李勇峰，馬 天

(1.西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 渝北 401120；2.青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810000)

引言

《中華人民共和國民法典》(以下稱《民法典》)2021年1月1日起施行，標(biāo)志著我國正式進(jìn)入民法典時(shí)代?！睹穹ǖ洹废噍^于廢止的《民法通則》及《合同法》《物權(quán)法》等，大量增設(shè)了“依照法律、行政法規(guī)”條款。這不僅在內(nèi)容和范圍上拓展了私法自治的空間，也使得行政法規(guī)以概括條款通向私法自治領(lǐng)域在形式上得到《民法典》的認(rèn)可。然而，行政法規(guī)介入《民法典》的形式不存在爭(zhēng)議，但在民事制度中行政法規(guī)如何合理定位卻是亟需回答的問題：《民法典》第10條關(guān)于法源條款是否模糊了“行政法規(guī)”地位？大量的行政法規(guī)介入條款范圍與邊界在哪里，對(duì)《民法典》的實(shí)施具有何種異質(zhì)影響？

這些制度追問引發(fā)了不少反思：有學(xué)者指出，《民法典》第10條規(guī)定暗含地、默示地排除了行政法規(guī)作為民法淵源。[1]而在民法中規(guī)定的行政立法權(quán)條款這一形式，僅說明日益受到公法影響的民法內(nèi)設(shè)了某類強(qiáng)制自治的私法規(guī)范，其已不是行政法規(guī)范，應(yīng)以民法私法自治邏輯為主展開教義解釋，不以行政機(jī)關(guān)是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。[2]這一主張，大致消解了《民法典》作為排除國家之自治性民法的社會(huì)基礎(chǔ)，但否定行政法規(guī)作為一類民法法源，容易忽視法律實(shí)踐中行政執(zhí)法依據(jù)的多元與法官裁判依據(jù)。亦有學(xué)者借助權(quán)利的形式主義解釋論，承認(rèn)行政法規(guī)對(duì)民事權(quán)利有限保護(hù)作用，但按照《立法法》第8條規(guī)定法律保留，行政法規(guī)應(yīng)有限介入被認(rèn)為系民事基本制度的《民法典》，其效力至多只是在保護(hù)未被上升為法定權(quán)利的民事權(quán)益[3]。這一解釋初步劃定了行政法規(guī)的合理定位，但是行政法規(guī)介入作為同等保護(hù)民事權(quán)益和民事權(quán)利的《民法典》，有必要進(jìn)一步論證行政法規(guī)的介入正當(dāng)性，及其行政法規(guī)之介入與被介入的《民法典》如何回應(yīng)。在公私法二元區(qū)分趨向共通性之下，公法規(guī)范設(shè)置的行政法目的與私法規(guī)范目的也漸次交融?；貧w到整體法秩序及立法論視角來考察行政立法介入《民法典》整個(gè)過程可能更為妥當(dāng)，繼而行政立法權(quán)立足恰宜定位并經(jīng)由概括條款有效通向《民法典》。

一、行政法規(guī)介入《民法典》的法理基礎(chǔ)

現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展帶動(dòng)公法與私法領(lǐng)域的交互和滲透，相互界限被打破。“從民法典外到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強(qiáng)制處處可見，只是強(qiáng)制的性格、目的和效果不盡相同而已?！盵4]其中國家積極介入市民社會(huì)的表現(xiàn)之一是生成了行政立法權(quán)。行政通過分享一定的立法權(quán)介入民法典使之更加靈活地被調(diào)整，但也使得國家強(qiáng)制與私法自治始終存在著互促與對(duì)立的纏繞關(guān)系?；诠怖婧兔穹ǚㄔ吹默F(xiàn)實(shí)需求和行政法治變遷的價(jià)值理念，可探求其介入正當(dāng)性所在。

