安 然

(1.曲阜師范大學(xué) 法學(xué)院,山東 日照 276827;2.華東政法大學(xué) 法學(xué)院,上海 201620)

技術(shù)革新是人類社會進步的根本動力。時下,以人工智能為核心標識的第四次工業(yè)革命正在如火如荼地展開,人工智能時代已悄然到來。(1)梅立潤:《“擅智”與“善智”:人工智能時代中國國家治理的雙重任務(wù)》,《華東理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第3期,第83-92頁。根據(jù)智能程度的不同,我們可將人工智能分為弱人工智能與強人工智能。前者通常是指機器人具備一定的學(xué)習(xí)能力,可以進行一定的智能行為,而后者是指機器人具備自主意識、辨認能力與控制能力,可以像人類一樣進行深度學(xué)習(xí)與自主決策。(2)劉憲權(quán):《人工智能時代的刑事責任演變:昨天、今天、明天》,《法學(xué)》2019年第1期,第79-93頁。這種對人工智能的二分法日漸得到各界肯認,與此同時,人類社會已初步進入并將長期處于弱人工智能時代的論斷亦漸成共識。(3)葉良芳、李芳芳:《弱人工智能背景下侵犯著作權(quán)罪犯罪對象之擴張》,《學(xué)習(xí)與探索》2019年第5期,第55-62頁。

在弱人工智能時代,人工智能作品的發(fā)展速度超乎想象。早在2007年,美國《洛杉磯時報》就將寫作機器人運用于罪案新聞的編寫,以保持罪案報道的客觀理性。(4)黃若曌:《新聞寫作機器人的內(nèi)容生產(chǎn)特色及影響分析》,《中國記者》2017年第7期,第54-55頁。近年來,微軟人工智能小冰創(chuàng)作的詩集《陽光失了玻璃窗》正式出版,劍橋大學(xué)研發(fā)的人工智能歌手小馳不僅可以進行語言理解、聲紋識別、語音合成等高難度工作,還可以惟妙惟肖地用被模仿者的聲音一展歌喉,令人嘆為觀止。(5)解學(xué)芳:《人工智能時代的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)智能化創(chuàng)新:范式與邊界》,《同濟大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第1期,第42-51頁。然而,人工智能作品的迅猛發(fā)展對社會結(jié)構(gòu)與社會關(guān)系帶來了極大沖擊,尤其對刑法中的侵犯著作權(quán)罪影響甚巨。人工智能作品能否成為侵犯著作權(quán)罪的保護對象、人工智能能否成為該罪犯罪主體等具體問題受到了學(xué)界熱議。不過,這種對侵犯著作權(quán)罪的“離散式”研究固然有其價值,但卻缺乏對該罪在弱人工智能時代所發(fā)生的實質(zhì)變化之洞察。事實上,侵犯著作權(quán)罪的行為模式、保護范圍、危害結(jié)果等具體論題均受到該罪法益的影響與制約。是故,在弱人工智能的時代語境下,探究侵犯著作權(quán)罪的法益嬗變,對本罪的立法與司法適用均具有基底性作用。

一、今非昔比:侵犯著作權(quán)罪的時代面向

隨著知識經(jīng)濟重要性的不斷提升,我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度日益增強。十八大以來,習(xí)近平總書記站在國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的戰(zhàn)略高度,對我國如何發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)、如何加強知識產(chǎn)權(quán)法治等重要問題作出全面部署。習(xí)近平總書記多次指出,要把知識產(chǎn)權(quán)違法成本顯著提高,把法律震懾作用充分發(fā)揮出來。(6)吳漢東:《新時代中國知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)的思想綱領(lǐng)和行動指南——試論習(xí)近平關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的重要論述》,《法律科學(xué)》2019年第4期,第31-39頁。同時,在我國簽署《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)并宣布“積極考慮加入”《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)后,國際協(xié)定對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的范圍進一步擴大，力度進一步加強。(7)張乃根:《與時俱進的RCEP知識產(chǎn)權(quán)條款及其比較》,《武大國際法評論》2021年第2期,第1-25頁。鑒此,作為知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的核心罪名,侵犯著作權(quán)罪需要肩負更多的時代責任,但該罪同時面臨著弱人工智能帶來的嚴峻挑戰(zhàn)。質(zhì)言之,弱人工智能帶來的巨大生產(chǎn)力突破與前人工智能時代刑法規(guī)范之間的緊張關(guān)系是侵犯著作權(quán)罪不得不面對的時代圖景。

(一)弱人工智能時代的法律挑戰(zhàn)

