段澤孝

(1.湖南省社會(huì)科學(xué)院(湖南省人民政府發(fā)展研究中心)國(guó)家治理與公共政策研究中心，湖南 長(zhǎng)沙 410003；2.湖南省教育科學(xué)研究院 博士后科研工作站，湖南 長(zhǎng)沙 410005)

自2019年初國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園治理工作的通知》(以下簡(jiǎn)稱《治理通知》)以來(lái)，近兩年全國(guó)各地紛紛推進(jìn)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交工作。然而，移交的過程并非一帆風(fēng)順，爭(zhēng)議與糾紛更是難以避免。一方面，各地具體的移交方式不盡相同，其中涉及對(duì)民辦園投資者或園舍房產(chǎn)原所有權(quán)人(開發(fā)商)的補(bǔ)償政策差異性較大，對(duì)于有償移交還是無(wú)償移交，中央層級(jí)的政策并未明確規(guī)定。另一方面，實(shí)踐中對(duì)政策的不同理解會(huì)導(dǎo)致法律層面的糾紛，目前已經(jīng)出現(xiàn)開發(fā)商就園舍產(chǎn)權(quán)歸屬以及是否有償移交問題，與地方教育局對(duì)簿公堂的案例。同時(shí)，爭(zhēng)議與糾紛的存在并不僅僅是因?yàn)檎叩哪：c地域差異，更重要的影響因素是城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交涉及教育行政部門、開發(fā)商、民辦幼兒園投資人和從業(yè)人員、適齡兒童及其家長(zhǎng)等眾多利益相關(guān)方，政策的制定與執(zhí)行需要充分考慮各方合法合理的利益訴求。而移交前已產(chǎn)生的原民辦幼兒園所有權(quán)人和舉辦者的利益，也是原先政策引導(dǎo)、鼓勵(lì)之下的產(chǎn)物，在政策變化之后，如何通過合法合理的方式調(diào)整利益關(guān)系、疏解利害沖突，值得探究。這種因?yàn)檎咦冞w而引發(fā)權(quán)利歸屬爭(zhēng)議或利益糾紛的現(xiàn)象，也并非城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策所獨(dú)有，但該政策可以為我們審視這類現(xiàn)象提供一個(gè)切入點(diǎn)，并為解決其他領(lǐng)域的類似問題提供可資借鑒的參考。

一、對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的拘束：移交政策執(zhí)行的核心

城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交，核心是園舍財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，這也是爭(zhēng)議與糾紛的焦點(diǎn)所在。而城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園園舍財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，本質(zhì)上是一種對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的拘束行為(1)本文所稱的“拘束”，意為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，但限制的程度不一。無(wú)論是財(cái)產(chǎn)權(quán)的完全轉(zhuǎn)移，還是僅僅限制使用權(quán)、收益權(quán)或者其他類型的財(cái)產(chǎn)權(quán)，又或者承擔(dān)社會(huì)義務(wù)的情形，都屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的拘束。。對(duì)該拘束行為之考察，需要在厘清財(cái)產(chǎn)權(quán)生成時(shí)政策背景的前提下，進(jìn)而確認(rèn)其法律性質(zhì)。

(一)拘束之前提：財(cái)產(chǎn)權(quán)的合法取得具有政策背景

在此，我們需要明確一個(gè)前提，那就是現(xiàn)實(shí)中存在的產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議是基于合法利益而產(chǎn)生的。換言之，教育行政部門基于當(dāng)前的政策有明確城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)歸屬的必要性和迫切性，但在政策變遷前，既有的產(chǎn)權(quán)格局有其歷史與政策成因，盡管確有治理的需要，但其并非非法所得，而是合法利益與訴求。

首先，國(guó)家政策鼓勵(lì)與支持。在全國(guó)已經(jīng)普遍開展城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交工作的背景下，當(dāng)前我國(guó)幼兒園舉辦主體仍以民辦為主，這離不開國(guó)家長(zhǎng)期以來(lái)的鼓勵(lì)與支持。2020年教育部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)幼兒園總數(shù)為291 715所，其中民辦幼兒園為167 956所，占比為57.6%。而考察近十年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)幼兒園的舉辦主體都是以民辦為主。2010年至2019年，我國(guó)幼兒園總數(shù)從150 420所增長(zhǎng)為281174所，其中民辦幼兒園從102 289所增長(zhǎng)為173 236所。在此期間，民辦幼兒園占比始終高于60%，占比最高是2011年的69.2%，最低是2019年的61.6%。只有到了2020年，民辦幼兒園的占比才跌破60%，但仍然占比過半，是我國(guó)學(xué)前教育事業(yè)的絕對(duì)主力。2020年出現(xiàn)的民辦幼兒園數(shù)量減少5 280所的情況，與2019年初《治理通知》的發(fā)布及其后續(xù)的治理行動(dòng)密切相關(guān)。事實(shí)上，在學(xué)前教育領(lǐng)域引入社會(huì)力量參與辦學(xué)之前，我國(guó)一直都是由政府、集體、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位等具有公屬性的主體舉辦幼兒園，直到1987年開始出臺(tái)的一系列政策文件(2)1987 年“國(guó)辦發(fā)〔1987〕69號(hào)文”提出“除地方政府舉辦幼兒園外，主要依靠部門、單位和集體、個(gè)人等方面力量發(fā)展幼兒教育事業(yè)”，社會(huì)力量參與舉辦幼兒園開始萌芽。1996 年《幼兒園工作規(guī)程》對(duì)幼兒園舉辦者的表述為“任何組織和個(gè)人”，明顯包含社會(huì)力量。1997年《全國(guó)幼兒教育事業(yè)“九五”發(fā)展目標(biāo)實(shí)施意見》中要求積極鼓勵(lì)和大力支持企業(yè)、公民個(gè)人舉辦幼兒園或捐資助園，對(duì)非公性質(zhì)的幼兒園的態(tài)度從之前中性表述轉(zhuǎn)為正面支持。2003年“國(guó)辦發(fā)〔2003〕13號(hào)文”更是提出形成以社會(huì)力量興辦幼兒園為主體的發(fā)展格局。2010年《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》中明確要“積極扶持民辦幼兒園”。，為社會(huì)力量參與舉辦幼兒園打開了政策窗口，民辦幼兒園的數(shù)量才開始逐年增長(zhǎng)，并漸進(jìn)式地超過了公辦幼兒園的數(shù)量。換言之，學(xué)前教育事業(yè)本該堅(jiān)持公益性的辦學(xué)方向，堅(jiān)持公辦為主、民辦為輔的格局，但目前與之相反的辦學(xué)格局恰恰是最近這二十多年來(lái)政策鼓勵(lì)、支持的產(chǎn)物。在這個(gè)過程中，社會(huì)力量為適齡兒童提供了眾多本該由國(guó)家提供的學(xué)位，也在一定程度上緩解了政府在學(xué)前教育領(lǐng)域財(cái)政投入的壓力。同時(shí)，人們?cè)孤曒d道的“入園難”和“入園貴”問題也與之伴生。這些問題在本質(zhì)上是過度市場(chǎng)化導(dǎo)致的市場(chǎng)失靈，以及監(jiān)管跟不上而產(chǎn)生的監(jiān)管失靈所引發(fā)的負(fù)外部性現(xiàn)象。