(一)公共利益論

職能拓展的行政立法權(quán)，主要向已經(jīng)成型的私法領(lǐng)域介入。一方面為公共利益目的，向私法自治提供行政權(quán)的保障。廣義性的、中立性的民法角色和給付行政、分配行政的國家角色交錯(cuò)形成。另一方面，私法自治觀念天然具有將一切社會(huì)關(guān)系納入商品化的傾向，可能導(dǎo)致權(quán)利濫用的不利后果，反而違背平等主體之間的真實(shí)意思表示。純粹私法自治容易外部性問題嚴(yán)重，衍生高額交易成本。諸如帶有外溢效果的民事活動(dòng)、私法交易秩序等都需要由行政權(quán)作為，以對(duì)之進(jìn)行適當(dāng)限制。[5]由此，在民法典之外行政法規(guī)范規(guī)定民事規(guī)則，以“支援”民法典，本身雖然在一定程度上有解構(gòu)民法的法典化之可能，但是也使得民法的內(nèi)在體系和外在體系更加具有完整性與具象性。

其次，我國公共利益還體現(xiàn)于社會(huì)主義的根本制度。社會(huì)主義在價(jià)值體系上比社會(huì)國內(nèi)涵更加豐富、制度層級(jí)更高?！吧鐣?huì)主義乃是要實(shí)現(xiàn)是惠及全民的福祉，更好地保護(hù)社會(huì)弱者和每個(gè)人全面而自由的發(fā)展?！盵6]《民法典》中對(duì)社會(huì)主義原則的體現(xiàn)有國家所有權(quán)條款、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下市場(chǎng)主體法律地位平等條款，表明了《民法典》的個(gè)體主義與整體主義哲學(xué)基礎(chǔ)的兼容。國務(wù)院等行政機(jī)關(guān)作為整體主義的代表出現(xiàn)，既是這些條款的制度供給者和實(shí)施者，同時(shí)作為國家所有權(quán)的代管者。因而，在防止公法遁入私法時(shí)，國務(wù)院的行政權(quán)雖然和所有權(quán)不可分離，但是行政權(quán)應(yīng)對(duì)國有財(cái)產(chǎn)處分和國有企業(yè)活動(dòng)實(shí)施更加嚴(yán)格的限制，確保公共利益的實(shí)現(xiàn)。但同時(shí)，《民法典》的平等保護(hù)要求行政立法權(quán)不能破壞公有制與非公有制的法律平等地位。

最后，國務(wù)院以行政法規(guī)的形式介入《民法典》并不能隨意決定私法自治的空間：其一，在法律法規(guī)適用中，司法判斷須區(qū)分生產(chǎn)行政法規(guī)的行政機(jī)關(guān)與所生產(chǎn)的規(guī)范。只能說司法機(jī)關(guān)是遵循整套基于憲法所建立的客觀法秩序，包括行政法規(guī)，而非屈從于行政權(quán)意志。[7]其二，行政法規(guī)的民事立法尚有《憲法》第89條、《立法法》第65條權(quán)力正面清單、第8條法律保留原則等作為正反邊界限制。簡(jiǎn)言之，既自治又他律的矛盾真實(shí)地反映了行政權(quán)與《民法典》之間的關(guān)系。

(二)民法淵源論

《民法典》第10條的規(guī)定形成了法律與習(xí)慣的二元法源結(jié)構(gòu)。此處的法律有廣義與狹義之分，廣義的法律包括了法律、行政法規(guī)等制定法規(guī)范，而狹義的法律僅指全國人大及其常委會(huì)制定的法律。持狹義法律說的學(xué)者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)案件應(yīng)首先適用狹義法律，在沒有法律規(guī)定的情況下徑行適用習(xí)慣，不得再援引行政法規(guī)。但以此推導(dǎo)之，若無狹義法律依據(jù)同時(shí)并無可適用習(xí)慣，法官裁判是否面臨法律上漏洞？只有立法者所非能預(yù)見的法外漏洞才是真正意義的漏洞，需法官擬制立法者意圖在當(dāng)事人請(qǐng)求范圍內(nèi)采取利益衡量填補(bǔ)。[8]因此，需要再度理解法源的意義。