人工智能(Artificial Intelligence,簡稱“AI”)是以計算機、大數(shù)據(jù)、算法、機器學(xué)習(xí)等軟硬件為基礎(chǔ),研究人類智能并對其進行模擬、延伸、擴展與應(yīng)用的技術(shù)科學(xué)。(8)吳漢東:《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》,《法律科學(xué)》2017年第5期,第128-136頁。人工智能的概念早在20世紀中期就被提出,然而,受限于彼時的科技條件,人工智能在相當長的歷史時期內(nèi)并沒有對人類社會產(chǎn)生實質(zhì)影響。直至21世紀初,在大數(shù)據(jù)、圖像識別、語音識別等人工智能底層科技快速發(fā)展的助力下,人工智能開始實現(xiàn)質(zhì)變,具備一定學(xué)習(xí)與決策能力的弱人工智能應(yīng)用已全面滲入人們的日常生活。鑒此,法律體系如何因應(yīng)人工智能時代,如何對弱人工智能進行良性的法律引導(dǎo)和實施有效的法律規(guī)制就成為新的時代課題。

2016年被譽為人工智能元年。2016年3月,谷歌AlphaGo完勝人類頂級圍棋高手李世石,受到世界輿論的廣泛關(guān)注,成為人工智能發(fā)展的里程碑事件。2016年12月,我國首列無人駕駛地鐵在香港正式開通運行。人們驟然發(fā)現(xiàn),雖然我們距離強人工智能時代還有較遠距離,但弱人工智能已悄然無息地嵌入了生活中的方方面面,人臉支付、智能輔助駕駛、智能金融、智能安檢、智能物流、公共服務(wù)機器人等人工智能應(yīng)用已成為人類社會運行的重要組成部分。人工智能正在成為經(jīng)濟發(fā)展的新增長點,同時也成為國際競爭的新焦點。國務(wù)院最新頒行的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》指出,人工智能的迅速發(fā)展將深刻改變?nèi)祟惿鐣?我國要搶抓人工智能發(fā)展的重大戰(zhàn)略機遇,構(gòu)筑我國人工智能發(fā)展的先發(fā)優(yōu)勢。

人工智能的日新月異固然帶來了諸多便利,但也不可避免地為人類社會帶來了風險與挑戰(zhàn)。毋庸諱言,人工智能帶來的各類事故不斷沖擊著社會心理,帶來的數(shù)據(jù)風險、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)風險令現(xiàn)有的社會治理方式措手不及。有學(xué)者精當?shù)刂赋?人工智能的高速發(fā)展正在迅速改變?nèi)祟惖纳鐣煌Ｊ脚c政治——法律結(jié)構(gòu),現(xiàn)代法律體系能否在人工智能時代繼續(xù)維持秩序與變革、守護與創(chuàng)新、價值與事實之間的動態(tài)平衡,這是極具緊迫意義的現(xiàn)實問題。(9)鄭戈:《人工智能與法律的未來》,《探索與爭鳴》2017年第10期,第78-84頁。近年來,人工智能相關(guān)論題成為我國法學(xué)界當之無愧的研究焦點,眾多學(xué)者對人工智能的法律制度安排、法律地位、法律責任、司法應(yīng)用等論題展開了極為熱烈的討論,(10)王利明:《人工智能時代對民法學(xué)的新挑戰(zhàn)》,《東方法學(xué)》2018年第3期,第4-9頁;季衛(wèi)東:《人工智能時代的司法權(quán)之變》,《東方法學(xué)》2018年第1期,第125-133頁;劉憲權(quán):《人工智能時代的刑事風險與刑法應(yīng)對》,《法商研究》2018年第1期,第3-11頁。也有學(xué)者對此現(xiàn)象展開反思,認為當前對人工智能的法學(xué)研究熱潮出現(xiàn)了不少“違反人類智力常識的反智化現(xiàn)象”,“泛人工智能化”研究正在產(chǎn)生大量學(xué)術(shù)泡沫。(11)劉艷紅:《人工智能法學(xué)研究的反智化批判》,《東方法學(xué)》2019年第5期,第119-126頁;左衛(wèi)民:《熱與冷:中國法律人工智能的再思考》,《環(huán)球法律評論》2019年第2期,第53-64頁。

