滕甜甜

( 武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072)

一、問(wèn)題的提出

2014 年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》( 以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》) 將確認(rèn)無(wú)效判決制度由司法解釋層面提升到立法層面，并結(jié)合2018 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》( 以下簡(jiǎn)稱《2018 年司法解釋》) 對(duì)其啟動(dòng)方式、審查標(biāo)準(zhǔn)、轉(zhuǎn)化規(guī)則作出了細(xì)化規(guī)定。隨著相關(guān)立法的不斷完善，確認(rèn)無(wú)效判決的制度輪廓愈發(fā)清晰。但就實(shí)踐現(xiàn)狀進(jìn)行考察，法院對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決的適用仍較為混亂，審查標(biāo)準(zhǔn)的不明晰是重要原因。具體而言，在實(shí)體法層面，困于傳統(tǒng)“違法即無(wú)效”觀念的影響，法條所指的無(wú)效(1)例如，《中華人民共和國(guó)護(hù)照法》第十六條第二款規(guī)定:偽造、變?cè)?、騙取或者被簽發(fā)機(jī)關(guān)宣布作廢的護(hù)照無(wú)效。此款將被簽發(fā)機(jī)關(guān)宣布作廢的護(hù)照也以無(wú)效定論，此處“無(wú)效”不僅包括因偽造、變?cè)?、騙取而導(dǎo)致的自始無(wú)效，且囊括了證書(shū)的“注銷”之意?！笆且粋€(gè)外延十分廣闊的概念，它既包括行政行為的自始無(wú)效，也包括行政行為生效后因撤銷、確認(rèn)、變更或廢止而失去效力”［1］，與學(xué)理意義上的無(wú)效行政行為并不完全等同。在訴訟法層面，2000 年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》( 已廢止)( 以下簡(jiǎn)稱《2000 年司法解釋》) 第五十七條第二款提出“被訴具體行政行為依法不成立或無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效判決”，但該規(guī)定無(wú)法解釋“不成立”與“無(wú)效”之間的矛盾，法院也極少適用確認(rèn)無(wú)效判決。之后，《行政訴訟法》第七十五條規(guī)定，確認(rèn)無(wú)效判決應(yīng)以“重大且明顯違法”為普適性標(biāo)準(zhǔn)，并例示“實(shí)施主體不具有行政主體資格”和“沒(méi)有依據(jù)”兩種情形。從法條本身來(lái)看，“無(wú)效”之標(biāo)準(zhǔn)似乎已有定論，然而，無(wú)論是學(xué)理上抑或是實(shí)踐中，該普適性標(biāo)準(zhǔn)的理解以及例示情形如何適用依然眾說(shuō)紛紜。

筆者利用裁判文書(shū)網(wǎng)，以“《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十五條”“無(wú)效”“行政案件”為條件進(jìn)行檢索，共收集到2015 年5 月1 日至2019 年12 月31 日之間的確認(rèn)無(wú)效判決案例979 個(gè)。其中，2015 年有87 例，2016 年有139 例，2017 年有191 例，2018 年有238 例，2019 年有324 例。可見(jiàn)，《行政訴訟法》第七十五條對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)的明晰極大地促進(jìn)了確認(rèn)無(wú)效判決的實(shí)踐適用。要充分發(fā)揮確認(rèn)無(wú)效判決之效用，進(jìn)一步明確其審查標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)務(wù)之急，如此，方可給予法院明確的裁判指引。本文希望通過(guò)對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決案例的梳理，結(jié)合相關(guān)規(guī)范分析，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，以完善確認(rèn)無(wú)效判決的審查標(biāo)準(zhǔn)。

二、制度困境:確認(rèn)無(wú)效判決之審查標(biāo)準(zhǔn)有待細(xì)化

( 一) 認(rèn)知之困:“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于模糊

“重大且明顯違法”作為普適性標(biāo)準(zhǔn)，其廣闊的外延給予了確認(rèn)無(wú)效判決充分的適用空間。但作為一個(gè)抽象概念，其具有不可消除的模糊性。追溯我國(guó)司法解釋和相關(guān)規(guī)定，“重大”“明顯”的字樣早已出現(xiàn)，例如，《2000 年司法解釋》第九十五條(2)《2000 年司法解釋》第九十五條:被申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行: ( 一) 明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的;( 二) 明顯缺乏法律依據(jù)的;( 三) 其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。所規(guī)定的法院不予裁定執(zhí)行情形，即以瑕疵是否“明顯”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！蛾P(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第七條(3)《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第七條:在審理行政許可案件中，作為被訴行政許可行為基礎(chǔ)的其他行政決定或者文書(shū)存在重大明顯瑕疵的，法院不予認(rèn)可。在列舉不予認(rèn)可的法律文書(shū)情形時(shí)，也以“重大明顯”違法作為標(biāo)準(zhǔn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這其中“實(shí)際隱含了最高人民法院對(duì)行政行為無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)傾向，即明顯違法”［2］。但諸如此類的司法解釋并不具有普適性，其所確立的標(biāo)準(zhǔn)也僅可針對(duì)某一類型案件或行政行為。并且，以上“不予認(rèn)可”“不予執(zhí)行”之情形是否構(gòu)成對(duì)行政行為形式確定力的排除仍存猶疑［3］。因此，對(duì)上述“重大”“明顯”標(biāo)準(zhǔn)是否等同于無(wú)效層面上的“重大且明顯”應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

從司法實(shí)踐來(lái)看，法官在審理原告的確認(rèn)無(wú)效訴請(qǐng)時(shí)，充分發(fā)揮了自由裁量權(quán)，其認(rèn)定的“重大且明顯違法”情形繁雜，經(jīng)過(guò)歸類，主要有以下幾種(4)實(shí)踐中適用確認(rèn)無(wú)效判決的情形繁多，此處所列舉的案例僅為較常見(jiàn)的情形。另外，部分情形為基層法院作出，存在誤判之可能。但這也說(shuō)明，確認(rèn)無(wú)效判決審查標(biāo)準(zhǔn)的指引性不足。。

第一，行政行為缺乏事實(shí)基礎(chǔ)。此類情形在婚姻登記、房屋登記案件中較為常見(jiàn)。例如，當(dāng)事人偽造證件結(jié)婚(5)江西省高安市人民法院( 2018) 贛0983 行初45 號(hào)行政判決書(shū)。或離婚狀態(tài)下又補(bǔ)辦結(jié)婚證(6)遼寧省大連市沙河口區(qū)人民法院( 2015) 沙行初字第37 號(hào)行政判決書(shū)。的，法院判決該結(jié)婚登記行為無(wú)效。

第二，行政行為的內(nèi)容在客觀上不能實(shí)施。在“羅志訴株洲市規(guī)劃局案”中，法院認(rèn)為，被告許可的場(chǎng)地違法，且無(wú)通過(guò)改造達(dá)到要求的條件，該行政行為對(duì)任何人而言均屬不能實(shí)現(xiàn)，因此判決無(wú)效(7)湖南省株洲市天元區(qū)人民法院( 2018) 湘0211 行初80 號(hào)行政判決書(shū)。。