其次，緩解各級(jí)政府的財(cái)政壓力。國(guó)家之所以出臺(tái)政策鼓勵(lì)與支持民辦幼兒園的發(fā)展，歸根結(jié)底是在過去一段時(shí)期內(nèi)，國(guó)家財(cái)政經(jīng)費(fèi)保障不充分，缺口需要由社會(huì)力量進(jìn)行填補(bǔ)。有學(xué)者指出：“行政任務(wù)民營(yíng)化為現(xiàn)代給付國(guó)家縮減國(guó)家任務(wù)、精簡(jiǎn)人事、節(jié)省國(guó)家財(cái)政支出，以及增加行政效率所最常采行之行政革新手段。”[1]國(guó)家提供學(xué)前教育無(wú)疑屬于一種行政任務(wù)，由社會(huì)力量參與并大力發(fā)展學(xué)前教育亦非我國(guó)所獨(dú)有。但是，為什么在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，公辦幼兒園的比重都低于60%呢？答案無(wú)疑就是財(cái)政經(jīng)費(fèi)有限。事實(shí)上，學(xué)前教育領(lǐng)域的財(cái)政經(jīng)費(fèi)投入不足是一個(gè)老生常談的話題，國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心的一份智庫(kù)報(bào)告[2]顯示：2018年，學(xué)前教育財(cái)政性經(jīng)費(fèi)僅占全國(guó)財(cái)政性教育經(jīng)費(fèi)的4.80%，而同年，初等教育、中等教育和高等教育財(cái)政性經(jīng)費(fèi)分別占全國(guó)財(cái)政性教育經(jīng)費(fèi)的32.34%、30.31%和20.40%?？梢姡M管2010年以來(lái)國(guó)家持續(xù)加大了對(duì)學(xué)前教育領(lǐng)域的投入，但與其他層次的教育投入相比，仍然處于較低水平。同時(shí)，還有學(xué)者比較了相近年份的國(guó)家學(xué)前教育公共經(jīng)費(fèi)占比，我國(guó)2017年的學(xué)前教育公共經(jīng)費(fèi)所占比例較2010年增加了14.4個(gè)百分點(diǎn)，達(dá)到48.0%，但仍然顯著低于OCED(經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織)國(guó)家2016年的學(xué)前教育公共經(jīng)費(fèi)所占比例的平均值83.0%[3]。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)家在同等經(jīng)濟(jì)條件下，將更多的財(cái)政資金投入學(xué)歷教育之中，旨在實(shí)現(xiàn)普惠性的學(xué)前教育領(lǐng)域獲得的財(cái)政經(jīng)費(fèi)尚且趕不上不具有普惠性的高等教育領(lǐng)域。這背后的原因，可能也涉及國(guó)家對(duì)學(xué)前教育的定位，在財(cái)政經(jīng)費(fèi)有限的情況下，學(xué)前教育不是最迫切、最優(yōu)先需要保障的教育類型。這一點(diǎn)，從普惠性學(xué)前教育的非基本公共服務(wù)屬性可以得到印證，有學(xué)者指出，目前只有普惠性學(xué)前教育資助屬于基本公共服務(wù)范疇，而普惠性學(xué)前教育只屬于準(zhǔn)基本公共服務(wù)[4]。

最后，具有憲法和法律上的容許性。學(xué)前教育本應(yīng)屬于由國(guó)家舉辦的公益事業(yè)，這已為我國(guó)《憲法》所明示(3)參見《中華人民共和國(guó)憲法》第19條：“國(guó)家發(fā)展社會(huì)主義的教育事業(yè)，提高全國(guó)人民的科學(xué)文化水平。國(guó)家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育?！?。但是，國(guó)家采取何種方式發(fā)展學(xué)前教育，卻具有開放性。至少?gòu)膽椃l文的表述來(lái)看，其并未禁止國(guó)家通過社會(huì)力量的“手”來(lái)發(fā)展學(xué)前教育和舉辦幼兒園。換言之，發(fā)展學(xué)前教育本是一種行政任務(wù)，但在國(guó)家財(cái)政經(jīng)費(fèi)有限的情況下，可以通過民營(yíng)化的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，這就為社會(huì)力量舉辦民辦幼兒園提供了憲法上的容許性。如若從理論上看，一項(xiàng)行政任務(wù)能否民營(yíng)化需要檢視任務(wù)與其主體間的關(guān)系，必須就是否適合民營(yíng)化進(jìn)行事先預(yù)判。其中，有學(xué)者提出義務(wù)性任務(wù)與自愿性任務(wù)是判斷的標(biāo)準(zhǔn)之一。所謂義務(wù)性任務(wù)就是立法者認(rèn)為特定任務(wù)之實(shí)踐為生活中不可或缺、具有優(yōu)先性者，得就其決定是否以及如何履行為規(guī)范。自愿性任務(wù)是指允許任務(wù)主體就此等任務(wù)基于政治衡量，保留自愿承擔(dān)與自主履行權(quán)限。前者除非修改憲法，否則行政主體不得作出民營(yíng)化之決定，后者則原則上允許任務(wù)民營(yíng)化，而學(xué)前教育屬于后者[5]。在沒有憲法障礙的前提下，再考察法律保留原則。在《學(xué)前教育法草案(征求意見稿)》上，立法者對(duì)社會(huì)力量的參與持鼓勵(lì)之態(tài)度(4)參見《中華人民共和國(guó)學(xué)前教育法草案(征求意見稿)》第6條：“發(fā)展學(xué)前教育應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持政府主導(dǎo)，以政府舉辦為主，大力發(fā)展普惠性學(xué)前教育資源，鼓勵(lì)、支持和規(guī)范社會(huì)力量參與?！?，這與前述政策文件的支持相契合?！睹褶k教育促進(jìn)法》就更是秉持著鼓勵(lì)與支持的立場(chǎng)(5)參見《中華人民共和國(guó)民辦教育促進(jìn)法》第3條：“國(guó)家對(duì)民辦教育實(shí)行積極鼓勵(lì)、大力支持、正確引導(dǎo)、依法管理的方針?！保褶k的學(xué)前教育無(wú)疑屬于其調(diào)整的范圍。

(二)拘束之法律性質(zhì)：管制征收與財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)并存

在政策變遷前，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園存在以民辦幼兒園為主的格局，有著以上三個(gè)方面的合理性。民辦幼兒園的投資人以及其他利益相關(guān)主體的利益訴求并不違背情、理、法。但是，通過城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交來(lái)實(shí)現(xiàn)學(xué)前教育的普惠性、公益性，該政策的正當(dāng)性亦不言自明，既符合憲法條文中“國(guó)家舉辦”之初衷，也呼應(yīng)了老百姓的期待。因此，在政策變遷的背景下，如何從法律上理解具體的移交舉措，是審視爭(zhēng)議與糾紛的必由之舉。