人工智能是人類社會發(fā)展的大勢所趨,雖然當前的研究浪潮可能存在一定的過熱現(xiàn)象,但對人工智能的法學(xué)問題進行探討是完全有必要的。即使出現(xiàn)爭議、反思與檢討之聲,這亦是人工智能為我們帶來的風險與挑戰(zhàn)的組成部分。如果說學(xué)界在21世紀初對人工智能牽涉的法學(xué)問題之探討是一種未雨綢繆的話,(12)張保生:《人工智能法律系統(tǒng)的法理學(xué)思考》,《法學(xué)評論》2001年第5期,第11-21頁;於興中:《人工智能、話語理論與可辯駁推理》,《法律方法與法律思維》2005年第1期,第115-129頁。在時下司法實踐已對人工智能作品的著作權(quán)益給予了肯定的現(xiàn)實背景下,(13)參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2019)粵0305民初14010號民事判決書。學(xué)界對人工智能的法學(xué)問題的研究甚至已有亡羊補牢之感。

(二)前人工智能時代刑法規(guī)范的糾葛

在人工智能作品的刑法保護上,尤其是其與侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)研究上,由于立法者對弱人工智能的創(chuàng)作能力始料未及,未能對產(chǎn)生于前人工智能時代的刑法規(guī)范進行及時調(diào)適,暴露出諸多理論與實踐上的難題。

縱觀侵犯著作權(quán)罪的發(fā)展歷程,該罪一直處于被動救火的狀態(tài)中。在“97刑法”頒行前,1994年全國人大常委會通過《關(guān)于懲治侵犯他人著作權(quán)的決定》,首次將“以營利為目的,侵犯他人著作權(quán)”的行為納入犯罪圈,這一規(guī)定也是侵犯著作權(quán)罪的前身?！?7刑法”雖正式規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪,然而,彼時的立法者沒有料到我國會如此迅疾地進入網(wǎng)絡(luò)時代,該罪很快陷入了尷尬處境。由于網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)復(fù)制發(fā)行的行為差別較大,無法歸入侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制范圍,使該罪出現(xiàn)了嚴重的保護疏漏。為了應(yīng)對這種窘境,兩高不斷推出司法解釋,對“復(fù)制發(fā)行”進行擴大解釋,使侵犯著作權(quán)罪勉強適應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)時代的法益保護需求。(14)法釋[2004]19號《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》;法釋[2007]6號《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》;法釋[2020]10號《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(三)》。好景不長,弱人工智能時代的加速降臨令侵犯著作權(quán)犯罪的立法不得不面對更加復(fù)雜棘手的難題。網(wǎng)絡(luò)時代對侵犯著作權(quán)罪的沖擊集中在傳播方式上,而人工智能時代對該罪的沖擊則更為本源。由于弱人工智能幾乎具備了內(nèi)容生產(chǎn)、編輯、分發(fā)的著作權(quán)全流程能力,是故,弱人工智能作品能否成為侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象、弱人工智能能否成為該罪犯罪主體以及弱人工智能時代的被害人承諾等問題就成為侵犯著作權(quán)罪立法與司法的新難題。在最高人民法院發(fā)布的2020年50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例中,“騰訊訴上海盈訊科技侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案”的判決書指出,人工智能作品具有其特定的文字表現(xiàn)形式、獨立的藝術(shù)判斷和藝術(shù)選擇,符合我國《著作權(quán)法》對于作品獨創(chuàng)性的保護范圍。(15)《2020年中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例》，2021年4月22日，https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-297991.html，2022年2月14日。由于最高人民法院發(fā)布的典型案例具有很強的示范引導(dǎo)作用,該案引發(fā)了社會各界熱議,亦使人工智能作品的著作權(quán)保護問題及相關(guān)研究顯得更為緊迫。