第三，不符合法定形式要件。包括行政文書(shū)未蓋章、種類錯(cuò)誤等。在“丁偉訴農(nóng)安縣公安局交通管理大隊(duì)道路案”中，法院認(rèn)為該行政處罰決定書(shū)未蓋章，因此不具備形式要件，故而無(wú)效(8)吉林省農(nóng)安縣人民法院( 2018) 吉0122 行初5 號(hào)行政判決書(shū)。。在“陳靜艷訴三亞市衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)案”中，法院認(rèn)為扣押時(shí)應(yīng)使用證據(jù)先行登記保存決定書(shū)，而非衛(wèi)生行政控制決定書(shū)，因此該扣押行為無(wú)效(9)海南省三亞市城郊人民法院( 2016) 瓊0271 行初266 號(hào)行政判決書(shū)。。

第四，重復(fù)作出行政處罰。在“安慶市軍成職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校訴安慶市國(guó)土資源局案”中，法院認(rèn)為，后兩個(gè)行政處罰均以《中華人民共和國(guó)土地管理法》第七十六條為法律依據(jù)，因此后一行政處罰決定，明顯違背《中華人民共和國(guó)行政處罰法》( 以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》) “一事不再罰”之原則，屬于無(wú)效行政行為(10)安徽省懷寧縣人民法院( 2017) 皖0822 行初31 號(hào)行政判決書(shū)。。

第五，行政行為不能成立。實(shí)踐中，該類情形主要為原《行政處罰法》第四十一條所規(guī)定的行政處罰不能成立。在“謝小軍訴白城市規(guī)劃局案”中，法院認(rèn)為被告在原告不在場(chǎng)的情況下，徑行在涉訴房屋上張貼行政處罰事先告知書(shū)，不能證明已向原告通知該行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，依據(jù)原《行政處罰法》第四十一條之規(guī)定，行政處罰決定不能成立，故確認(rèn)無(wú)效(11)吉林省白城市中級(jí)人民法院( 2015) 白行終字第19 號(hào)行政判決書(shū)。。

第六，行政行為作出時(shí)，行政主體尚不存在。在“程欣等人訴安丘市人民政府案”中，法院認(rèn)為第三人持有的房產(chǎn)證頒發(fā)時(shí)間早于頒證機(jī)關(guān)安丘市人民政府的成立時(shí)間，任何理性公民均應(yīng)知曉在一個(gè)行政主體尚未成立時(shí)，不可能以其成立后的名義作出任何行政行為，故而第三人劉貞芬持有的房屋所有權(quán)證符合“重大且明顯違法”的情形，依法判決無(wú)效(12)山東省安丘市人民法院( 2017) 魯0784 行初24 號(hào)行政判決書(shū)。。

法院對(duì)“重大且明顯違法”情形的探索固然具有一定的實(shí)踐意義，但法官過(guò)分依賴于自己的主觀理解而徑行確認(rèn)行政行為無(wú)效，無(wú)益于法律適用的統(tǒng)一性和準(zhǔn)確性［4］。基于此，有必要對(duì)“重大且明顯違法”之情形予以客觀化，以約束法院的自由裁量權(quán)。

( 二) 識(shí)別之困:“實(shí)施主體不具有行政主體資格”內(nèi)涵不清

對(duì)“實(shí)施主體不具有行政主體資格”該如何解釋，目前并無(wú)明確說(shuō)法。最高法認(rèn)為主要指法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織超出授權(quán)范圍所實(shí)施的行政行為［5］，但這一觀點(diǎn)值得商榷。根據(jù)《2018 年司法解釋》第二十條第二款之規(guī)定，授權(quán)組織超出授權(quán)范圍實(shí)施行政行為，原告起訴時(shí)應(yīng)以授權(quán)組織為被告。根據(jù)我國(guó)主流觀點(diǎn)所主張的“誰(shuí)為行政主體，誰(shuí)為被告”原則［6］，可知，授權(quán)組織并未因超出授權(quán)范圍而喪失行政主體資格。也有學(xué)者考慮受委托組織雖具備行政權(quán)能，但并不具備行政主體資格，那么，其實(shí)施的行政行為將全部歸于無(wú)效，而這顯然與實(shí)際不符，故主張將“實(shí)施主體不具有行政主體資格”解釋為“實(shí)施主體不具有主體資格”［7］。然而，這仍無(wú)法解釋一個(gè)問(wèn)題:一般公民、法人和組織顯然不具作出行政行為的行政職權(quán)和主體資格，但其行為尚不屬于行政行為，更遑論其效力。如此一來(lái)，將導(dǎo)致行政行為在實(shí)施主體不具有行政主體資格的情形下，可能構(gòu)成假象行政行為、無(wú)效行政行為或有效行政行為［8］。

從實(shí)踐情況看，法院對(duì)“不具有行政主體資格”也未達(dá)成共識(shí)，囊括下列情形。( 1) 內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)在未獲授權(quán)的情況下以自己的名義作出行政行為，常見(jiàn)的有法制辦、拆遷辦、刑偵大隊(duì)等機(jī)構(gòu)因以自己名義作出行政行為而導(dǎo)致無(wú)效(13)四川省自貢市中級(jí)人民法院( 2016) 川03 行初8 號(hào)行政判決書(shū);河南省平輿縣人民法院( 2017) 豫1723 行初59 號(hào)行政判決書(shū);浙江省義烏市人民法院( 2016) 浙0782 行初61 號(hào)行政判決書(shū)等。。( 2) 超越職權(quán)，包括超越級(jí)別管轄權(quán)、超越事務(wù)管轄權(quán)、超越地域管轄權(quán)。此類案例中大多出現(xiàn)類似表述: “故被訴行政行為超越職權(quán)，不具有行政主體資格”(14)湖南省衡東縣人民法院( 2019) 湘0424 行初1 號(hào)行政判決書(shū)。等。( 3) 受委托組織以自己的名義作出行政行為，在“宋延兵訴錦州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)、錦州熱電總公司案”中，法院認(rèn)為，第三人作為企業(yè)法人顯然不具有行政主體資格，其與被告之間應(yīng)視為委托關(guān)系，但該行為不應(yīng)以企業(yè)之名義實(shí)施(15)遼寧省錦州市太和區(qū)人民法院( 2016) 遼0792 行初29 號(hào)行政判決書(shū)。。