民法淵源一般被認(rèn)為系裁判淵源。民法需要通過司法適用才能判斷出哪些隸屬于法律淵源，其背后的理論為實(shí)證法學(xué)，其標(biāo)準(zhǔn)是法源具有的普遍適用之拘束力。[9]觀察《民法典》第10條，可以發(fā)現(xiàn)“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律……”缺乏中心詞主語。但可能的范圍不可能是一切社會(huì)主體，如此就沒有規(guī)定法源條款的必要，應(yīng)當(dāng)僅指向法官。法官的審判職責(zé)包括不得以無法律依據(jù)而拒絕裁判。而作為法律的實(shí)施細(xì)則之行政法規(guī)，當(dāng)然得作為法官裁判的依據(jù)。

行政法規(guī)作為民法法源有兩大利處。首先，在法的拘束力上，法律的位階絕對(duì)優(yōu)于行政法規(guī)。但在司法適用上，法律一般是較為抽象性的規(guī)范，而經(jīng)由法律授權(quán)的行政法規(guī)是具體性的規(guī)范。司法機(jī)關(guān)處理個(gè)案通常遵循的是從原則到規(guī)則、具體性規(guī)范再到抽象性規(guī)范，位于低位階的行政法規(guī)反而優(yōu)先適用。如果缺乏行政法規(guī)，法官自由裁量地釋法、造法，對(duì)個(gè)案規(guī)范亦可能造成更大危害。其次，規(guī)定法源條款并非沒有意義，一部能將一切皆規(guī)定進(jìn)的法典是不存在的，承認(rèn)民法的內(nèi)在體系和外在體系的不完全性和開放性，有利于民法在公私法交融中靈活嵌入社會(huì)變遷。

(三)行政法治論

行政法從管理行政到服務(wù)行政的轉(zhuǎn)變。在八二憲法前，國務(wù)院發(fā)布主要是行政命令、措施與指示，多數(shù)系強(qiáng)制性規(guī)范，其中包括了具有反復(fù)適用、針對(duì)普遍約束力與外部實(shí)效的規(guī)范性文件，類似行政法規(guī)的效果。[10]這些實(shí)踐支持了將行政法為國家管理法。行政法的作用在于維護(hù)國家行政管理的目標(biāo)和任務(wù)。在此意義上，私法并沒有存在的空間，同其他國家管理方面一同作為一個(gè)被管理的部門法。“八二憲法”后，賦予了國務(wù)院行政法規(guī)制定權(quán)。國務(wù)院出臺(tái)了大量涉及民事規(guī)則的行政法規(guī)服務(wù)營(yíng)商，如1990年《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。這些條例包含了大量民事權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任規(guī)定。[11]在理論上，行政法產(chǎn)生多種理解，如控權(quán)論、服務(wù)論、平衡論等。這些學(xué)說都包含著行政法在宗旨和根本將國家不再僅認(rèn)為是管理者，更多是公共利益和私人利益的服務(wù)者，以上標(biāo)志著中國行政法從管理行政轉(zhuǎn)向了服務(wù)行政。

公法與私法相遇與形塑。隨著1986年《民法通則》出臺(tái)，我國當(dāng)時(shí)的民法體系逐漸形成。但《民法通則》是在一個(gè)以行政管理法色彩還未完全褪去的管制法律中產(chǎn)生。因此“當(dāng)《民法通則》與行政法相遇時(shí)，中國民法已不再是純粹意義上的‘私法’了?！盵12]與其他大陸法系國家先有民法典后有討論制定特別民法、涉及民事規(guī)范的行政法規(guī)不同，我國行政法規(guī)在《民法典》未誕生之初便參與了民法體系的建立。一方面，《民法通則》施行后，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)旨在擴(kuò)大市場(chǎng)的空間，私法自治擴(kuò)展。另一方面，我國的行政法治轉(zhuǎn)向服務(wù)行政，服務(wù)行政產(chǎn)生于狄驥所倡導(dǎo)的社會(huì)連帶關(guān)系學(xué)說，其認(rèn)為不僅公民與公民之間存在著連帶關(guān)系，國家與公民之間也存在著連帶關(guān)系，國家沒有權(quán)力而只有為社會(huì)共同體履行合作義務(wù)、提供服務(wù)，在理念中就蘊(yùn)含著私法自治的平等價(jià)值。[13]行政立法權(quán)因而借助民法的私法自治理念而發(fā)展：行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)由不平等關(guān)系轉(zhuǎn)向平等關(guān)系，行政法規(guī)的強(qiáng)制性成分減少，非強(qiáng)制性成分日漸增加。