概言之，民辦幼兒園投資人、舉辦者或其他利益相關(guān)主體的權(quán)利，皆源自對(duì)幼兒園產(chǎn)權(quán)的不同認(rèn)知。對(duì)此，學(xué)界也存在不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)歸屬縣區(qū)等基層政府所有，其管理授權(quán)于教育主管部門[6]。該觀點(diǎn)與政府立場(chǎng)基本一致，但并未充分考慮利益相關(guān)主體在長(zhǎng)期政策背景下的利益訴求。有學(xué)者在充分考慮“業(yè)主共有說”“政府所有說”和“開發(fā)商所有說”等不同觀點(diǎn)后，認(rèn)為現(xiàn)有法律無(wú)法應(yīng)對(duì)實(shí)踐中復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)狀況，需構(gòu)建一套 “強(qiáng)行性規(guī)則先行、有約定從約定、無(wú)約定堅(jiān)持公平性和公益性原則”的專有產(chǎn)權(quán)認(rèn)定規(guī)則體系[7]。該說法從理論層面盡可能地權(quán)衡了利弊，但在實(shí)踐中基層政府部門是否有時(shí)間、精力來(lái)理解這套規(guī)則并執(zhí)行到位，則有待檢驗(yàn)。此外，還有學(xué)者觀察了法律規(guī)定與教育政策管理之間存在出入、理論類型與實(shí)踐做法不對(duì)應(yīng)的現(xiàn)象，公辦園、民辦園的現(xiàn)狀描述式分類，隱蔽地弱化了幼兒園產(chǎn)權(quán)屬性，模糊了不同產(chǎn)權(quán)類型幼兒園的權(quán)利與義務(wù)，遮蔽了政府的監(jiān)管缺位，進(jìn)而提出以城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園資金投入為判斷依據(jù)，建園資金投入方可依法享有物權(quán)，而辦園資金投入方則不構(gòu)成產(chǎn)權(quán)設(shè)立依據(jù)[8]。可見，關(guān)于產(chǎn)權(quán)問題，學(xué)界尚難達(dá)成共識(shí)。對(duì)產(chǎn)權(quán)歸屬的界定意義重大，是評(píng)判相關(guān)爭(zhēng)議與糾紛的關(guān)鍵因素。但是，在難以達(dá)成一致意見，并且實(shí)務(wù)部門在工作中又大概率難以全面考慮產(chǎn)權(quán)背后的復(fù)雜判定方式之情況下，我們不妨換一種思路。筆者曾就城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交形式進(jìn)行梳理，并概括為五種模式[9]。它們的共同點(diǎn)是都涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)所承擔(dān)的社會(huì)義務(wù)，但區(qū)別在于程度各異。如果我們將財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念具體化，具言之，將移交主要涉及的物權(quán)之所有權(quán)概念進(jìn)行細(xì)分考察，可以發(fā)現(xiàn)移交所拘束的內(nèi)容可能是完整的所有權(quán)，即包含占有、使用、收益和處分，也可能只是移交其一部分。換言之，承擔(dān)的社會(huì)義務(wù)不同，移交的法律性質(zhì)也可能不盡一致。

移交政策執(zhí)行的核心是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的拘束。這種拘束包含哪些形式內(nèi)容呢？首先，是一種行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力行為。實(shí)踐中移交政策的執(zhí)行，無(wú)疑是有公權(quán)力背書，直接對(duì)行政相對(duì)人發(fā)生效力。其次，是對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生負(fù)擔(dān)義務(wù)。無(wú)論是將城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園之財(cái)產(chǎn)權(quán)全部移交至基層教育行政部門，還是僅移交使用權(quán)或限制收益權(quán)，都構(gòu)成對(duì)幼兒園原利益相關(guān)人的負(fù)擔(dān)性處分，是一種損益行為。再次，是基于維護(hù)社會(huì)公共利益的目的。城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策的目的在于實(shí)現(xiàn)普惠化的目標(biāo)，減輕適齡兒童家長(zhǎng)的經(jīng)濟(jì)壓力，治理“入園難”“入園貴”的社會(huì)問題，這無(wú)疑是為了公共利益。對(duì)此，筆者曾將其稱為“類似于征收的行為”。區(qū)別在于，征收須產(chǎn)生非屬社會(huì)拘束之特別犧牲，且須依據(jù)法律，并予以補(bǔ)償[10]1194。補(bǔ)償與否，實(shí)際上是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的拘束行為發(fā)生之后基于補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)而產(chǎn)生的后續(xù)法律效果。因此，需要厘清的是前面兩個(gè)問題。是否依據(jù)法律的問題，較為明確。城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策本身并非依據(jù)明確的法律而執(zhí)行，而是行政機(jī)關(guān)基于公共利益之需要而作出的行政決策。這種決策對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)性效果，是否“產(chǎn)生非屬社會(huì)拘束之特別犧牲”則需要根據(jù)移交的形式進(jìn)行考察。所謂社會(huì)拘束，實(shí)際上就是指財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)。社會(huì)義務(wù)的衡量，應(yīng)當(dāng)在基于平等原則的前提下考察是否超過權(quán)利人合理容忍的限度。在城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交形式中，有的并未對(duì)權(quán)利人產(chǎn)生特別重大的負(fù)擔(dān)性處分，例如，在幼兒園用地采取土地出讓方式取得的，但是土地出讓合同中并未明確約定必須移交的，教育行政部門采取退還土地出讓金的方式進(jìn)行強(qiáng)制移交，則屬于幼兒園原權(quán)利人應(yīng)當(dāng)容忍的情形。該方式雖然具有強(qiáng)制性，但在相當(dāng)程度上考慮了幼兒園原權(quán)利人付出的經(jīng)濟(jì)成本，其損失的僅為繼續(xù)經(jīng)營(yíng)幼兒園所產(chǎn)生的期待利益，“單純可以獲取財(cái)產(chǎn)利益之機(jī)會(huì)或期待可能性”并不在法律保護(hù)的范圍之列[10]1196。又如，實(shí)踐中存在附條件移交的情形，如果幼兒園所有人不愿意移交，則必須接受政府強(qiáng)制辦成普惠性幼兒園之要求(6)例如，南昌市新建區(qū)在移交政策中對(duì)《國(guó)務(wù)院關(guān)于當(dāng)前發(fā)展學(xué)前教育的若干意見》(國(guó)發(fā)〔2010〕41號(hào)文)出臺(tái)前通過規(guī)劃審批并已建成投入使用的配套幼兒園不做強(qiáng)制移交的要求，但為了保證公益性與普惠性的政策目標(biāo)，而要求這類配套幼兒園須轉(zhuǎn)辦為普惠性幼兒園。參見南昌市《新建區(qū)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交操作細(xì)則》第4條第5項(xiàng)。，此時(shí)并不涉及幼兒園所有權(quán)的移交，但在一定程度上限制了對(duì)財(cái)產(chǎn)的使用與收益。這種限制基于保障適齡兒童接受普惠性學(xué)前教育之公共利益而作出，屬于幼兒園所有人應(yīng)當(dāng)容忍的范疇。但是，更多的移交方式則是對(duì)幼兒園包括占有、使用、收益等全部財(cái)產(chǎn)權(quán)的移交，此時(shí)則對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生基于公共利益的特別犧牲，構(gòu)成管制征收。綜上，在城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策中，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的拘束之法律性質(zhì)，根據(jù)拘束的形式不同而存在管制征收與財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)并存的情況，但以前者為主，后者并不具有普遍性。