鑒于“不具有行政主體資格”在學(xué)理上的困惑及實(shí)踐情況的復(fù)雜，有必要探尋“實(shí)施主體不具有行政主體資格”的真實(shí)意涵。

( 三) 辨析之困:“沒(méi)有依據(jù)”指向不明

對(duì)于“沒(méi)有依據(jù)”的表述，法律條文十分簡(jiǎn)單，那么，“依據(jù)”是指法律依據(jù)還是事實(shí)依據(jù)? 《行政訴訟法》并未給出明確指向。在我國(guó)行政法規(guī)中，“依據(jù)”通常包括事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)雙重含義，并未嚴(yán)格區(qū)分。例如，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第六十一條有“沒(méi)有法律、法規(guī)依據(jù)”之措辭，但《行政訴訟法》第四條第二款卻規(guī)定“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)”。鑒于此，盡管《2018 年司法解釋》第九十九條將“沒(méi)有依據(jù)”限縮為“減損權(quán)利或者增加義務(wù)的行政行為沒(méi)有法律規(guī)范依據(jù)”，但“法律依據(jù)”與“事實(shí)依據(jù)”之界分仍需進(jìn)一步解釋。

司法實(shí)踐對(duì)“沒(méi)有依據(jù)”的理解亦存在分歧，主要有三種觀點(diǎn)。一是沒(méi)有法律依據(jù)。但對(duì)于“沒(méi)有法律依據(jù)”的具體情形，各法院未達(dá)成一致標(biāo)準(zhǔn)，包括法律依據(jù)不存在(16)貴州省習(xí)水縣人民法院( 2018) 黔0330 行初116 號(hào)行政判決書(shū)。、法律依據(jù)已經(jīng)廢止(17)河北省張家口經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院( 2018) 冀0791 行初6 號(hào)行政判決書(shū)。、被告在法庭上未提交任何法律依據(jù)(18)成都市青白江區(qū)人民法院( 2018) 川0113 行初52 號(hào)行政判決書(shū)。、法律依據(jù)違反優(yōu)先效力(19)湖南省長(zhǎng)沙市開(kāi)福區(qū)人民法院作出的( 2015) 開(kāi)行初字第00082 號(hào)行政判決書(shū)。、法律依據(jù)內(nèi)容違法(20)江西省景德鎮(zhèn)市中級(jí)人民法院( 2017) 贛02 行初30 號(hào)行政判決書(shū)。等多種情形，存在混淆“沒(méi)有法律依據(jù)”與“適用法律錯(cuò)誤”之嫌。二是沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。與“缺乏事實(shí)基礎(chǔ)”類似，該種情形多見(jiàn)于行政登記案件中，法院將當(dāng)事人提供虛假證明材料登記的情形視為“沒(méi)有依據(jù)”。三是沒(méi)有職權(quán)依據(jù)。法院將行政機(jī)關(guān)在“無(wú)相應(yīng)職權(quán)”情況下作出的行政行為認(rèn)定為“沒(méi)有依據(jù)”。在“孫太利訴杞縣人口和計(jì)劃生育委員會(huì)”案中，法院認(rèn)為被告征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的職權(quán)已依法由其他機(jī)關(guān)行使，因此被訴行政行為沒(méi)有依據(jù)(21)河南省蘭考縣人民法院( 2017) 豫0225 行初32 號(hào)行政判決書(shū)。。

綜上，《行政訴訟法》第七十五條之規(guī)定存在過(guò)于原則化、可操作性不強(qiáng)之缺憾。反映在司法實(shí)踐中，一方面，法院誤用確認(rèn)無(wú)效判決的情形頻發(fā)，例如，實(shí)踐中不乏將“超越職權(quán)”認(rèn)定為“重大且明顯違法”或“沒(méi)有行政主體資格”之做法，實(shí)為混淆了撤銷判決與確認(rèn)無(wú)效判決。另一方面，法院在裁判文書(shū)對(duì)行政行為無(wú)效的論證說(shuō)理呈現(xiàn)結(jié)果主義之導(dǎo)向，具體表現(xiàn)為:一是案件事實(shí)認(rèn)定籠統(tǒng)，部分文書(shū)中直接認(rèn)定被訴行政行為事實(shí)不清、程序違法或沒(méi)有法律依據(jù)，而不做任何具體分析，案件的說(shuō)理和定性之間存在脫節(jié);二是只談事實(shí)認(rèn)定、法律適用，避談何為“重大且明顯違法”，欠缺對(duì)第七十五條的具體闡釋，此為大多數(shù)案例之通病;三是未指明行政行為違法樣態(tài)與第七十五條之間的內(nèi)在聯(lián)系，在“宋權(quán)訴扶余市陶賴昭鎮(zhèn)人民政府案”中，法院認(rèn)定被訴行為程序違法后，徑直依據(jù)第七十五條進(jìn)行判決，未說(shuō)明其為何構(gòu)成“重大且明顯違法”，而非一般違法(22)吉林省扶余市人民法院( 2018) 吉0781 行初25 號(hào)行政判決書(shū)。。綜上，有必要對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決之審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行透徹的分析，并對(duì)無(wú)效情形加以明示，以保證司法實(shí)踐的準(zhǔn)確適用，提高司法裁判的公信力。

三、理論辨明:確認(rèn)無(wú)效判決之厘清

如上所言，司法實(shí)踐中，法院誤將本應(yīng)適用撤銷判決的一般違法行政行為予以確認(rèn)無(wú)效的做法十分常見(jiàn)。另外，《2000 年司法解釋》第五十七條第二款之規(guī)定曾導(dǎo)致諸多學(xué)者及司法實(shí)踐混淆行政行為的“不成立”與“無(wú)效”。因此，出于回應(yīng)司法實(shí)踐困惑之目的，在探討確認(rèn)無(wú)效判決的審查標(biāo)準(zhǔn)之前，有必要對(duì)相關(guān)理論問(wèn)題加以澄清。

( 一) 確認(rèn)無(wú)效判決與撤銷判決

在理論層面，適用對(duì)象的特殊性決定了確認(rèn)無(wú)效判決的不可替代性。確認(rèn)無(wú)效判決的適用對(duì)象為重大且明顯違法的行政行為，也即無(wú)效行政行為。一般認(rèn)為，作為國(guó)家權(quán)威之體現(xiàn)的行政行為，“是涉及法律解釋和法律適用的一種宣告，所有人都必須認(rèn)同這種宣告的權(quán)威性，以維護(hù)法律的確定性”［9］。因此，無(wú)論行政行為存在瑕疵與否，公民都須認(rèn)可其拘束力，此為行政行為公定力對(duì)維護(hù)法安定性之要求。然而，作為一種抽象的法律效力，行政行為公定力之效果并非合法性的宣示，公眾對(duì)公定力的“尊重”應(yīng)存在界限，過(guò)分僵化的服從反而會(huì)違背法治之初衷。當(dāng)行政行為重大且明顯違法以致令人感到“匪夷所思”時(shí)，“不再適用法的安定性原則，而應(yīng)當(dāng)適用實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性原則”［10］。屆時(shí)，作為個(gè)案利益的關(guān)聯(lián)者，公民個(gè)人應(yīng)擁有追求正義的權(quán)利和自由。但困于公民個(gè)人抵抗力的有限性，公然抵抗存在陷入公務(wù)妨害之風(fēng)險(xiǎn)，消極無(wú)視又可能隨時(shí)面臨不利后果的承擔(dān)。故此，只有通過(guò)國(guó)家公權(quán)力認(rèn)可的途徑，方可確保權(quán)益維護(hù)的正當(dāng)性。確認(rèn)無(wú)效判決雖為宣告性判決，并未形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其不可替代性在于突破了法安定性原則之限制，具備在行政行為極端違法的情況下保障個(gè)案正義，從法律層面使相對(duì)人的合法權(quán)益脫離預(yù)期損害之可能。綜上，確認(rèn)無(wú)效判決具有其獨(dú)特價(jià)值，并非撤銷判決可替代。