走向公私協(xié)調(diào)的整體法秩序觀。融合的行政法與私法由于部門法的區(qū)分，采用了不同的法規(guī)范評(píng)價(jià)體系。前者主要設(shè)計(jì)垂直性關(guān)系規(guī)范，后者主要設(shè)計(jì)水平性關(guān)系規(guī)范。民法典架設(shè)行政法規(guī)介入的通道，有利于溝通兩個(gè)評(píng)價(jià)體系，民法得以轉(zhuǎn)碼行政法規(guī)輸入的強(qiáng)制性規(guī)范輸入私法自治空間，行政法規(guī)可通過規(guī)范化的解釋路徑通向民法，將公共利益等概念具象化。

總而言之，行政法規(guī)介入《民法典》具有功能適當(dāng)上的法理基礎(chǔ)。無論是聯(lián)結(jié)公共利益和作為法源形式上的地位等現(xiàn)實(shí)需求，還是作為行政法治的公私法均衡發(fā)展表現(xiàn)。行政法規(guī)至少不會(huì)只有與民法體系相排斥的關(guān)系，應(yīng)該有更多的助力和拓展關(guān)系的可能。

二、《民法典》中行政立法權(quán)介入條款梳理與介入類型轉(zhuǎn)向

(一)民法典中行政立法權(quán)介入條款梳理

《民法典》出現(xiàn)了高達(dá)55次“依照法律、行政法規(guī)”“法律、行政法規(guī)規(guī)定”的條款，作為“法規(guī)”字樣有9次，此外還有“法律”“依法”等可能默示行政法規(guī)存在的條款。可以將這些行政立法權(quán)介入條款分為明確提及了行政法規(guī)的條款和未明確提及但涉及“行政法規(guī)”的條款。

在明確提及了“行政法規(guī)”的條款中，分別出現(xiàn)在《民法典》總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編。行政法規(guī)主要涉及下面事項(xiàng)：一是調(diào)整法人、非法人組織主體資格事項(xiàng)，如《民法典》第58條、第68條、第74條、第89條多條涉及法人成立、清算、消滅的，應(yīng)當(dāng)“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。二是拘束民事法律行為的效力，即《民法典》第143條、153條規(guī)定涉及法律、行政法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)定及違反其后果的規(guī)定。三是作為行政登記的規(guī)范依據(jù)，如《民法典》第210條、212條涉及不動(dòng)產(chǎn)登記的，“由法律、行政法規(guī)規(guī)定”。四是作為國有制企業(yè)的管理依據(jù)，如《民法典》第257條涉及代表國家履行職責(zé)、享有收益，“依照法律、行政法規(guī)規(guī)定”。五是限制物權(quán)處分，《民法典》第346條、359條涉及建設(shè)用地使用權(quán)“遵守法律、行政法規(guī)規(guī)定”，第399條、第426條涉及禁止設(shè)立抵押權(quán)、出質(zhì)權(quán)。六是限制合同簽訂及履行，如《民法典》第490條、494條、534條多條涉及合同條款。

在未明確提及但可能涉及“行政法規(guī)”的條款中。首先，大量涉及“依法”及“法律”條款的表述，依據(jù)前述所論及的法源，結(jié)合民法典中許多同一條款中“依法規(guī)定”與“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定”含義一致，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這些條款解釋并不排除廣義的“法律”規(guī)定。其次是涉及到“法律、法規(guī)”條款，如民法典第277條涉及業(yè)主共有權(quán)，“依照法律、法規(guī)的規(guī)定”等，依據(jù)當(dāng)然解釋，包括行政法規(guī)與地方性法規(guī)。再次是涉及到“國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”“國務(wù)院代表行使所有權(quán)”條款。主要在民法典第255條、第256條等條款，這些條款為國務(wù)院代管國有資產(chǎn)相關(guān)公物規(guī)定，作為國有資產(chǎn)的所有權(quán)代表者可以設(shè)定內(nèi)含相關(guān)國有資產(chǎn)的行政規(guī)劃以及所有權(quán)行使規(guī)則，使用國務(wù)院的規(guī)定乃至行政法規(guī)。最后是民法典中大量的強(qiáng)制性規(guī)范、禁止性規(guī)范，帶有“不得”、“禁止”的字句，如民法典第31條第4款：“監(jiān)護(hù)人被指定后，不得擅自變更……”，這些條款已經(jīng)內(nèi)設(shè)進(jìn)入了民法典，屬于垂直規(guī)范映射于私人之間的水平規(guī)范，也沒有行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)民事制度的空間。