二、公益犧牲與社會(huì)義務(wù)之沖突：移交政策執(zhí)行困境的法理分析

城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交難的本質(zhì)，是幼兒園原權(quán)利人認(rèn)為只應(yīng)當(dāng)盡到財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)，但教育行政部門卻希望其承受基于公共利益而產(chǎn)生的特別犧牲。二者之間由此產(chǎn)生緊張與沖突，幼兒園原權(quán)利人基于辦園過程中的實(shí)際經(jīng)濟(jì)投入，以及前述政策背景的客觀存在，而不愿無(wú)償移交，因此各地都出現(xiàn)移交遲滯的問題。對(duì)于該現(xiàn)象，需要經(jīng)由理論分析，方能找準(zhǔn)對(duì)策。

(一)實(shí)踐中主要移交形式的本質(zhì)：基于公共利益需要而產(chǎn)生的特別犧牲

實(shí)踐中的移交形式并不一致，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園建設(shè)用地是采取劃撥方式取得的，或者雖然是通過土地出讓方式取得，但是政府已經(jīng)免除建設(shè)用地中幼兒園所占部分的土地出讓金，又或土地出讓合同中已經(jīng)明確約定將來(lái)無(wú)償移交給教育行政部門的，以及國(guó)有企事業(yè)單位配建的幼兒園，均屬于必須移交的范疇。這幾類幼兒園的移交，一般不會(huì)出現(xiàn)“移交難”的問題，因?yàn)橐幢旧砭褪枪行再|(zhì)，要么權(quán)利約定較為明晰，并無(wú)模糊空間。當(dāng)然，這幾類也并非主流的移交方式，在實(shí)踐中最主要的移交形式，一種是對(duì)通過土地出讓方式取得幼兒園建設(shè)用地的時(shí)間不加考慮，一律都要求移交給教育行政部門，此種方式最為普遍。另一種是以《國(guó)務(wù)院關(guān)于當(dāng)前發(fā)展學(xué)前教育的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《若干意見》)的出臺(tái)為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，在此之前通過土地出讓方式取得幼兒園建設(shè)用地的，可以自行決定是否移交，但在《若干意見》出臺(tái)之后建設(shè)的幼兒園則必須移交。還有一種移交方式則是對(duì)土地出讓合同未明確約定必須移交的幼兒園，必須交由教育行政部門管理和使用。該方式雖然表面上不涉及產(chǎn)權(quán)的移交，但由于管理和使用基本上排除了幼兒園所有人使用和收益的權(quán)利，僅保留了產(chǎn)權(quán)登記意義上的占有，而非實(shí)際意義上基于支配的占有，因此，在本質(zhì)上與前述兩種移交方式區(qū)別不大。前文已述，實(shí)踐中的主要移交方式構(gòu)成管制征收，而管制征收的核心要素在于特別犧牲的出現(xiàn)。

首先，移交政策并無(wú)直接的法律依據(jù)，對(duì)幼兒園原所有人造成的損益不具有一般性。前文已述，依法作出是征收的構(gòu)成要件之一。城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策的出臺(tái)，是為了因應(yīng)在原鼓勵(lì)和支持社會(huì)力量舉辦幼兒園的政策背景下，出現(xiàn)“入園難”“入園貴”的市場(chǎng)失靈問題而做出的規(guī)制行為。我國(guó)《憲法》保護(hù)公民的合法私有財(cái)產(chǎn)，并規(guī)定為了公共利益的需要，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)的征收或征用皆須依法且給予補(bǔ)償。對(duì)此，已有學(xué)者指出，我國(guó)《憲法》中“財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)——應(yīng)予補(bǔ)償?shù)墓谜魇铡钡摹岸Y(jié)構(gòu)”無(wú)法涵攝管制征收制度[11]。換言之，管制征收在我國(guó)尚無(wú)明確的憲法依據(jù)。不僅如此，在單行立法層面，考察現(xiàn)行相關(guān)教育類法律也并無(wú)有關(guān)幼兒園園舍或其他配套設(shè)施“征收”“移交”之類的表述。《學(xué)前教育法草案(征求意見稿)》中雖然對(duì)“移交”進(jìn)行了規(guī)定，但其畢竟不是現(xiàn)行法，且在溯及力上是否能夠規(guī)制法律修改之前的行為，仍有待進(jìn)一步論證。因此，在缺乏明確法律依據(jù)的情況下，移交政策對(duì)幼兒園原所有人或其他相關(guān)利益主體造成的損益，并不具備一般性。幼兒園原所有人遭受的損失，并非基于法律的行為指引功能而足以提前預(yù)判或預(yù)見。特別是，在《治理通知》“一事一議”“一園一案”的操作原則下，以及各地具體落地措施存在差異的情況下，每一個(gè)幼兒園原所有人遭受的損失和被要求的移交形式并不統(tǒng)一?？梢?，在一定程度上，這種損益行為具有個(gè)案色彩，而非統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不是一般相對(duì)人可以預(yù)先理解與承受的。