當前,學(xué)界對侵犯著作權(quán)罪如何應(yīng)對弱人工智能時代的討論焦點是弱人工智能作品能否被納入侵犯著作權(quán)罪保護范圍的相關(guān)問題。在知識產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域,不乏對人工智能作品能夠享有著作權(quán)保護的批評之聲。有學(xué)者指出,人工智能作品在情感表達、創(chuàng)作意志與權(quán)利歸屬等方面與人類作品無法等價。(16)袁博:《論文學(xué)領(lǐng)域人工智能著作權(quán)之證偽》,《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第6期,第20-30頁。但近年來支持將人工智能作品納入著作權(quán)保護范圍的理論觀點漸成主流。(17)叢立先:《人工智能生成內(nèi)容的可版權(quán)性與版權(quán)歸屬》,《中國出版》2019年第1期,第11-14頁;張子浩:《人工智能出版物版權(quán)保護:爭議、困境與構(gòu)想》,《中國出版》2022年第1期,第48-50頁;石冠彬:《論智能機器人創(chuàng)作物的著作權(quán)保護——以智能機器人的主體資格為視角》,《東方法學(xué)》2018年第3期,第140-148頁;梁志文:《論人工智能創(chuàng)造物的法律保護》,《法律科學(xué)》2017年第5期,第156-165頁。吳漢東教授精當?shù)刂赋?不應(yīng)對人工智能作品的可版權(quán)性完全持否認態(tài)度,對人工智能作品著作權(quán)保護的理性認知,關(guān)鍵在于矯正“人類中心主義”的絕對主義思想,建立類人化創(chuàng)作與人類創(chuàng)作的“二元創(chuàng)作主體結(jié)構(gòu)”。(18)吳漢東:《人工智能生成作品的著作權(quán)法之問》,《中外法學(xué)》2020年第3期,第653-673頁。與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界對人工智能作品法律屬性的認知過程相似,現(xiàn)下認為人工智能作品應(yīng)被納入刑法保護的理論觀點也日漸成為刑法學(xué)界的優(yōu)勢學(xué)說。有學(xué)者認為,通過價值、規(guī)范與事實層面的研析,我們可以將人工智能作品納入侵犯著作權(quán)罪的保護圈內(nèi),人工智能作品應(yīng)被分別歸為文字、音樂、錄像、美術(shù)、軟件等傳統(tǒng)著作權(quán)載體形式。(19)葉良芳、李芳芳:《弱人工智能背景下侵犯著作權(quán)罪犯罪對象之擴張》,《學(xué)習(xí)與探索》2019年第5期,第55-62頁。還有學(xué)者提出,應(yīng)在《刑法》及相關(guān)法律中明確人工智能設(shè)計者的作者地位、增設(shè)人工智能作品類型、確立新型的獨創(chuàng)性認定標準,確保人工智能作品能夠得到有效的刑法保護。(20)劉鶴挺:《人工智能作品侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制邏輯與完善面向》,《河北法學(xué)》2020年第6期,第121-127頁。鑒于此,將人工智能作品納入侵犯著作權(quán)罪的保護范圍已是學(xué)界主流看法,不同的論述僅在具體操作層面上有所不同。誠然,這種探討當然有其現(xiàn)實價值與積極意義,但“如果只是將研究視角置于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)部……采取一種‘頭疼醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳’的對策研究范式,尤其是缺少對知識產(chǎn)權(quán)犯罪所保護的法益以及其規(guī)范保護目的的系統(tǒng)性檢視,就會出現(xiàn)遺漏本該納入刑事懲罰的行為或過度擴張知識產(chǎn)權(quán)罪名適用范圍的亂象”(21)王志遠:《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的挑戰(zhàn)與應(yīng)對——從知識產(chǎn)權(quán)犯罪的本質(zhì)入手》,《法學(xué)論壇》2020年9月,第114-123頁。。

事實上,侵犯著作權(quán)罪的立法較多地使用了兜底式表述,如“其他嚴重情節(jié)”“其他作品”。因此,我們在技術(shù)層面把人工智能作品納入該罪保護范圍的難度并不大。無論將人工智能作品視為“其他作品”還是將其歸入傳統(tǒng)的著作權(quán)載體中,不同的觀點似乎都可以自圓其說。根據(jù)刑法通行觀點,侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的“其他作品”與文字、音樂、錄像等載體形式必然是有等價性的,在同樣的犯罪情節(jié)下,人工智能作品如何歸類對最終的刑事處罰結(jié)果影響甚微。故而,侵犯著作權(quán)罪在弱人工智能時代的擴張與網(wǎng)絡(luò)時代的“劇本”并無二致,而該罪真正的糾葛是,在人工智能技術(shù)實現(xiàn)了前所未有的生產(chǎn)力突破后,該罪的保護法益發(fā)生了何種實質(zhì)變化。換言之,在前人工智能時代,侵犯著作權(quán)罪的保護法益通常被詮釋為市場競爭秩序或一種與物權(quán)、債權(quán)并列的私權(quán)利,而在人類社會已進入弱人工智能時代后,該罪的保護法益應(yīng)如何認識?只有解決了這一基礎(chǔ)性問題,我們才能實現(xiàn)對弱人工智能時代侵犯著作權(quán)罪的正本清源,其保護范圍、處罰強度等問題也會迎刃而解。