在立法層面，確認(rèn)無(wú)效判決與撤銷判決亦為相互獨(dú)立的判決類型。大陸法系國(guó)家對(duì)確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟關(guān)系的設(shè)置存在兩種情形:一是并列模式，德國(guó)行政法基于二者分別適用于不同類型的行政行為，因此其適用范圍不存在重疊，亦不存在適用上的先后序列，是為兩種完全并列的訴訟類型; 二是備位模式，日本行政法將確認(rèn)無(wú)效訴訟看作是“乘坐定期公共汽車”而晚點(diǎn)的撤銷訴訟，兩者具有補(bǔ)充和轉(zhuǎn)化的關(guān)系［11］。我國(guó)《行政訴訟法》采取的是并列模式。首先，二者在適用對(duì)象上相互排斥，不存在適用范圍的競(jìng)合。確認(rèn)無(wú)效判決的適用對(duì)象為重大且明顯違法的行政行為，雖有法律效力之表象，但其自始、當(dāng)然、確定無(wú)效。而撤銷判決的適用對(duì)象為一般違法的行政行為，包括適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、主要證據(jù)不足、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)六種情形，行政行為被撤銷后失去法律效力。其次，《2018 年司法解釋》第九十四條(23)《2018 年司法解釋》第九十四條:公民、法人或者其他組織起訴請(qǐng)求撤銷行政行為，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政行為無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效的判決。公民、法人或者其他組織起訴請(qǐng)求確認(rèn)行政行為無(wú)效，人民法院審查認(rèn)為行政行為不屬于無(wú)效情形，經(jīng)釋明，原告請(qǐng)求撤銷行政行為的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理并依法作出相應(yīng)判決;原告請(qǐng)求撤銷行政行為但超過(guò)法定起訴期限的，裁定駁回起訴; 原告拒絕變更訴訟請(qǐng)求的，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。對(duì)判決轉(zhuǎn)化的規(guī)定，采取了“依職權(quán)判決”與“釋明后轉(zhuǎn)換”的二元做法，其主要目的在于維護(hù)被告的舉證權(quán)，映射了確認(rèn)無(wú)效判決與撤銷判決的不可替代性。具體言之，在確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟中，由于原告對(duì)行政行為違法程度之控訴的不同，被告的證明責(zé)任亦存在差別。在撤銷訴訟中，被告的舉證只需否定行政行為的一般違法性即可，基于舉輕以明重的解釋規(guī)則，自然也覆蓋了對(duì)行政行為無(wú)效性的排除。由此，若法院認(rèn)為應(yīng)適用確認(rèn)無(wú)效判決，無(wú)論是否進(jìn)行釋明，被告的舉證權(quán)都已得到保障。故《2018 年司法解釋》第九十四條第一款采取的是“依職權(quán)判決”。而在確認(rèn)無(wú)效訴訟中，被告的舉證在于否定行政行為的無(wú)效性，未包含對(duì)行政行為一般違法性的辯駁。若法院認(rèn)為被訴行為僅構(gòu)成一般違法，必須經(jīng)過(guò)釋明后轉(zhuǎn)入撤銷程序，以尊重被告的舉證權(quán)。鑒于此，《2018 年司法解釋》第九十四條第二款采取“釋明后轉(zhuǎn)換”?？梢?jiàn)，在行政行為“違法－無(wú)效”的二元格局下，縱使權(quán)利救濟(jì)效果等同，確認(rèn)無(wú)效判決與撤銷判決仍不可替代適用，其中還摻雜著尊重被告舉證權(quán)等必要考量。

對(duì)于司法實(shí)踐中確認(rèn)判決與撤銷判決的混同，究其原因有以下三點(diǎn)。一是二者在權(quán)利救濟(jì)效用上具有同質(zhì)性:行政行為歸于無(wú)效，排除將來(lái)事實(shí)上負(fù)擔(dān)后果之可能。二是重大且明顯違法與一般違法之間的界限看似清晰，但“因?yàn)闊o(wú)效與可撤銷之間的界分是根據(jù)違法的嚴(yán)重程度人為劃分出來(lái)的，其間實(shí)際上存在著灰色的過(guò)度地帶，很難說(shuō)非此即彼”［12］。三是我國(guó)目前尚未完善確認(rèn)無(wú)效判決的配套制度，無(wú)法實(shí)現(xiàn)確認(rèn)無(wú)效判決的獨(dú)立價(jià)值。

( 二) 行政行為不成立與無(wú)效

《2000 年司法解釋》第五十七條第二款將“行政行為依法不成立”規(guī)定為確認(rèn)無(wú)效判決的適用標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，有立法者解讀為“不成立的行政行為就是無(wú)效的行政行為，反之亦然;不成立的行為不僅限于無(wú)效的行為，還包括不成熟的行為”［13］;另有學(xué)者認(rèn)為無(wú)效行政行為包括非行政行為與行政行為不成熟兩種情況［14］。可見(jiàn)，第五十七條第二款表述上的偏離，模糊了行政行為“不成立”與“無(wú)效”之邊界。

根據(jù)一般行政法原理，行政行為的成立要件包括行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用、法律效果的存在和意思表示行為的存在四個(gè)條件［15］。由此，行政行為的不成立是指行政行為因欠缺某些成立要件而未實(shí)質(zhì)完成，導(dǎo)致事實(shí)上不存在。而行政行為的無(wú)效是指已成立的行政行為因重大且明顯違法而未取得法律的認(rèn)可，從而自始無(wú)效。質(zhì)言之，以是否成立為分界，不成立的行政行為實(shí)質(zhì)上已超出行政行為之范疇，而“無(wú)效”作為行政行為的效力存在與否的評(píng)價(jià)，則須以“成立”為前提。可見(jiàn)，行政行為的不成立與無(wú)效并非同一層面的問(wèn)題，前者為事實(shí)判斷，后者為價(jià)值判斷，不可等同。在域外，法國(guó)行政法上雖承認(rèn)“行政行為的不存在”制度，但其內(nèi)涵在于“不存在的行為，有別于一般違法行為，當(dāng)事人可在任何時(shí)間向法院主張無(wú)效，不受起訴時(shí)間限制”［16］。很明顯，法國(guó)“行政行為的不存在”其本質(zhì)為行政行為無(wú)效，并非“行政行為不成立”。因此，二者在學(xué)理上的客觀界分是清晰的。