其次，移交政策造成的損益結(jié)果不具有可期待性。“征收之法律必須規(guī)定了補(bǔ)償之條款”的“唇齒條款”之功能，在于保障人民的財(cái)產(chǎn)基本權(quán)利，因而補(bǔ)償是一個(gè)征收行為的許可要件之一，這種防御性功能不僅被學(xué)界所公認(rèn)[12]，亦為各國(guó)法制所吸收。我國(guó)《憲法》第13條之表述，同樣揭橥此法理。管制征收雖然尚不是憲法或法律所規(guī)定的準(zhǔn)征收行為，但作為一項(xiàng)付諸實(shí)踐的對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生顯著損益結(jié)果的具體行政行為，應(yīng)當(dāng)還是要充分考慮與之相關(guān)的補(bǔ)償問題。那么，反觀移交政策執(zhí)行的實(shí)際情況，卻存在不給予任何補(bǔ)償?shù)臒o(wú)償移交情形，或者補(bǔ)償?shù)念~度明顯少于相對(duì)人承受的損失的情形。結(jié)合關(guān)涉移交工作的幾部政策文件，可以發(fā)現(xiàn)，這種損益的結(jié)果并不可預(yù)見和預(yù)判，不具有可期待性。前文已述，有的地方移交政策存在以《若干意見》的出臺(tái)為是否強(qiáng)制移交的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的情形，但在《若干意見》中并無(wú)關(guān)于“移交”的表述。《若干意見》只規(guī)定了必須“同步交付使用”，并且要求“城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園作為公共教育資源由當(dāng)?shù)卣y(tǒng)籌安排，舉辦公辦幼兒園或委托辦成普惠性民辦幼兒園”。從通常的字面意思來(lái)理解，“同步交付使用”和“由當(dāng)?shù)卣y(tǒng)籌安排”并不能得出產(chǎn)權(quán)必須從幼兒園原所有人向教育行政部門移交的含義。并且，《若干意見》中還有“鼓勵(lì)社會(huì)力量以多種形式舉辦幼兒園”的表述，這與之前種種鼓勵(lì)社會(huì)力量舉辦幼兒園的政策一脈相承。如果產(chǎn)權(quán)必須移交，鼓勵(lì)社會(huì)力量辦園的目標(biāo)恐難以實(shí)現(xiàn)。直到2018年《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于學(xué)前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《改革意見》)才提出“對(duì)小區(qū)配套幼兒園規(guī)劃、建設(shè)、移交、辦園等情況進(jìn)行專項(xiàng)治理”，2019年的《治理通知》對(duì)移交工作提出了進(jìn)一步的要求。從這三部政策文件的表述來(lái)看，以《若干意見》為時(shí)間節(jié)點(diǎn)的話，對(duì)于普惠性政策而言，幼兒園的所有者或舉辦者應(yīng)當(dāng)足以預(yù)見，但直到2018年移交政策開始執(zhí)行前，相關(guān)從業(yè)人員對(duì)產(chǎn)權(quán)的移交并不可預(yù)見。從2018年到2019年正式開始推行治理與移交工作，對(duì)于幼兒園所有者而言只有一年的緩沖時(shí)間，對(duì)于多數(shù)從業(yè)人員而言恐怕難以做到迅速轉(zhuǎn)型。并且，普惠性并不必然等于產(chǎn)權(quán)要移交，政府同樣可以通過其他政策工具的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)民辦幼兒園辦成普惠性幼兒園的目標(biāo)。因此，對(duì)于移交政策造成的損益結(jié)果，并不屬于可以預(yù)見、可以忍受的輕微侵害。

最后，移交對(duì)于普惠性政策的實(shí)現(xiàn)而言不具備現(xiàn)實(shí)的緊迫性。誠(chéng)然“入園難”“入園貴”是損害老百姓權(quán)益的現(xiàn)象，必須整治。但是，正如上文所言，民辦幼兒園所有者的合法權(quán)益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ稀Q言之，“入園難”“入園貴”的市場(chǎng)失靈現(xiàn)象和社會(huì)力量辦園的政策并不是對(duì)立的。之所以會(huì)出現(xiàn)這種負(fù)面效果，是有關(guān)部門監(jiān)管失靈、規(guī)制不力的結(jié)果。為了扭轉(zhuǎn)這樣的局面，政府冀望通過推行民辦幼兒園產(chǎn)權(quán)移交的政策來(lái)保障城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園實(shí)現(xiàn)普惠化的辦園目標(biāo)，進(jìn)而保障適齡兒童接受普惠性學(xué)前教育的權(quán)利，其出發(fā)點(diǎn)是合理的。但是，在手段上，是否只有強(qiáng)制產(chǎn)權(quán)移交這一種途徑，則值得商榷。事實(shí)上，在政府所掌握的政策工具箱中，尚有稅收優(yōu)惠、資格準(zhǔn)入、年檢、財(cái)政補(bǔ)貼等多種方式可以促進(jìn)實(shí)現(xiàn)民辦性質(zhì)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園轉(zhuǎn)型為普惠性幼兒園。目前，《改革意見》和《治理通知》所明確的移交后幼兒園的辦園方向，一種是成為公辦園，一種是委托給社會(huì)力量舉辦為普惠性幼兒園?？梢?，第二種方向就是通過政策工具的運(yùn)用來(lái)保障民辦園成為普惠園，而產(chǎn)權(quán)移交的必要性并不明顯。即便移交確有必要，但其關(guān)涉公民合法權(quán)益的減損，是否需要一個(gè)過渡期，來(lái)循序漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)普惠化目標(biāo)，才更為合理，更能夠兼顧各方的合法權(quán)益？這也值得進(jìn)一步探討和完善。

(二)政策變遷中出現(xiàn)社會(huì)義務(wù)的可期待性與公益犧牲的不可期待性之間界限模糊

從各地的具體移交政策來(lái)看，面對(duì)類似的客觀情況，有的在法律性質(zhì)上屬于基于公共利益而產(chǎn)生的特別犧牲，有的則是基于公共利益而形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)。盡管前者是主要的移交形式，但同樣也能夠說明二者之間具有一定共同點(diǎn)與區(qū)別。共同點(diǎn)在于都是基于公共利益而對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)人造成損益后果，區(qū)別在于“是否違反平等原則，造成了個(gè)別人或者群體的財(cái)產(chǎn)權(quán)的特別犧牲，并且這種損害是嚴(yán)重的和不可期待的”[13]116。換言之，就是這種基于公共利益造成的損益程度不同，判別關(guān)鍵在于是否超過應(yīng)予忍受的限度，也就是損益結(jié)果是否具有可期待性。從移交政策的執(zhí)行情況來(lái)觀察，可以發(fā)現(xiàn)政策變遷導(dǎo)致了這種可期待性向不可期待性轉(zhuǎn)變。