(二)行政法規(guī)介入類型的轉(zhuǎn)向

作為介入《民法典》的行政法規(guī)的形態(tài)。依據(jù)上述梳理的條款，《民法典》需要行政法規(guī)介入的合適形態(tài)，形態(tài)具有多種分類方式。以行政行為標(biāo)準(zhǔn)來看，行政法規(guī)是與具體行政行為并列的抽象行政行為，同時(shí)又在靜態(tài)意義上成為具體行政行為形態(tài)的規(guī)范依據(jù)。具體行政行為中經(jīng)典的分類即以是否對(duì)行政相對(duì)人有利為標(biāo)準(zhǔn)，分為授益性行政與負(fù)擔(dān)性行政。從憲法基本權(quán)利與整體法秩序出發(fā)，恰宜選擇授益性行政與負(fù)擔(dān)性行政，剛好對(duì)應(yīng)了憲法的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障和自由權(quán)限制。[14]其中行政法規(guī)所規(guī)定的授益性行政，上述調(diào)整民事主體資格、不動(dòng)產(chǎn)登記等大致可歸類于此。而負(fù)擔(dān)性行政行為中，上述條款合同限制、物權(quán)處分限制、法律行為的強(qiáng)制規(guī)范拘束等均可歸類于此。還有國家所有權(quán)及國有資產(chǎn)代管，則隸屬于行政私法內(nèi)容。行政法規(guī)所規(guī)定這些形態(tài)乃是介入《民法典》的管制前端。由于制定行政法規(guī)即使有所考量私法效果，也不可以直接繞開《民法典》規(guī)定，故而對(duì)私法效果不會(huì)直接規(guī)定?！暗惨虼?，同一行為在公法和私法規(guī)范上就可能會(huì)得到不同的評(píng)價(jià)，從而導(dǎo)致法秩序上的紊亂?！盵15]此時(shí)即需要《民法典》提供的路徑與之主動(dòng)接軌。

作為《民法典》提供的行政法規(guī)介入的路徑。行政法規(guī)介入起到規(guī)范作用主要依靠《民法典》提供的介入管道，它們組成了行政法規(guī)介入的門檻。這些管道包括了三種強(qiáng)度高低不同的介入路徑，一是引致。引致條款不具有獨(dú)立規(guī)范內(nèi)涵和解釋規(guī)則的意義，需要依靠其導(dǎo)引的公法規(guī)范來確定法律效果。[7]在引致條款中，行政法規(guī)可完全介入《民法典》，且無須做任何改變。二是轉(zhuǎn)介。“轉(zhuǎn)介并未就如何協(xié)調(diào)公私法的價(jià)值在先做出決定，而是要求司法者站在公私法匯流的閘口上，替代立法者去做決定：讓公法規(guī)范以何種方式、以多大的流量注入私法。”[16]行政法規(guī)的作用具有不完全性，公法的法律效果需要由《民法典》來對(duì)之予以區(qū)分和評(píng)價(jià)。三是內(nèi)設(shè)?！睹穹ǖ洹愤x擇主動(dòng)內(nèi)化了合適規(guī)定，例如將具有強(qiáng)烈的倫理性與人身性的非市場(chǎng)關(guān)系(親屬、繼承)內(nèi)設(shè)于民法，行政法規(guī)起到的作用甚微，集中于指引、促進(jìn)等非強(qiáng)制作用或依照?qǐng)?zhí)行。在這些條款中，公私法學(xué)者討論最多的要算行政法規(guī)介入的關(guān)于民事行為的強(qiáng)制性規(guī)范之轉(zhuǎn)介條款，該條款經(jīng)由《合同法》規(guī)定與司法實(shí)踐，最終一并被《民法典》吸納。該條款是區(qū)分公法與私法的雙重效力而討論的最好體現(xiàn)。而較少關(guān)注的《民法典》其他方面，也同樣充滿了行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)范的“掠影”，例如行政法規(guī)與物權(quán)處分、合同簽訂、公有制經(jīng)濟(jì)等條款。但是這些條款通常不似上述強(qiáng)制性規(guī)范條款區(qū)分被強(qiáng)調(diào)。因此，行政法規(guī)介入是多面向和體系性的問題，需要放置于整體秩序中統(tǒng)一考量。