二、法益稀釋:侵犯著作權(quán)罪保護法益的時代困境

刑法的目的是保護法益,而法益在本質(zhì)上是一種人類的生活利益。作為侵犯著作權(quán)罪的保護對象,文學(xué)、美術(shù)、音樂、影視等精神載體凝聚著人類數(shù)千年累積的審美經(jīng)驗與人文情懷,不僅豐富了我們的精神世界,使人類生活分外精彩,還創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟價值。這些精神作品也因此成為適格的刑法法益。然而,在弱人工智能時代,侵犯著作權(quán)的保護法益受到了極大挑戰(zhàn)。在弱人工智能無與倫比的生產(chǎn)力面前,文學(xué)、美術(shù)、音樂等精神產(chǎn)品的精神價值與經(jīng)濟價值不斷受到質(zhì)疑,其承載的人類生活利益亦被重構(gòu)。申言之,侵犯著作權(quán)罪的保護法益正在被弱人工智能稀釋,具體表現(xiàn)在以下三個方面。

(一)傳統(tǒng)的創(chuàng)作方式面臨顛覆

文學(xué)、美術(shù)、音樂、影視等精神作品是侵犯著作權(quán)罪保護法益的載體,通常具有較高的創(chuàng)作門檻,其創(chuàng)作者往往能夠獲得可觀的經(jīng)濟收入與良好的社會聲望。無論是文學(xué)美術(shù)作品還是音樂影視作品,都凝結(jié)著人類的智慧與辛勞?！都t樓夢》作為我國古代文學(xué)之巔,曹雪芹對其進行了千余次的刪改,歷經(jīng)二十余年方成書。而一首歌曲的誕生至少包括作詞、作曲、編曲、演唱、錄制、混音等步驟,一部影視作品則需要更多的工序與時間投入。總之,受限于人類機體的承受能力,人類的藝術(shù)作品生產(chǎn)能力終究是有限的,但弱人工智能的出現(xiàn)徹底改變了這一局面。2020年初,一則《年前一天100張海報逼走設(shè)計師！AI：我還能再打200個》的新聞成為了社會熱點,新聞中的設(shè)計師坦言這是不可能完成的任務(wù)。(22)《年前一天100張海報逼走設(shè)計師！AI：我還能再打200個》，2020年1月14日，https://tech.sina.com.cn/csj/2020-01-14/doc-iihnzahk4033046.shtml，2021年10月19日。然而,這種工作量對于人工智能而言可能連“熱身運動”都算不上。阿里巴巴集團的AI“魯班”每天可生成4000萬張商品海報,在2016年“雙11”期間,該AI制作了1.7億張廣告海報并依據(jù)用戶偏好進行精準投放,使商品廣告的點擊率提升了百分之百。(23)楊彭:《人工智能背景下設(shè)計思維的發(fā)展與轉(zhuǎn)變》,《江蘇科技信息》2018年第30期,第76-80頁。更令人生畏的是,人工智能不僅不知疲倦,而且每時每刻都在機器學(xué)習(xí)中高速進化與迭代。

在文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域,人工智能似乎為人類帶來了更大的震撼與更多的煩惱。事實上,早在20世紀80年代,我國就出現(xiàn)了可以作詩的電腦軟件,而后市面上又出現(xiàn)了不少詩歌創(chuàng)作軟件。但從作品的實際質(zhì)量來看,這些創(chuàng)作軟件尚處于實驗階段,并未動搖人類是文學(xué)創(chuàng)作唯一主體的自信。然而,微軟“小冰”、清華大學(xué)“九歌”等近年來出現(xiàn)的人工智能機器人對人類是唯一創(chuàng)作主體的傳統(tǒng)共識構(gòu)成了極大威脅?！靶”眱?nèi)置了微軟最新的“情感計算框架”,通過大數(shù)據(jù)、云計算、深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等前沿技術(shù)的應(yīng)用,“小冰”成為向情商(EQ)方向發(fā)展的完整人工智能體系。短短數(shù)年間,“小冰”在全球擁有了超過1億名人類使用者并進行了超過300億輪的人機對話?！靶”笨梢允褂枚喾N語言,曾用二十余個化名在各類詩歌刊物與論壇上發(fā)表作品,其原創(chuàng)詩集《陽光失了玻璃窗》已于2017年正式出版。(24)歐陽友權(quán):《人工智能之于文藝創(chuàng)作的適恰性問題》,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2018年第11期,第189-195頁。無獨有偶,清華大學(xué)開發(fā)出具有中國古體詩寫作能力的人工智能機器人“九歌”。在央視《機智過人》節(jié)目中,“九歌” 與三位人類選手一起作詩,由48位評委判斷哪首為機器人所做。結(jié)果“九歌”成功混淆視聽,評委們將“九歌”創(chuàng)作的古體詩誤認為是“人”所作,北大陳更與武大李四維兩位高材生被淘汰。“九歌”也因此通過了所謂的“圖靈測試(The Turing Test)”,引發(fā)了社會熱議。(25)劉方喜:《人工智能開啟中國文論自主創(chuàng)新時代》,《中國文藝評論》2019年第11期,第4-15頁。在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域,起點中文網(wǎng)發(fā)布的小說《宇宙巨校閃級生》,是人類歷史上首部用VB語言編寫并全自動完成的小說。該書至少描寫了一萬七千個不同姓名、不同特長的人物,另外還描繪了兩萬七千種造型新奇的怪物。這部超過1.7億漢字的超長篇小說的完成時間僅為37小時,令人驚嘆不已。(26)歐陽友權(quán):《人工智能之于文藝創(chuàng)作的適恰性問題》,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2018年第11期,第189-195頁。

