仍然是行為標準。其二,結果標準不可取。如前所述,行政機關不依法履行職責只是生態(tài)損害狀態(tài)存在的原因之一。在行政機關已經窮盡其可能的行政手段之后,仍以生態(tài)環(huán)境受侵害的結果繼續(xù)存在為由認定行政機關“不依法履行職責”,這的確是在強人所難,不利于保護行政機關依法履職的積極性。主張應以結果標準來認定行政機關 “不依法履行職責之觀點”是長期以來存在的全能型政府思維方式延續(xù)之結果。在通化市東昌區(qū)檢察院訴通化市水利局案①參見吉林省通化市東昌區(qū)人民法院 (2018)吉0502行初7號行政判決書。中,法院認為,被告在下發(fā)責令改正通知書后,雖經請示由通化市人民政府防汛抗旱指揮部下發(fā)了清障令,但對所存在的違法現象并未實質性地消除,故可認定被告未能有效履行監(jiān)管職責。據此,有學者認為該案采取的是結果標準[6]。事實上,法院在作出該判斷之前花了大量的篇幅來列舉被告所擁有的行政職權,并認為對于哈尼河流域存在的筑壩造田等違法行為,被告應依法履行日常監(jiān)管、行政處罰等職責。但令人遺憾的是,在得出“可認定被告未能有效履行監(jiān)管職責”這一結論和 “所存在的違法現象并未實質性地消除”之間,的確缺失了 “被告未繼續(xù)采取其所擁有的其他行政職權,如罰款、責令限期拆除違章建筑、強制拆除等行政措施”這樣的表述。不僅讓人誤解該案遵循的是結果標準,也影響了該案裁判結果的可接受度。

行文至此,“不依法履行職責”之履職程度的判斷標準逐漸清晰起來,行政機關只有在非客觀不能而未窮盡其所擁有的行政職權時,才應該成為被責難的對象。以行為標準來判斷行政機關的履職程度是否為 “不依法履行職責”更為可行。然而,行為標準并非 “不問結果”,事實上,行為和結果都必然是 “不依法履行職責”之履職程度認定中的判斷要素,只是結果是作為行政行為之結果而呈現的,我們將其稱之為履職程度判斷之二要素。

(三)履職程度判斷二要素之適用

1.先結果后行為之判斷順位。不管是作為環(huán)境行政公益訴訟制度運行推動者的檢察院,還是作為 “不依法履行職責”最終認定主體的法院,在檢察建議發(fā)出前至訴訟過程中的不同階段,都會綜合行政機關的行政行為與結果兩個要素來判斷行政機關的履職程度,而非擇其一。檢察院發(fā)動環(huán)境行政公益訴訟的目的,是為了督促行政機關救濟受侵害的生態(tài)環(huán)境,只有存在違法行為未被糾正或生態(tài)環(huán)境受侵害的狀態(tài)未消除之結果,才有必要進一步考察行政機關的行政行為。因此,行政行為與結果二要素在履職程度判斷的適用中存在先后順位,不同認定主體在環(huán)境行政公益訴訟的不同運行階段,都是遵循先結果后行政行為之判斷順位。

2.不同階段對不同要素的偏重。雖然在不同階段判斷行政機關的履職程度,都需要綜合考慮其行政行為與結果,但是,在不同階段對二要素的適用客觀上存在偏重。在檢察建議發(fā)出前的階段,偏重于結果之考察。該階段是環(huán)境行政公益訴訟制度運行的早期,為了及時實現對受侵害環(huán)境的救濟,檢察院有必要提高在該階段的效率,以盡快發(fā)出檢察建議,督促行政機關依法履行職責。相較于需要一一核實的行政行為,結果能以非常直觀的形式展示出來,有利于快速作出判斷。而在檢察建議發(fā)出后至訴訟前的階段,重心逐漸偏向于考察行政行為。檢察院在該階段對行政機關是否“不依法履行職責”的問題進行判斷,由此影響的是環(huán)境行政公益訴訟是否由訴前程序走入訴訟程序,會涉及檢察院和行政機關的勝訴率問題,檢察院理應慎重。而在訴訟過程中,則應在關注結果的前提下,重點考察行政行為要素,即全面考察行政機關是否已窮盡可期待的行政行為,從而作出公平的判斷。某種意義上,偏重行政行為之結果是 “效率優(yōu)先”的選擇,而偏重行政行為則是 “公平優(yōu)先”,它們只是在環(huán)境行政公益訴訟制度運行的不同階段有所側重而已。

六、結 語

行政機關 “不依法履行職責”之認定貫穿于環(huán)境行政公益訴訟制度運行的全過程,并非只存在于起訴或訴訟程序中。應從履職范圍、履職期限、履職程度三個逐步遞進的維度來認定行政機關 “不依法履行職責”。行政機關 “不依法履行職責”之認定規(guī)則的設定,需要從環(huán)境行政公益訴訟制度的功能定位出發(fā),既要以實現生態(tài)環(huán)境損害救濟為目標,充分發(fā)揮該制度對環(huán)境行政權運行監(jiān)督之功能,又要保護環(huán)境行政監(jiān)督管理部門依法履職的積極性,尊重其履職過程中存在客觀不能的事實。