城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的原所有者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)，具有理論與法律上的支撐。移交政策的目的不在于園舍產(chǎn)權(quán)移交本身，而在于借由該舉措實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的普惠化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)教育公平，其本身具有權(quán)利保障之意蘊(yùn)。從權(quán)利話語(yǔ)來(lái)審視，受教育權(quán)是一項(xiàng)憲法所宣示的公民基本權(quán)利，但是這種基本權(quán)利不像人身自由一樣是種個(gè)別的單一權(quán)利，而是一種整合的基本權(quán)利，屬于社會(huì)基本權(quán)利。這種宣示意味著某社會(huì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)被當(dāng)作國(guó)家目標(biāo)，國(guó)家對(duì)于該社會(huì)權(quán)內(nèi)涵的落實(shí)，即負(fù)有促進(jìn)義務(wù)[14]。我國(guó)《憲法》不僅宣示了受教育權(quán)，還在第19條宣示了國(guó)家的作為義務(wù)，并經(jīng)由《教育法》第9條宣示了平等的受教育機(jī)會(huì)。由此，一方面，作為國(guó)家目標(biāo)設(shè)定之一部分的社會(huì)權(quán)要求，抽象出了社會(huì)國(guó)的概念。該描述可以避免社會(huì)權(quán)在方向、目標(biāo)與手段上的僵硬，并對(duì)于在制憲時(shí)點(diǎn)尚不能預(yù)見的社會(huì)政策挑戰(zhàn)保持開放，其可使用新的機(jī)制去克服社會(huì)權(quán)的任務(wù)[15]83。在政策變遷前的鼓勵(lì)與支持社會(huì)力量舉辦幼兒園，通過民營(yíng)化的方式實(shí)現(xiàn)發(fā)展學(xué)前教育的國(guó)家目標(biāo)，即符合此學(xué)理。另一方面，社會(huì)國(guó)原則宣稱，社會(huì)平衡與社會(huì)正義之促進(jìn)，如同外在與內(nèi)在安全之建立措施，乃是基礎(chǔ)之國(guó)家任務(wù)，社會(huì)國(guó)原則授權(quán)并同時(shí)課予立法者義務(wù)，提出社會(huì)政策并由此廣泛地做成社會(huì)之法律建構(gòu)[15]87。以此觀察移交政策，其強(qiáng)制普惠化的初衷就是保障實(shí)現(xiàn)平等地接受學(xué)前教育的權(quán)利，只是該舉措并非由立法機(jī)關(guān)通過立法的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，社會(huì)國(guó)原則作為德國(guó)的一項(xiàng)法治原則，可以為我國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)提供理論支撐，但不能提供規(guī)范依據(jù)。我國(guó)作為社會(huì)主義國(guó)家，公平正義是社會(huì)主義法治的價(jià)值追求[16]。社會(huì)主義的思想與原則貫穿于我國(guó)《憲法》之中，如果需要一條具體的規(guī)范依據(jù)，有學(xué)者指出“憲法第51條關(guān)于公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益的規(guī)定，也可理解為是從權(quán)利的一般性限制的角度對(duì)權(quán)利的行使應(yīng)考慮社會(huì)適應(yīng)性的宣告”[13]110。因此，無(wú)論是在理論上還是制度上，基于社會(huì)公共利益的考量，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)作出必要的合理的限制，都是可以預(yù)期的。并且，從民辦性質(zhì)的城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的舉辦者視角來(lái)看，前文已述及根據(jù)歷來(lái)之政策文件可以預(yù)見普惠性政策，那么作為從業(yè)人員理應(yīng)熟知政策，并據(jù)此預(yù)判抑制高收費(fèi)的普惠性政策勢(shì)在必行。所以，如果政府作出類似于限價(jià)、以普惠化為準(zhǔn)入或年檢門檻之類的限制高收益的舉措，幼兒園舉辦者則應(yīng)當(dāng)容忍。

然而，實(shí)踐中由于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行拘束的限度并不明確，導(dǎo)致幼兒園舉辦者本應(yīng)承受和容忍的財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榱瞬豢善诖奶貏e犧牲。各地具體政策不一，幼兒園原所有者承受的損失程度各異，容易造成整個(gè)市場(chǎng)的負(fù)面情緒。例如，一度盛傳的“民辦幼兒園將被逐漸取消”“民辦幼兒園不準(zhǔn)營(yíng)利”等錯(cuò)誤消息就是這種不安情緒的體現(xiàn)。同時(shí)，產(chǎn)權(quán)移交后并不代表普惠性政策就得到了真正落實(shí)，諸如移交后教育行政部門后續(xù)建設(shè)緩慢；普惠后財(cái)政補(bǔ)貼不足、教師流失、虧本經(jīng)營(yíng)；轉(zhuǎn)為普惠園后未享受到政策優(yōu)惠，因拖欠租金多次遭停水停電之類的負(fù)面消息偶見媒體。幼兒園原權(quán)利人為公益承受了特別犧牲，但公共利益卻又未真正得到保障。這不由得讓人反思，為了保障公共利益，財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)和特別犧牲的限度到底為何，在政策變遷的情形下，是否一定需要財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受特別犧牲才能實(shí)現(xiàn)公共利益。

三、公益犧牲與社會(huì)義務(wù)之調(diào)適：移交政策執(zhí)行中調(diào)控與助推理念的適用

城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策中存在的對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的拘束，在其他基于公共利益而進(jìn)行的管制征收或課予財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)的情況中同樣可能出現(xiàn)。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，政策變遷的情形時(shí)有發(fā)生。公共利益固然居于優(yōu)先保障次序，但相對(duì)人合法合理的財(cái)產(chǎn)權(quán)利同樣需要得到保障。如何盡可能明確公益犧牲與財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)之間的邊界，促使公共利益和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保障達(dá)成平衡，有必要思考解決之策。助推理念或許對(duì)推動(dòng)二者之平衡有所裨益。

(一)助推之前提：利益調(diào)控作為行政法的任務(wù)之一

實(shí)踐中的移交政策，仍然具有傳統(tǒng)的高權(quán)行政的色彩。即便有的地方采取訂立協(xié)議的方式進(jìn)行移交，然居于合同一方的幼兒園原所有者卻并沒有多少選擇和議價(jià)的空間。通過行政命令的方式進(jìn)行移交，在預(yù)想上或許有效率優(yōu)先的考量，期望通過盡快實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)移交進(jìn)而全面實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的普惠化，來(lái)破解“入園難”“入園貴”的問題，保障公共利益。但是，唯有合乎法治之行政效能，始能達(dá)到保護(hù)人民權(quán)利之終極目標(biāo)，脫法之行政效能，縱然成就了多數(shù)公益，卻可能犧牲了少數(shù)私益，更減損了法律之公信力[17]。事實(shí)上，自移交政策推行以來(lái)，許多地方都遇到了不小的阻力，導(dǎo)致移交目標(biāo)并未在短期內(nèi)達(dá)成。即便有的地方強(qiáng)力推進(jìn)，也出現(xiàn)了降低學(xué)費(fèi)后教育質(zhì)量下降、幼師遭遇降薪離職之類的其他連帶問題。究其原因，在于一項(xiàng)行之有年的公共政策產(chǎn)生了許多現(xiàn)實(shí)的利益，其中包含合法利益，也包含一些不被法律所保護(hù)的發(fā)射利益，甚至存在一些既得利益，但利益不可調(diào)和才是實(shí)踐中移交難以快速達(dá)成的原因。所以，政策變遷之后，如何有效調(diào)控各方利益，是傳統(tǒng)行政手段或行政法需要面對(duì)的難題。

在行政法中運(yùn)用助推的理念，有助于促成利益調(diào)控成為行政法的一項(xiàng)基本任務(wù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)既保障公共利益又維護(hù)私人合法權(quán)益的合乎法治之行政效能。助推，指的是在這種選擇體系的任何一方都不采用強(qiáng)制的方式，而是以一種預(yù)言的方式去改變?nèi)藗兊倪x擇或者改變他們的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)及行為。若要稱得上助推，則必須使副作用降到最小，甚至可以輕而易舉地避免副作用[18]。那么，何以通過行政手段或行政法實(shí)現(xiàn)助推呢？