雖有評論者指出,人工智能創(chuàng)作的文學(xué)作品存在“語言欠錘煉”“語病較多”“句式呆板”等問題,但“詩人無用”“作家失業(yè)”等聲音仍甚囂塵上。(27)王澤慶、孟凡蕭:《人工智能文學(xué)的詮釋困境及其出路》,《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第3期,第58-66頁。毋庸諱言,時下人工智能的作品還存在諸多不足,然而,社會大眾的審美水準并不如專業(yè)人士那樣苛刻,許多人工智能作品已能達到“以假充真”的程度也是不爭的事實。如前文提到的美術(shù)AI“魯班”,已在某些商業(yè)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了對人類作品的有效替代。而且,通過不眠不休的機器學(xué)習(xí),人工智能的創(chuàng)作能力正在迅疾提升,假以時日,人工智能作品對人類作品的全面追趕甚至超越已不是癡人說夢。相較于人類,人工智能在創(chuàng)作時間與作品產(chǎn)量等方面具有碾壓式的優(yōu)勢。當人工智能作品像洪水一般涌來時,刑法是否有能力應(yīng)對這種近乎無限的保護對象是令人憂慮的。(28)張仕東、徐汪群:《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的時代挑戰(zhàn)與策略應(yīng)對——以深圳市 C 區(qū)人民檢察院近三年辦理的案件為樣本》,《廣西警察學(xué)院學(xué)報》2021年第4期,第8-16頁。一言以蔽之,侵犯著作權(quán)罪法益載體的超量涌現(xiàn)對前人工智能時代問世的刑法的保護能力構(gòu)成了明顯的挑戰(zhàn)。

(二)創(chuàng)作方式的顛覆導(dǎo)致法律意欲保護的價值降低

人工智能的恐怖產(chǎn)能不僅對刑法的保護能力構(gòu)成了極為現(xiàn)實的挑戰(zhàn),同樣也引導(dǎo)著我們重新考量侵犯著作權(quán)罪保護法益的價值問題。

法益是人類的生活利益。侵犯著作權(quán)的保護對象多是能夠為人類提供精神滿足同時亦創(chuàng)造經(jīng)濟價值的文學(xué)、美術(shù)、音樂、影視作品。按照目前人工智能的發(fā)展速度,我們有理由假設(shè),人工智能作品的整體質(zhì)量在未來能夠達到人類作品的主流水準,亦即,人工智能作品有朝一日可以為人類提供與人類作品等同的精神滿足。與此同時,由于人工智能具有近乎無限的輸出能力,人類享受人工智能作品的價格理應(yīng)顯著下降,精神產(chǎn)品創(chuàng)造的經(jīng)濟價值亦會隨之降低,侵犯著作權(quán)行為的刑事可罰性也將走入下行區(qū)間。換言之,在弱人工智能時代,侵犯著作權(quán)罪保護法益的價值將不可避免地被貶損,造成這一結(jié)局的根本原因在于人工智能對經(jīng)典勞動價值論的解構(gòu)。