那么立法機(jī)關(guān)又緣何作出如此規(guī)定呢? 筆者贊同以下觀點(diǎn):該規(guī)定中“不成立”應(yīng)為特指原《行政處罰法》第四十一條之規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)未提前告知或拒絕聽(tīng)取陳述而導(dǎo)致的“行政處罰不能成立”［17］。從行政行為角度分析，即使存在上述程序違法情形，但該行政處罰并不欠缺成立要件，已然成立。因此，該行政處罰“不成立”并非學(xué)理上的不成立，其實(shí)質(zhì)為因嚴(yán)重違反法定程序而導(dǎo)致的無(wú)效。如此一來(lái)，第五十七條第二款之規(guī)定在學(xué)理和邏輯上的矛盾便可消解。

目前，《2000 年司法解釋》第五十七條第二款之無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)并未沿用于2014 年《行政訴訟法》及《2018 年司法解釋》，且2021 年《行政處罰法》亦刪除了“行政處罰不能成立”之表述。至此，在規(guī)則層面，行政行為的“不成立”與“無(wú)效”概念混淆的問(wèn)題已不復(fù)存在，實(shí)踐層面對(duì)行政行為“不成立”的誤讀亦將隨之糾正。

四、標(biāo)準(zhǔn)廓清:確認(rèn)無(wú)效判決審查標(biāo)準(zhǔn)的明晰

《行政訴訟法》第七十五條及《2018 年司法解釋》第九十九條采取了標(biāo)準(zhǔn)客觀化的方式，除“重大且明顯違法”的抽象標(biāo)準(zhǔn)之外，“實(shí)施主體不具有行政主體資格”“行政行為沒(méi)有依據(jù)”“內(nèi)容上客觀不能”為絕對(duì)無(wú)效原因，即本身已屬于“重大且明顯違法”，無(wú)須再去判斷其是否符合“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)［18］。絕對(duì)無(wú)效情形的列舉，是破解司法適用隨意性，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的重要途徑。因此，下文除對(duì)現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行闡釋，亦嘗試借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)其他絕對(duì)無(wú)效情形加以探索。考慮到確認(rèn)無(wú)效判決對(duì)法律秩序的侵犯，盡管其價(jià)值選擇傾向于實(shí)質(zhì)正義，但并不意味著法安定性即可任意舍棄?；诖?，法院對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決的適用必須保持足夠的謙抑和克制，其抽象標(biāo)準(zhǔn)的闡釋?xiě)?yīng)盡可能嚴(yán)苛，客觀無(wú)效情形的列舉亦須達(dá)到毫不猶疑的程度。

( 一) “重大且明顯違法”之界定

我國(guó)“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)借鑒于德、日的相關(guān)理論。日本的“重大明顯說(shuō)”與德國(guó)的“明顯說(shuō)”一脈相承，都以瑕疵的重大性以及一般理性人即能判斷的明顯性作為要件。德國(guó)的“明顯說(shuō)”認(rèn)為，重大瑕疵必然具備“猶如刻在額頭上般”［19］明顯之外觀。同時(shí)，為了避免對(duì)“明顯”認(rèn)定的主觀性，不可僅參考一人或單個(gè)機(jī)構(gòu)之判斷［20］。日本“重大明顯說(shuō)”認(rèn)為，無(wú)效行政行為應(yīng)具備兩個(gè)要件:一是瑕疵的重大性，指行政行為違反了重要法規(guī);二是瑕疵的明顯性，但這一概念本身就存在模糊性，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或認(rèn)定主體的不同都可能導(dǎo)致不同的認(rèn)定結(jié)果［21］。因此，對(duì)于瑕疵是否明顯，日本判例上以“外觀上一眼就看得出的明顯說(shuō)”為主，即以一般理性人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)須專門(mén)機(jī)構(gòu)的調(diào)查研究，由此嚴(yán)格限縮無(wú)效之范圍。

另外，我國(guó)司法實(shí)踐有觀點(diǎn)認(rèn)為“重大”應(yīng)為“造成嚴(yán)重?fù)p害后果”。在“方楊某與漢濱區(qū)民政局案”中，法院認(rèn)為“重大”是指行政行為的實(shí)施將給公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益帶來(lái)重大影響(24)陜西省安康鐵路運(yùn)輸法院( 2017) 陜7101 行初168 號(hào)行政判決書(shū)。。保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益為行政訴訟法的目的之一，若權(quán)益遭受損害之程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出可承受范圍或損害不可彌補(bǔ)，法安定性之維護(hù)應(yīng)讓步于相對(duì)人權(quán)益保護(hù)。這與日本司法實(shí)踐中存在的“具體利益衡量說(shuō)”相一致，對(duì)于行政行為無(wú)效的認(rèn)定，“應(yīng)當(dāng)就行政處分與關(guān)系人之利益，為具體比較考量決定之”［22］。有學(xué)者認(rèn)為“重大且明顯說(shuō)的實(shí)質(zhì)為具體利益衡量說(shuō)”［23］，但本文認(rèn)為，損害后果的嚴(yán)重性相對(duì)于法規(guī)的重要性而言，更為抽象，需要法院在實(shí)際案例中進(jìn)行相對(duì)人、第三人、法安定性等多方利益衡量方可決定，鑒于“無(wú)效行政行為因?yàn)樗耐庥^而無(wú)效”［24］，因此，“具體利益衡量”標(biāo)準(zhǔn)只應(yīng)作為行政行為無(wú)效的補(bǔ)充判斷標(biāo)準(zhǔn)。

( 二) “實(shí)施主體不具有行政主體資格”之探討

對(duì)于“實(shí)施主體不具有行政主體資格”之探討，學(xué)界大多著重于“不具有行政主體資格”，但往往忽略了對(duì)“實(shí)施主體”的界定。一般而言，行政行為的作出主體與責(zé)任歸屬主體具有同一性，通過(guò)“署名”即可判斷其實(shí)施主體。但在部分情況下，行政行為的作出主體與責(zé)任歸屬主體存在分離。以行政委托為例，受委托組織以委托機(jī)關(guān)之名義作出行為，該行為的作出主體為受委托組織，但責(zé)任歸屬主體卻為委托機(jī)關(guān)。此時(shí)，即面臨“實(shí)施主體”之判斷難題。筆者認(rèn)為，若以委托機(jī)關(guān)為實(shí)施主體，因行政機(jī)關(guān)恒定享有行政主體資格，如此將與“實(shí)施主體不具有行政主體資格”這一設(shè)定相抵牾。同時(shí)，從行政行為角度出發(fā)，若某一行為的責(zé)任承擔(dān)者不具有行政主體資格，那么該行為也即不成立行政行為。因此，“實(shí)施主體”應(yīng)界定為行政行為的作出主體。