一方面，是調(diào)控方法的介入。調(diào)控是一種與公共管理、行為科學(xué)聯(lián)系更為緊密的分析方法，有學(xué)者總結(jié)該方法依循三部曲進(jìn)行：第一步是建立收集各種不同利益的通道入口，盡可能地面面俱到，不遺漏各種可能不同立場(chǎng)之利益。第二步是協(xié)調(diào)處理，衡量多重(種)利益后，設(shè)置協(xié)調(diào)(商)處理機(jī)制與程序，在程序討論后盡可能協(xié)調(diào)出可能的、合理的調(diào)控策略或方式。第三步則是歸結(jié)出法律規(guī)范或法律制度之具體內(nèi)容，以便將政策轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范或法律制度，并全面有效實(shí)施[19]65。在這三步驟中，行政法的作為在于，在第一步中協(xié)助過濾各式各樣的利益，僅保留對(duì)行政有正當(dāng)性影響的利益。在第二步中協(xié)助多重利益之相互衡量，分析其優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)所在，并做成政策決定之建議方案。在第三步中確定具體法律規(guī)范或法律制度，將策略方案加以特定具體化，形成法律規(guī)范之具體文字與條文[19]66?？梢姡胝{(diào)控方法的行政法與傳統(tǒng)的行政法存在著明顯的差異。在調(diào)控方法的引導(dǎo)下，行政法學(xué)可以更細(xì)致地分析與類型化行政部門各種履行行政任務(wù)的方式，并分析個(gè)別任務(wù)領(lǐng)域中各種行動(dòng)者的動(dòng)機(jī)、利害情境、功能與責(zé)任分配，行政法研究的注意力因此不會(huì)限制在行政部門的法律行為形式，非正式的行政行為、資訊、誘因，以及其他合作與解決沖突的模式，皆可能為行政法研究的課題[20]。由此，行政法的關(guān)注范圍得到了拓展，例如，以作為調(diào)控內(nèi)容的利害關(guān)系為例，“過去，一般公益往往是由行政機(jī)關(guān)來(lái)代表的，而行政相對(duì)人的個(gè)別利益則由自由防御型行政法提供保護(hù)。第三人的利益和集體利益沒有得到應(yīng)有的重視和保護(hù)，而這正是利害調(diào)整型行政法的重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象”[21]。結(jié)合城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策來(lái)看，正好契合了前文提及的其中涉及的多種利益。

另一方面，是行政程序面向相對(duì)人的行為且行政手段更加豐富。不同的利益訴求往往源于不同的認(rèn)知，并由此支配產(chǎn)生不同的行為。公共政策的有效性在于激勵(lì)相對(duì)人做出政策遵從行為，而如果對(duì)公共政策牽涉的利益不能有效和妥善調(diào)控，那么相對(duì)人則可能難以積極看待相應(yīng)的行政負(fù)擔(dān)，進(jìn)而產(chǎn)生逆反心理。因此，行政程序作為公共政策的具體執(zhí)行過程，應(yīng)當(dāng)直面相對(duì)人的行為。傳統(tǒng)上，對(duì)于一項(xiàng)行政任務(wù)的執(zhí)行效果的評(píng)價(jià)，側(cè)重于宣示該項(xiàng)行政任務(wù)的重要意義、價(jià)值，以及公眾的滿意度。行政決策中的心理因素、利益因素，以及相對(duì)人的心理與利益因素并未被充分重視。就政策變遷中的行政任務(wù)而言，由于涉及對(duì)相對(duì)人的損益結(jié)果，因而相對(duì)人的公平性感知對(duì)于政策的執(zhí)行而言就尤為重要。公平性感知可以看作是對(duì)社會(huì)公正的感知。社會(huì)公正包括分配公正和程序公正，分配公正側(cè)重于分配結(jié)果的公正性；程序公正側(cè)重于過程中的公正性[22]。換言之，如何通過行政程序提前干預(yù)或影響相對(duì)人的心理、感知，決定了相對(duì)人的政策遵從程度。有學(xué)者在研究居民與政府的相互作用時(shí)運(yùn)用現(xiàn)場(chǎng)實(shí)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)有針對(duì)性的行為干預(yù)有助于提高居民對(duì)政策和法規(guī)的遵從性。研究表明，有時(shí)針對(duì)性地增加行政環(huán)節(jié)或程序可以減少二者之間的互動(dòng)成本[23]。因此，如果公共政策確有重大調(diào)整的必要，在程序上做好相對(duì)人的前期工作十分必要。相應(yīng)地，為了因應(yīng)相對(duì)人復(fù)雜的利益訴求，也就意味著提前介入的行政手段并不是固定的，而是多樣的。對(duì)不同規(guī)制工具的分析和運(yùn)用已成為當(dāng)前我國(guó)行政法的一個(gè)重要組成部分[24]，在此背景下，何種行政手段的運(yùn)用既符合法治原則，又有助于在最小干預(yù)的前提下有效調(diào)控利害關(guān)系，值得探究。以城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策為例，在政策出臺(tái)或執(zhí)行之前就通過不同手段柔性介入?yún)f(xié)調(diào)相關(guān)利益，助推相對(duì)人自主選擇，則可能移交的效果會(huì)更好。

(二)調(diào)適公益犧牲與社會(huì)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)

在助推理念之下，如何調(diào)控各方利益主體，需要根據(jù)各地的具體情況由行政部門具體問題具體分析，這也符合移交政策中“一事一議”“一園一案”的精神。換言之，具體的移交方案，是一個(gè)因地制宜的科學(xué)問題，而建構(gòu)一套調(diào)適公益犧牲和社會(huì)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，是為各地具體調(diào)控舉措提供規(guī)則指引的關(guān)鍵步驟。為此，標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)有必要包含以下方面。

首先，需要明確政策變遷中財(cái)產(chǎn)權(quán)拘束的比例原則。涉及相對(duì)人重大損益結(jié)果的政策變更，特別是通過行政手段干預(yù)或限制相對(duì)人的基本權(quán)利時(shí)，其干預(yù)手段不能逾越必要且合理的限度。比例原則一個(gè)應(yīng)然的前提當(dāng)然是公共利益的客觀需要。因此，相應(yīng)地就是要考察一項(xiàng)公共政策的變更或制定是否足以增進(jìn)公共利益。在城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策中，基于公共利益的出發(fā)點(diǎn)，當(dāng)無(wú)疑義。那么，從比例原則的視角需要討論的包括兩個(gè)方面。

一方面，是必要性問題。必要性的內(nèi)涵是指國(guó)家如果為了達(dá)成公益之目的，而有兩個(gè)以上符合公益目的的措施可以選擇時(shí)，須選擇對(duì)人民利益侵害最小的措施[25]。換言之，如果存在多種方式或途徑可以達(dá)成政策預(yù)設(shè)的目標(biāo)，那么就應(yīng)當(dāng)選擇一種對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，特別是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利侵害最小的方式。由此，就需要衡量政策工具、行政手段與公共利益目標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)程度。以城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策為例，學(xué)前教育適齡兒童的受教育權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)之保障，在于幼兒園普惠化的政策目標(biāo)。無(wú)論是公辦園還是民辦園，只要是城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園就應(yīng)當(dāng)是普惠園，從而減輕家長(zhǎng)負(fù)擔(dān)，確保收費(fèi)合理。那么，產(chǎn)權(quán)移交只是政策變更后當(dāng)前教育行政部門力推的手段，它在一定程度上有助于實(shí)現(xiàn)普惠化的目標(biāo)，但并不是唯一手段。前文已經(jīng)提及，政府可以通過其他更為柔性的手段實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)。此時(shí)，產(chǎn)權(quán)移交在必要性上就顯得并不充分。