“一切價值均來自人類勞動”是政經(jīng)領(lǐng)域的經(jīng)典論斷,是勞動價值論的核心表達,也是歷史唯物主義的理論基底。然而,經(jīng)典勞動價值論在弱人工智能時代卻表現(xiàn)出諸多不適。在物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域,弱人工智能對人類的取代之勢已有目共睹。從早期工業(yè)機器人的應(yīng)用,到今日的無人智能工廠,人類被逐出物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域的趨勢日益清晰。在前人工智能時代,機器作為一種勞動工具被人類使用,以提高勞動生產(chǎn)力。時至今日,在某些先進的無人智能工廠中,人工智能已經(jīng)可以進行生產(chǎn)計劃制定、生產(chǎn)排序、生產(chǎn)執(zhí)行、質(zhì)量控制、監(jiān)控預(yù)警的全流程生產(chǎn)作業(yè)。當無人制造業(yè)、無人農(nóng)業(yè)、無人服務(wù)業(yè)成為人類社會的主流生產(chǎn)方式后,堅持以人類勞動詮釋價值的思維方式顯然不合時宜。在非物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域,人工智能替代或部分替代人類勞動也具有廣闊的前景。在前人工智能時代,機器在非物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域的應(yīng)用極少,因為彼時的機器只能完成從A→B的線性指令,無法與人類信息進行復(fù)雜溝通。但當人工智能習(xí)得人類語言以及進行復(fù)雜信息的判斷方式后,人工智能在非物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域替代人類亦成為可能,如當下已投入應(yīng)用的美術(shù)AI、新聞AI等。因此,有學(xué)者認為,在弱人工智能社會中,“文化生產(chǎn)領(lǐng)域的人類勞動形式只是提供少數(shù)的創(chuàng)意,而弱人工智能可以用文字、畫面、聲音或交互系統(tǒng)來表現(xiàn)這些創(chuàng)意。這也意味著,在未來社會中,非物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域的主要生產(chǎn)模式也是弱人工智能技術(shù),人類勞動同樣不占統(tǒng)治地位”(29)胡斌、何云峰:《弱人工智能時代的勞動價值論與勞動制度》,《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第4期,第5-14頁。。因此,經(jīng)典勞動價值論在非物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域也受到了實質(zhì)沖擊。

人工智能技術(shù)已被視為人類最偉大卻又最難以預(yù)料其發(fā)展后果的顛覆性科技,正深刻地改變著幾千年來的人類社會格局與人類生活利益。(30)孫偉平:《關(guān)于人工智能的價值反思》,《哲學(xué)研究》2017年第10期,第120-126頁。在此語境下,侵犯著作權(quán)罪的保護法益自然無法獨善其身。在弱人工智能時代,該罪保護法益被“稀釋”的原因在于,作為該罪的保護對象,文學(xué)、美術(shù)、音樂等人類作品形式中凝結(jié)的價值被人工智能技術(shù)所“沖淡”,海量人工智能作品的涌現(xiàn)將人類作品的價值大大“攤薄”。此外,在弱人工智能時代,著作權(quán)管理秩序維護難度的下降,亦是該罪保護法益被“稀釋”的重要肇因。眾所周知,無論是文學(xué)、美術(shù)抑或音樂、影視,創(chuàng)作者要完成一部作品需要耗費極大的心血,高質(zhì)量的作品甚至是可遇不可求的,但剽竊、抄襲的門檻是極低的。侵犯著作權(quán)的主體可能僅僅花費了創(chuàng)作者百分之一的精力,就可以得到同等質(zhì)量的作品,這極大挫傷了原創(chuàng)者的創(chuàng)作熱情,不利于社會進步。但在人工智能時代,這種現(xiàn)象會大為減少。只要人工智能開發(fā)者為AI加入防侵犯著作權(quán)的算法,人工智能在創(chuàng)作時出現(xiàn)侵權(quán)的幾率可謂微乎其微。因此,當人工智能正式成為人類社會的創(chuàng)作主體后,著作權(quán)的整體管理難度反而會降低,這也是侵犯著作權(quán)罪保護法益被稀釋的重要推手。

三、公私融合:侵犯著作權(quán)罪雙層法益結(jié)構(gòu)之提倡

在人工智能時代,侵犯著作權(quán)罪保護法益的稀釋之勢已在所難免。在此語境下,如何詮釋侵犯著作權(quán)罪的保護法益是本文解決的下一個難題。通觀學(xué)界既有理論,“秩序說”與“私權(quán)說”是侵犯著作權(quán)罪保護法益的兩大主流學(xué)說。在弱人工智能時代,我們實有必要跳出二者“公私之爭”的討論框架,對在二者之間進行“非此即彼”的選擇方式進行揚棄,而將侵犯著作權(quán)罪保護法益詮釋為雙層法益結(jié)構(gòu)是更加符合時代需求的理論進路。