那么“不具有行政主體資格”的主體又包括哪些呢? 作為職權(quán)性行政主體和授權(quán)性行政主體，行政機(jī)關(guān)和獲得法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)及其他組織享有行政主體資格自無(wú)疑問(wèn)。那么，按照是否具有行政權(quán)能以及行政權(quán)能的獲得方式，“不具有行政主體資格”應(yīng)包含三類主體:一是一般公民、法人和其他組織等民事主體;二是未獲法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)及公務(wù)人員，依據(jù)“誰(shuí)為行政主體，誰(shuí)被告”原則，由《2018 年司法解釋》第二十條(25)《2018 年司法解釋》第二十條:行政機(jī)關(guān)組建并賦予行政管理職能但不具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任能力的機(jī)構(gòu)，以自己的名義作出行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以組建該機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)為被告。法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實(shí)施行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為被告。沒(méi)有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，行政機(jī)關(guān)授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，屬于行政訴訟法第二十六條規(guī)定的委托。當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以該行政機(jī)關(guān)為被告。之規(guī)定可知，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)在未獲法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的情況下，不能作為被告獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，因此不具有行政主體資格;三是受委托組織。

在上述分析的基礎(chǔ)上，圍繞“實(shí)施主體不具有行政主體資格”時(shí)所作行為的法律效力探討如下。

第一，一般公民、法人和其他組織等民事主體的行為。由于該類主體顯然不具備行政權(quán)能，也即行政行為的成立要件存在欠缺，因此其行為雖看似具有“行政行為外觀”，但不具有行政法上的意義，僅為假象行政行為(26)有學(xué)者將假象行為定義為:“不具有行政權(quán)能的民事主體作出的雖有行政行為外觀但本質(zhì)上不屬于行政行為的行為?！眳⒁?jiàn)閻爾寶《假象行政行為與擬制行政訴訟》，《人民司法》2001 第7 期，第43 頁(yè)。，例如公司派保安查封債務(wù)人財(cái)產(chǎn)、公園對(duì)亂扔垃圾行為進(jìn)行罰款等。假象行政行為實(shí)為民事行為，不能展開(kāi)行政法意義上法律效果的討論，自然也不屬于無(wú)效行政行為(27)有學(xué)者提出行政法上的表見(jiàn)代理之理論，認(rèn)為若民事主體的“行政行為”符合表見(jiàn)代理之要件，出于相對(duì)人權(quán)利保護(hù)之目的，也應(yīng)視其為無(wú)效行政行為。參見(jiàn)林莉紅、黃啟輝《論表見(jiàn)代理在行政法領(lǐng)域之導(dǎo)入與適用》，《行政法學(xué)研究》2006 年第3 期，第28－34 頁(yè)。但本文認(rèn)為，此做法不利于假象行政行為與無(wú)效行政行為之區(qū)分。另外，對(duì)于民事主體虛假行使行政權(quán)之行為，從追究其民事責(zé)任或刑事責(zé)任角度著手，并非不能為受害人提供權(quán)利救濟(jì)。司法實(shí)踐中同樣存在反對(duì)觀點(diǎn)，在“白林鳳、楊文俊訴武安市人民政府及國(guó)土資源局案”中，二審法院認(rèn)為:“在被告人沒(méi)有作出過(guò)為上訴人白林鳳頒證的具體行政行為情況下，楊文俊以武安市人民政府、武安市國(guó)土資源局為被告提起行政訴訟，沒(méi)有事實(shí)和法律根據(jù)，該案不符合行政訴訟受理?xiàng)l件。”參見(jiàn)河北省邯鄲市中級(jí)人民法院( 2018) 冀04 行終20 號(hào)行政判決書(shū)。。

第二，未獲法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)及公務(wù)人員的行為。內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)及公務(wù)人員作為行政機(jī)關(guān)的組成部分，也隨組織的設(shè)立而天然具有行政權(quán)能。在未獲法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的情況下，其以行政機(jī)關(guān)的名義行使職權(quán)，構(gòu)成行政委托，若無(wú)其他瑕疵，該行為應(yīng)歸屬于行政機(jī)關(guān)之有效行政行為。但如果其行使職權(quán)時(shí)冠以自己的名義，基于其行政權(quán)能之外觀，且外界通常難以識(shí)別內(nèi)部委托存在與否，因此滿足行政法上的表見(jiàn)代理之要件，行政機(jī)關(guān)負(fù)有監(jiān)督不力之責(zé)任，該行為歸屬于行政機(jī)關(guān)的無(wú)效行政行為［25］。

第三，受委托組織的行為。受委托組織雖不具有行政主體資格，但在委托權(quán)限范圍內(nèi)擁有行政權(quán)能，且委托機(jī)關(guān)在自身權(quán)限范圍內(nèi)對(duì)受委托組織負(fù)有監(jiān)督職責(zé)。對(duì)于受委托組織實(shí)施的行為，其一，若該行為在委托權(quán)限范圍內(nèi)，若無(wú)其他瑕疵，當(dāng)然為有效行政行為;其二，若該行為超出委托權(quán)限，但未超出委托機(jī)關(guān)的自身權(quán)限，鑒于外界很難判斷委托權(quán)限之邊界，此時(shí)，受委托組織行使公權(quán)力仍存在受委托之外觀，外界對(duì)其職權(quán)的信任具有正當(dāng)性，因此，該情形亦構(gòu)成表見(jiàn)代理，委托機(jī)關(guān)行使監(jiān)督職責(zé)存在失范，該行為歸屬于委托機(jī)關(guān)的無(wú)效行政行為(28)雖然按照行政法上的表見(jiàn)代理之構(gòu)成要件，代理行為須以被代理機(jī)關(guān)之名義行使，但由《2018 年司法解釋》第二十條第一款可知，委托行政行為以誰(shuí)的名義作出，對(duì)行政委托關(guān)系的成立并不存在實(shí)質(zhì)影響。質(zhì)言之，受委托組織以自己名義實(shí)施行政行為的情況下，雖有違法規(guī)，但其行為責(zé)任仍歸屬于委托機(jī)關(guān)。此觀點(diǎn)亦可在最高法案例中得以佐證:在“蔣清泉等人訴東安縣政府案”中，法院認(rèn)為，綜合執(zhí)法隊(duì)作為受東安縣住建局委托行使職權(quán)的組織，其行為的作出應(yīng)當(dāng)以東安縣住建局的名義，以自己的名義作出相關(guān)行政行為不妥，本院予以指正。參見(jiàn)( 2017) 最高法行申5756 號(hào)行政裁定書(shū)。;其三，若該行為已然超出委托機(jī)關(guān)自身權(quán)限，此時(shí)委托機(jī)關(guān)不再負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，亦無(wú)需承擔(dān)其法律后果，且受委托組織不再具有行政權(quán)能，因此，該行為屬于假象行政行為。