嘗試性提出行政法規(guī)介入形態(tài)與《民法典》介入路徑接軌類型的整體轉(zhuǎn)向——從形式性介入到實(shí)質(zhì)性介入。在公法與私法二元區(qū)分下，公法為國家管制，私法為意思自治，公法與私法具有不同的核心領(lǐng)域，本來互不干涉。但這兩大核心領(lǐng)域在公私交融中相互介入和吸納，形成了行政法規(guī)與《民法典》的中間交叉地帶，模糊了法秩序一致性原理。由此，形式性介入因應(yīng)而協(xié)調(diào)公私法關(guān)系。形式性介入的進(jìn)步性在于承認(rèn)公私法的關(guān)聯(lián)性和交叉地帶，但卻犯了機(jī)械適用的錯(cuò)誤，追求公私法在結(jié)果的形式統(tǒng)一。形式性的介入有私法優(yōu)位論以及近來的公法優(yōu)位論的發(fā)展，兩者都過分追求部門法利益和割裂視角，由此造成了公法否定私法，或者私法排斥公法的絕對(duì)化。相對(duì)而言，雖然公法規(guī)范與私法規(guī)范根本不同，但也可以認(rèn)為兩者涵射于憲法價(jià)值之下，憲法是客觀法秩序的原點(diǎn)。在憲法映射下的公私法在法之目的與價(jià)值上具有了統(tǒng)一性。這就是實(shí)質(zhì)性介入。實(shí)質(zhì)性的介入主要是基于各自部門法律規(guī)范的目的，在內(nèi)容上和實(shí)質(zhì)上就不違反一致性的要求。換言之，只要是在法秩序下目的與價(jià)值一致性的邏輯判斷后，結(jié)果假設(shè)有差異性，也應(yīng)該容忍。

行政法規(guī)介入民法典的類型從形式性走向?qū)嵸|(zhì)性，這主要有賴于一種公私協(xié)調(diào)的理念來建構(gòu)。在制度邊界上應(yīng)踐行此種理念，實(shí)現(xiàn)在介入限度上的必要克制。

三、行政法規(guī)介入《民法典》的基本限度

鑒于行政法規(guī)實(shí)質(zhì)性的介入的雙向互動(dòng)，宜從行政法規(guī)介入前端考量其基本限度。在公私法領(lǐng)域的交叉地帶，行政立法具有一定立法形成自由。此需要引入謙抑性原則和合比例原則，以規(guī)制立法形成。而在民法核心領(lǐng)域的介入，就應(yīng)受到法律保留原則的規(guī)制，加強(qiáng)行政法規(guī)的反面限制。在技術(shù)路徑上，應(yīng)展開行政法規(guī)的長(zhǎng)期清理機(jī)制和具體解釋機(jī)制，并完善行政法規(guī)的公眾參與與立法評(píng)估程序。