另一方面，是均衡性問題。顧名思義就是在實(shí)現(xiàn)特定公共利益的同時(shí)，要注重調(diào)控所涉及的各種利益關(guān)系，要判斷“維護(hù)公益的價(jià)值與對(duì)私益的侵害是否具有均衡性”[26]。這種均衡性體現(xiàn)在：既不能為了一個(gè)相對(duì)較小的公共利益，而去犧牲一個(gè)相對(duì)基數(shù)較大的私人利益；也不能為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)基數(shù)較大的公共利益，不顧合理合法的利益關(guān)系而對(duì)私人利益做出重大減損。以城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策為例，學(xué)前教育適齡兒童的受教育權(quán)利與幼兒園原權(quán)利人之間，公共利益顯著大于私人利益，這一點(diǎn)無(wú)疑義。但是，幼兒園原權(quán)利人或者其他利益相關(guān)人的合理合法的利益，應(yīng)當(dāng)在作出公共政策時(shí)充分考慮，盡可能小地減損權(quán)利。

其次，明確政策變遷中財(cái)產(chǎn)權(quán)拘束應(yīng)當(dāng)符合依法行政原則及其例外情形。涉及相對(duì)人重大利益減損的政策調(diào)整，應(yīng)當(dāng)具有明確的法律依據(jù)。我國(guó)《民法典》第117條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補(bǔ)償?！逼渲校耙勒辗梢?guī)定的權(quán)限”是一項(xiàng)明確的要求，可見，《民法典》是政府依法行政的基本約束，它要求公權(quán)力僅在必要且有限的范圍介入，最大程度鼓勵(lì)人們自由且積極地追求權(quán)利、實(shí)現(xiàn)權(quán)利[27]。因此，政策變遷中的財(cái)產(chǎn)權(quán)拘束，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持于法有據(jù)。在此原則之下，無(wú)論是從對(duì)公共利益的維護(hù)，還是對(duì)相關(guān)私人合法利益的保障來(lái)看，立法征收都優(yōu)于管制征收。換言之，只要對(duì)公共利益的維護(hù)不具有時(shí)程上的緊迫性，不是馬上采取行政手段就不能保護(hù)公共利益的情形之下，對(duì)于相關(guān)政策的調(diào)整，仍然建議先進(jìn)行相關(guān)法律的調(diào)整。特別是對(duì)公共政策的調(diào)整，通常都是針對(duì)一個(gè)具體的社會(huì)領(lǐng)域，通過專門立法的方式，可能更加有助于相關(guān)政策的權(quán)威性和目標(biāo)的達(dá)成。相應(yīng)地，在立法或修改法律之前，則不適合通過對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生重大損益的行政手段來(lái)達(dá)成行政目標(biāo)。當(dāng)然，立法優(yōu)先也應(yīng)當(dāng)存在例外情形。當(dāng)公共利益的實(shí)現(xiàn)具有緊迫性，有關(guān)部門若不馬上作為將嚴(yán)重?fù)p及更廣大的公共利益時(shí)，則不能一味追求立法先行。以依法行政和公共利益的緊迫性來(lái)衡量，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交則不符合這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，在保障普惠性的前提下，可以思考采取對(duì)相對(duì)人利益損害更小的方式。因此，在實(shí)踐中，面對(duì)政策和法律的差異要根據(jù)實(shí)際情況，適時(shí)穩(wěn)妥地進(jìn)行政策調(diào)整或法律修改，力爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一正確實(shí)施，達(dá)到預(yù)期的治理效果[28]。

再次，政策變遷中財(cái)產(chǎn)權(quán)拘束需要考量溯及力衡量標(biāo)準(zhǔn)。雖然在法理上，“法不溯及既往”并不是一項(xiàng)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，但是，由于政策調(diào)整涉及公共利益與私人利益的平衡，特別是對(duì)私人利益產(chǎn)生損害的情況下，仍然有必要判斷政策和法律的溯及力。無(wú)論是通過立法方式，還是徑行推進(jìn)相關(guān)政策，溯及力衡量標(biāo)準(zhǔn)都包含兩個(gè)方面：一方面是政策目標(biāo)的絕對(duì)可溯及性，另一方面是以負(fù)擔(dān)性處分的不可溯及為原則、可溯及為例外。所謂政策目標(biāo)的絕對(duì)可溯及性，是指對(duì)于公共利益的維護(hù)，以及相應(yīng)的政策目標(biāo)，無(wú)論是在政策變更前還是變更后，也無(wú)論是在相關(guān)立法調(diào)整前還是調(diào)整后，都具有溯及力。例如，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園不能因?yàn)槭窃谡哒{(diào)整之前，或《若干意見》出臺(tái)之前就已開辦，而據(jù)此拒絕履行普惠化的義務(wù)。因?yàn)槠栈莼恼吲c公共利益高度關(guān)聯(lián)，對(duì)于實(shí)現(xiàn)普惠化的目標(biāo)具有不可替代性。而所謂負(fù)擔(dān)性處分的不可溯及性，則是指旨在實(shí)現(xiàn)相關(guān)公共利益的具體政策工具或行政手段，不宜普遍性地適用于政策變更前或法律修改前就已經(jīng)存在的相對(duì)人。例如，政策調(diào)整之前，或《若干意見》出臺(tái)之前已經(jīng)合法取得產(chǎn)權(quán)的民辦幼兒園，是否一定需要強(qiáng)制地實(shí)行產(chǎn)權(quán)移交就值得商榷，因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)移交與普惠化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)之間，不具有不可替代性。當(dāng)然，例外的可溯及情形就是存在前文所提及的維護(hù)公共利益具有緊迫性，此時(shí)政策工具或行政手段與公益目標(biāo)之間具有不可替代性，對(duì)私人而言則應(yīng)當(dāng)容忍。

當(dāng)然，以上試圖構(gòu)建的標(biāo)準(zhǔn)，還需要回應(yīng)兩個(gè)問題：一方面，是對(duì)于存在特別犧牲的財(cái)產(chǎn)權(quán)拘束，合理補(bǔ)償必不可少，相對(duì)人的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)予充分保障。另一方面，《民法典》第132條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益?！笨梢姡灰浞挚剂苛讼嚓P(guān)利益訴求，采取柔性的方式調(diào)控并盡可能保障各方利益，或者雖然承受了特別犧牲，但給予了合理且必要的補(bǔ)償，則相對(duì)人不能再以維權(quán)的名義過度主張權(quán)利，從而損及公共利益。