綜上，在“實(shí)施主體不具有行政主體資格”的情況下，行為的性質(zhì)可能為有效行政行為、無(wú)效行政行為、假象行政行為。而導(dǎo)致行政行為無(wú)效的只有以下兩種情形:( 1) 行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或公務(wù)人員在未獲法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)時(shí)以自己的名義實(shí)施行政行為;( 2) 受委托組織超出委托權(quán)限但未超出委托機(jī)關(guān)自身權(quán)限的情況下實(shí)施行政行為。

“不具有行政主體資格”與“超越職權(quán)”的根本區(qū)別在于:前者屬于行政行為的主體瑕疵，而后者屬于行政行為的權(quán)限瑕疵。由上文分析可知，因“不具有行政主體資格”而導(dǎo)致行政行為無(wú)效的兩種情形，其行政主體成立要素存在欠缺，僅具有行政權(quán)能，但不能以自己的名義行使權(quán)力，不能作為行政訴訟被告對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。而超越職權(quán)，指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)，其職權(quán)行使的種類、范圍、作用對(duì)象等逾越了法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定或邊界等情況［26］。行政行為超越職權(quán)，是行政機(jī)關(guān)對(duì)自身行政權(quán)限的違反，但作為行政主體，其具備權(quán)、名、責(zé)完整的成立要素。

( 三) “沒(méi)有依據(jù)”之解讀

“沒(méi)有依據(jù)”應(yīng)為沒(méi)有法律依據(jù)。一方面，從現(xiàn)有各地方政府頒發(fā)的行政程序規(guī)章(29)包括《湖南省行政程序規(guī)定》第一百六十一條、《江蘇省行政程序規(guī)定》第七十二條、《浙江省行政程序規(guī)定》第七十二條等。來(lái)看，都將“沒(méi)有法定依據(jù)”作為行政執(zhí)法行為無(wú)效的一種情形，結(jié)合行政訴訟法律體系來(lái)看認(rèn)定為“沒(méi)有法律依據(jù)”較為妥當(dāng)。另一方面，“沒(méi)有事實(shí)依據(jù)”實(shí)為“主要證據(jù)不足”。行政機(jī)關(guān)在舉證過(guò)程中一般會(huì)與事實(shí)依據(jù)相關(guān)聯(lián)，舉證不足會(huì)導(dǎo)致行政行為事實(shí)不清，行政行為往往因“證據(jù)不足，事實(shí)不清”而被撤銷或部分撤銷，而非以“沒(méi)有依據(jù)”為由判決違法。再者，“沒(méi)有職權(quán)依據(jù)”也即行政機(jī)關(guān)實(shí)施的法律行為超越其法定權(quán)限的行為，實(shí)為超越職權(quán)之表現(xiàn)。

“沒(méi)有法律依據(jù)”之本質(zhì)為法律依據(jù)不存在，也即行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，在實(shí)體法層面缺乏各個(gè)級(jí)別的規(guī)范依據(jù)，“已經(jīng)達(dá)到肆意妄為的程度”［27］。其表現(xiàn)樣態(tài)為:在行政行為作出時(shí)由于主觀上的肆意而未指明其依據(jù)的具體條款，此為“法律依據(jù)不存在”的具體表現(xiàn); 在訴訟答辯中由于客觀上的不能而無(wú)法補(bǔ)充正確的法律依據(jù)，此為“法律依據(jù)不存在”的最終后果。若被告在訴訟答辯中補(bǔ)充了適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，則僅為行政行為未告知理由，屬程序輕微違法，在滿足“對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”的條件時(shí)，應(yīng)予確認(rèn)行政行為違法。另外，被告怠于在訴訟中補(bǔ)充法律依據(jù)的情形下，其外在形式與“法律依據(jù)不存在”相同，二者難以分辨，考慮到此時(shí)法院對(duì)行政行為是否有法律依據(jù)采取的是形式審查而非實(shí)質(zhì)審查，因此無(wú)從考證被訴行政行為是否存在實(shí)體法上的依據(jù)，從行政訴訟的監(jiān)督職能出發(fā)，此種情形亦應(yīng)視為“法律依據(jù)不存在”并判決無(wú)效。

值得注意的是，最高人民法院指導(dǎo)案例第41 號(hào)(30)在最高人民法院指導(dǎo)案例41 號(hào)“宣懿成等訴浙江省衢州市國(guó)土資源局收回國(guó)有土地使用權(quán)案”中，法院認(rèn)為:行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為該具體行政行為沒(méi)有法律依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。所示情形，其與“法律依據(jù)不存在”并無(wú)差別，但法院最終以“主要證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤”為由判決撤銷，只是與《2000 年司法解釋》第五十七條第二款之規(guī)定有關(guān)。

“法律依據(jù)不存在”與“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”的區(qū)別在于，在實(shí)體法層面，前者為“無(wú)法可依”，后者為“有法不依”。司法實(shí)踐中典型的“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”的情形，包括“法律依據(jù)已廢止”“法律依據(jù)違反效力優(yōu)先原則”“法律依據(jù)毫不相關(guān)”“法律依據(jù)解釋錯(cuò)誤”“法律依據(jù)存在違法情形”等，在形式上，皆表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)適用了不應(yīng)該適用的法律、法規(guī)，屬于一般違法，應(yīng)依法判決撤銷。

( 四) “重大且明顯違法”情形之增補(bǔ)

法律的確定性是保障法治實(shí)現(xiàn)的前提。目前，我國(guó)行政行為的無(wú)效類型僅有第七十五條所示的兩種情形及《2018 年司法解釋》增加的“內(nèi)容客觀上不能”。反觀我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政程序法”，第一百一十一條(31)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第一百一十一條: 行政處分有下列各款情形之一者，無(wú)效: ( 1) 不能由書(shū)面處分中得知處分機(jī)關(guān)者;( 2) 應(yīng)以證書(shū)方式作成而未給予證書(shū)者;( 3) 內(nèi)容對(duì)任何人均屬不能實(shí)現(xiàn)者;( 4) 所要求或許可之行為構(gòu)成犯罪者; ( 5) 內(nèi)容違背公共秩序、善良風(fēng)俗者;( 6) 未經(jīng)授權(quán)而違背法規(guī)有關(guān)專屬管轄之規(guī)定或缺乏事務(wù)權(quán)限者;( 7) 其它具有重大明顯之瑕疵者。列舉了6 類重大且明顯違法情形，構(gòu)成行政行為絕對(duì)無(wú)效之理由?；趯?duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)無(wú)效情形的借鑒，以及上文司法實(shí)踐中具體案例情形的汲取，本文嘗試從權(quán)限、內(nèi)容、程序、形式四個(gè)方面，對(duì)其他屬于重大且明顯違法的客觀情形加以列舉。