(一)行政法規(guī)介入《民法典》的基本原則

謙抑性原則。謙抑性原則初始在刑法領(lǐng)域被反復(fù)適用，其意思在于“立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰法(而用其他的刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)收益——有效地預(yù)防或者控制犯罪。”[17]謙抑性原則引入行政法規(guī)與《民法典》的關(guān)系中，是指在個(gè)人主義和私法自治為基本前提的私法能夠起到作用時(shí)，行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)保持必要的內(nèi)斂，讓位于民法的自我調(diào)節(jié)，不輕易適用公法干預(yù)手段，使得行政法規(guī)作為一種補(bǔ)充性和最后性手段的機(jī)制。一方面，行政法規(guī)具有規(guī)制民事制度的作用，但是民法的私法自治是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心，是效率和發(fā)展的基礎(chǔ)，行政法規(guī)在發(fā)揮規(guī)制作用時(shí)就應(yīng)保持必要的謙抑，避免將任何在行政管理事務(wù)中涉及的民事關(guān)系都納入調(diào)整。而另一方面，在行政法規(guī)具有促進(jìn)民事制度的作用上，也不能盲目以積極作為思維介入《民法典》，依舊需要保持作為權(quán)力的內(nèi)在謙抑性。具體體現(xiàn)在，依賴《民法典》自身足以實(shí)現(xiàn)的民事關(guān)系，行政法規(guī)無需介入。行政法規(guī)需要介入時(shí)，最好設(shè)定非強(qiáng)制性行政，例如行政指導(dǎo)。假使需要使用強(qiáng)制性手段時(shí)，在設(shè)定公法干預(yù)手段上，應(yīng)從低等強(qiáng)制到中等強(qiáng)制、再上升到高等強(qiáng)制。

合比例原則。合比例原則包含了適當(dāng)性、必要性和均衡性三個(gè)子原則。比例原則的精髓在于“過度禁止”。拓展到立法領(lǐng)域，比例原則可作為立法形成自由的界限。一方面，應(yīng)當(dāng)肯定作為行政立法者，國務(wù)院依職權(quán)或者授權(quán)在公私法交叉領(lǐng)域享有一定的行政法規(guī)制定權(quán)，這主要發(fā)生于行使行政管理過程中與民事活動(dòng)交叉的模糊地帶。另一方面，在行使此種形成自由之時(shí)，需要滿足比例原則的要求，防止逾越憲法法律秩序的界限。具體而言，比例原則要求行政法規(guī)在立法目的之正當(dāng)性、侵害最小之手段的必要性、追求公共利益與民事權(quán)利限制的相當(dāng)性三方面展開。首先，就立法目的之正當(dāng)性，行政立法需在防止侵害他人自由、維護(hù)社會(huì)秩序、增進(jìn)公共利益等為導(dǎo)向，而不能以明顯違背憲法法律的規(guī)定設(shè)定立法目的。其次，侵害最小之手段的必要性上，行政立法之手段應(yīng)當(dāng)符合并有效地達(dá)成其立法目的。最后，追求公共利益與民事權(quán)利限制的相當(dāng)性，行政立法需要在限制民事權(quán)利，與其追求的公共利益目的之間存在相當(dāng)性。

法律保留原則。通過普通授權(quán)立法或特別授權(quán)立法，行政法規(guī)具有了介入《民法典》核心領(lǐng)域的可能。依據(jù)通說，法律保留理論從侵害保留說、全部保留說發(fā)展到重要事項(xiàng)保留說。我國《立法法》第8條規(guī)定的10項(xiàng)法律保留在形式上屬于重要事項(xiàng)保留說，其中包括了“民事基本制度”。也即“哪些事項(xiàng)應(yīng)留給國會(huì)立法決定，乃端視其是否為重要事項(xiàng)，若非重要事項(xiàng)，則得由其他法規(guī)范取而代之?！盵18]然而重要性事項(xiàng)保留說對(duì)重要性事項(xiàng)的劃定并不明確，我國《立法法》也沒有劃定“民事基本制度”的范圍。有學(xué)者列舉了非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任等為民事基本制度，[19]但民事基本制度的外延仍然不確定。為此，可引入憲法基本權(quán)利第三人效力與基本權(quán)利干預(yù)之法律保留作為兜底。行政法規(guī)介入《民法典》的重要事項(xiàng)保留首先應(yīng)列舉前述的正面清單，其次，基本權(quán)利干預(yù)之法律保留系德國基本法的類型規(guī)定，在我國憲法規(guī)定了兩類基本權(quán)利，即傳統(tǒng)防御權(quán)能的自由權(quán)和積極權(quán)能的社會(huì)權(quán)。這兩類基本權(quán)利反映到民事權(quán)利上，例如《民法典》中財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等，這類基本權(quán)利的映射范圍應(yīng)當(dāng)作為民事基本制度而法律保留，行政立法權(quán)非授權(quán)不得進(jìn)入。而針對(duì)《民法典》之外的非基本權(quán)利映射范圍，行政法規(guī)的介入可以更加深入，但仍然需要受到上述比例原則和謙抑性原則的限制。