第一，權(quán)限方面的重大且明顯違法。區(qū)別于主體方面的重大且明顯違法，此處指違背專屬管轄之規(guī)定。違背專屬管轄實(shí)為超越職權(quán)的極端情形，有以下兩類。一是違背地域?qū)俟茌?，主要是指與不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)的案件，應(yīng)當(dāng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)有關(guān)行政管理事項(xiàng)。至于其他案件，例如異地用警等，由于在外觀上很難直接識(shí)別，因此不宜適用無(wú)效判決。二是違背事務(wù)專屬管轄，包括行政機(jī)關(guān)構(gòu)成了對(duì)立法權(quán)或司法權(quán)的僭越以及行政機(jī)關(guān)行使了與其毫無(wú)關(guān)聯(lián)的行政職權(quán)。后者例如民政部門(mén)行使專屬于公安機(jī)關(guān)的限制人身自由之處罰，該情形之違法一般理性人一望即可知。

第二，內(nèi)容方面的重大且明顯違法。( 1) 法律上不能。若行政行為所要求或許可的行為構(gòu)成犯罪，那么公民理所當(dāng)然享有拒絕之權(quán)力，該行政行為重大且明顯違法。對(duì)于行政行為是否成立犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該行為客觀構(gòu)成要件加以判斷，不需考慮行為人主觀責(zé)任要素。( 2) 違反公序良俗。公序良俗即為公共秩序和善良風(fēng)俗之合稱。我國(guó)《民法典》第八條(32)《民法典》第八條:民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違反公序良俗。確立了公序良俗原則的法律約束力。在公法上，行政行為本身，依其內(nèi)容或目的，違反公序良俗，或者行政行為要求相對(duì)人作出違反公序良俗之事，皆為無(wú)效。判斷行政行為是否違背公序風(fēng)俗，應(yīng)采用一般理性人標(biāo)準(zhǔn)，如行政行為許可賭博、吸食毒品、色情交易等，或者基于歧視作出的行政行為，明顯與大眾道德準(zhǔn)則不符，應(yīng)為無(wú)效。

第三，程序方面的重大且明顯違法。程序違法的特殊性在于，其并不必然損及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。鑒于此，對(duì)于程序違法的程度，一般應(yīng)由法院根據(jù)具體案情進(jìn)行個(gè)案判斷。因而，對(duì)程序方面的絕對(duì)無(wú)效情形的列舉，應(yīng)限于立法之明定情形。例如，2021 年《行政處罰法》第七十條、《治安管理處罰法》第一百零六條規(guī)定，若行政機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)收繳罰款時(shí)拒絕出具法定收據(jù)，相對(duì)人可拒絕履行。此類亂罰款或收費(fèi)行為，將致相對(duì)人尋求救濟(jì)時(shí)陷入無(wú)憑證之困境?；诖耍鄬?duì)人無(wú)配合義務(wù)，構(gòu)成對(duì)行政行為公定力的否定，該類行政行為自始無(wú)效。

第四，形式方面的重大且明顯違法。( 1) 要式行政行為欠缺特定形式。此處的要式行政行為僅限于必須頒發(fā)特定形式的證明文件才可予以發(fā)布者，通常為法律明文規(guī)定或強(qiáng)制性要求［28］。例如，駕駛證書(shū)是相對(duì)人取得汽車駕駛許可的唯一憑據(jù)，若未依法發(fā)放，則該行政許可無(wú)效。另外，若形式要件之設(shè)置僅具有證明價(jià)值，那么缺失證明文件并不必然導(dǎo)致行政行為無(wú)效。例如房屋產(chǎn)權(quán)登記中，經(jīng)房屋登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)并予以登記后即產(chǎn)生登記效力，而房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)則僅作證明之用。此類證書(shū)的欠缺無(wú)損于相對(duì)人既有資格和權(quán)利，僅說(shuō)明過(guò)程較為煩瑣而已。( 2) 以書(shū)面方式作出但無(wú)法辨認(rèn)作出機(jī)關(guān)。若從書(shū)面決定的署名、印章、信函封面、文書(shū)內(nèi)容及送達(dá)內(nèi)容等各個(gè)方面均無(wú)法確定行政行為的實(shí)施主體，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行政行為無(wú)效。在此種情形下，公民無(wú)法得知行政行為的實(shí)施者，亦不知應(yīng)向哪個(gè)機(jī)關(guān)提出權(quán)利救濟(jì)之請(qǐng)求，甚至無(wú)法確定該行為是否屬于行政行為，因此應(yīng)當(dāng)將其列為重大且明顯違法情形。

除此之外，對(duì)前文所提到的其他司法實(shí)踐誤認(rèn)情形，本文予以指明:“缺乏事實(shí)基礎(chǔ)”實(shí)為“主要證據(jù)不足”，僅為一般違法，應(yīng)予撤銷;“重復(fù)作出行政處罰”，該情形違反了2021 年《行政處罰法》第二十九條所規(guī)定的不得重復(fù)罰款之要求，應(yīng)屬于一般違法中的“適用法律法規(guī)錯(cuò)誤”;“行政行為作出時(shí)行政機(jī)關(guān)尚不存在”，該行為作出時(shí)其實(shí)施主體無(wú)行政權(quán)能，故屬于假象行政行為，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

五、結(jié)語(yǔ)

從實(shí)踐先行到立法明定，《行政訴訟法》及其司法解釋逐步勾勒出確認(rèn)無(wú)效判決的制度框架?！爸卮笄颐黠@違法”標(biāo)準(zhǔn)在具有開(kāi)放性優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也伴隨著引致司法實(shí)踐“失控”之風(fēng)險(xiǎn)。因此，絕對(duì)無(wú)效情形的列舉具有增強(qiáng)法律的明確性，限制法院自由裁量權(quán)的重要意義。在此規(guī)則下，確認(rèn)無(wú)效判決的作出應(yīng)依循如下步驟:第一，判斷被訴行政行為是否構(gòu)成絕對(duì)無(wú)效;第二，若非屬絕對(duì)無(wú)效之列，則再以是否構(gòu)成“重大且明顯違法”加以衡量。但長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)，無(wú)效理論由文字表達(dá)向制度實(shí)踐的轉(zhuǎn)化，不可僅希冀于單個(gè)法律條款之作用，人們對(duì)理論的普遍接受以及精細(xì)化的制度設(shè)計(jì)亦為必要因素［29］。據(jù)此，在行政訴訟法已明示區(qū)分行政行為無(wú)效與可撤銷的背景下，有必要從實(shí)體法與程序法兩個(gè)層面加以整體考量:在實(shí)體法層面，賦予相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為的拒絕權(quán);在程序法層面，完善確認(rèn)無(wú)效判決的配套制度，取消訴請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的起訴期限。如此一來(lái)，方可通過(guò)制度建設(shè)的體系化凸顯確認(rèn)無(wú)效判決的獨(dú)特價(jià)值，激發(fā)確認(rèn)無(wú)效判決的救濟(jì)功能，促動(dòng)司法實(shí)踐由分歧邁向統(tǒng)一。