(二)行政法規(guī)與《民法典》銜接的技術(shù)路徑

展開行政法規(guī)的清理機(jī)制和解釋機(jī)制。習(xí)近平總書記指出：“有關(guān)國家機(jī)關(guān)要適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)要求，加強(qiáng)同民法典相關(guān)聯(lián)、相配套的法律法規(guī)制度建設(shè)，不斷總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，修改完善相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋。對(duì)同民法典規(guī)定和原則不一致的國家有關(guān)規(guī)定，要抓緊清理，該修改的修改，該廢止的廢止?！睂?duì)行政法規(guī)展開清理和解釋工作。需要結(jié)合幾個(gè)方面展開，即該行政法規(guī)是否存在授權(quán)的上位法已被廢止或與《民法典》相沖突、行政法規(guī)本身的性質(zhì)是否適宜規(guī)定民事規(guī)范、行政法規(guī)中公法條款與《民法典》的轉(zhuǎn)介條款是否有效銜接等。此外，還可以在清理和解釋的過程中建立行政法規(guī)專項(xiàng)清理與解釋工作草案對(duì)外公示征求意見機(jī)制、行政法規(guī)專項(xiàng)清理與解釋第三方評(píng)估機(jī)制、行政法規(guī)專項(xiàng)清理意見反饋機(jī)制等。

推進(jìn)公眾參與機(jī)制和立法后評(píng)估機(jī)制。首先，基于行政法規(guī)與人民主權(quán)的價(jià)值理念始終存在著一定緊張關(guān)系，行政法規(guī)從根本上來看，只是憲法、法律的意志的具體化，民主代表性有限。加強(qiáng)代表性的方法是引入公眾參與機(jī)制。2017年修訂后的《行政法規(guī)制定程序條例》第13條規(guī)定了行政法規(guī)的起草應(yīng)當(dāng)“廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見”，且增設(shè)重大利益調(diào)整事項(xiàng)的論證咨詢。但在《民法典》的實(shí)施過程中，行政法規(guī)制定的公眾參與機(jī)制還有必要形成行政立法權(quán)的強(qiáng)制性程序，對(duì)例外不公開予以嚴(yán)格地限定和明確化，將民意全程地嵌入行政立法活動(dòng)中。在行政法規(guī)立法后，欲將文本中的法轉(zhuǎn)變?yōu)樾袆?dòng)中的法，需要開展立法后評(píng)估對(duì)行政法規(guī)的實(shí)效性評(píng)估。同時(shí)立法后評(píng)估應(yīng)當(dāng)和上述的行政法規(guī)清理和解釋機(jī)制相掛鉤，加強(qiáng)立法后評(píng)估成為立法、修改、清理活動(dòng)的延伸，更好地與《民法典》相銜接。

四、結(jié)語

在涉及公法與私法交錯(cuò)與融合的時(shí)代當(dāng)下乃至往后，如何處理不同法域規(guī)范間效力輾轉(zhuǎn)，是法秩序統(tǒng)一性原理下的重要議題。通過行政法規(guī)介入《民法典》的正當(dāng)性及其限度研究，以小見大，逐漸整合民法的功能和行政法的功能，論證在憲法秩序下交互與協(xié)調(diào)。正如美濃部達(dá)吉所言，“固然，在某種程度內(nèi)公法與私法是各由其特殊的原理支配的，因而實(shí)際上有把兩者加以區(qū)分的必要?！钡?，“公法與私法在某種程度上又都由共通的原理支配著?！碑?dāng)然，行政法規(guī)介入《民法典》如何在司法適用中協(xié)調(diào)法效力，行政法規(guī)介入民事制度的社會(huì)實(shí)效如何，這些都屬于仍需進(jìn)一步研究的延伸課題。