由于侵犯著作權(quán)罪位于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”,我國刑法通說認為,侵犯著作權(quán)罪的保護法益首先是國家的著作權(quán)管理秩序。(31)高銘瑄、馬克昌:《刑法學(xué)》,北京:北京大學(xué)出版社,2014年,第437頁。侵犯著作權(quán)保護法益的“秩序說”在很大程度上得到了認可,不僅支持者眾多,即使是對該理論提出質(zhì)疑的“私權(quán)說”通常也不完全否定“秩序說”的價值。(32)謝焱:《知識產(chǎn)權(quán)刑法法益分析》,《北方法學(xué)》2017年第4期,第109-120頁?！爸刃蛘f”還與相關(guān)法律文件的表述十分契合,在兩高發(fā)布的多個知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋中,開篇均有“為依法懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪,維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”之表述或近似用語。(33)法釋[2004]19號、法釋[2007]6號、法釋[2020]10號。因此,“秩序說”具有堅實的規(guī)范基礎(chǔ)。近年來,結(jié)合網(wǎng)絡(luò)時代知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的新問題,有學(xué)者在“秩序說”的基礎(chǔ)上,將侵犯著作權(quán)罪的保護法益進一步詮釋為“市場競爭秩序”。(34)田宏杰:《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的幾個疑難問題探究》,《法商研究》2010年第2期,第110-116頁。還有學(xué)者提出我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事制裁的價值取向不僅在于保護權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益,更在于“維護正常的市場競爭秩序,而其背后保護的是知識產(chǎn)權(quán)給權(quán)利人在市場競爭中帶來的優(yōu)勢地位”。(35)王志遠:《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的挑戰(zhàn)與應(yīng)對——從知識產(chǎn)權(quán)犯罪的本質(zhì)入手》,《法學(xué)論壇》2020年9月,第114-123頁。據(jù)實而論,這種“新秩序說”是富有建設(shè)性的。一方面,該學(xué)說亦能得到規(guī)范支持,2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》明確提出,在知識產(chǎn)權(quán)司法保護中,要“依法制止不正當競爭,規(guī)范市場競爭秩序,推動形成統(tǒng)一開放競爭有序的現(xiàn)代市場體系”;(36)法發(fā)[2009]16號。另一方面,該學(xué)說能夠解決網(wǎng)絡(luò)時代某些雖未明確造成權(quán)利人經(jīng)濟損失但在實質(zhì)上侵犯了權(quán)利人的著作權(quán)權(quán)益問題。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟環(huán)境中,著作權(quán)人的權(quán)益不再純粹體現(xiàn)為有形的財產(chǎn)收益,“點擊量”“用戶量”等新型經(jīng)濟要素成為市場競爭中的重要評價標準。某些侵犯著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)傳播行為,貌似沒有造成權(quán)利人直接的經(jīng)濟損失,但很可能導(dǎo)致權(quán)利人的關(guān)注度下降、市場估值降低等與市場競爭地位密切相關(guān)的不良后果。申言之,“新秩序說”認為,“市場競爭秩序”在網(wǎng)絡(luò)時代應(yīng)成為著作權(quán)的保護法益,該主張不僅可以包容“私權(quán)說”,還可以將新型的侵犯著作權(quán)行為納入本罪的規(guī)制范圍。(37)王志遠:《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的挑戰(zhàn)與應(yīng)對——從知識產(chǎn)權(quán)犯罪的本質(zhì)入手》,《法學(xué)論壇》2020年9月,第114-123頁。

較之“秩序說”,侵犯著作權(quán)罪的“私權(quán)說”不無可取之處。我國民法學(xué)者,尤其是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者通常都將知識產(chǎn)權(quán)視為與物權(quán)、債權(quán)并列的一種私權(quán)利。(38)馮曉青:《知識產(chǎn)權(quán)法》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2015年,第9頁。在我國刑法學(xué)界,亦有學(xué)者認為雖然知識產(chǎn)權(quán)與公權(quán)、私權(quán)均有意義關(guān)聯(lián),但私權(quán)才是知識產(chǎn)權(quán)制度體系的靈魂。知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵犯的首先是權(quán)利人的個體權(quán)益,其次才是國家的知識產(chǎn)權(quán)管理制度,知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性應(yīng)成為我國知識產(chǎn)權(quán)刑法的認識基礎(chǔ)與邏輯起點。以此為據(jù),該學(xué)說對我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪的體系安排以及知識產(chǎn)權(quán)刑法體現(xiàn)出的國家本位、社會本位價值理念進行了反思。(39)寇占奎、路紅兵:《我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪體系的反思與重構(gòu)》,《河北師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第6期,第124-128頁。作為一個具有悠久集體主義傳統(tǒng)的國家,我國法律體系確實具有一定的國家本位意蘊,將侵犯著作權(quán)罪等知識產(chǎn)權(quán)罪名置于“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章是否妥切,值得探究。但更值得注意的是,我國侵犯著作權(quán)罪的實際規(guī)制思路和認定方式與“私權(quán)說”的理論倡導(dǎo)非常吻合。雖然著作權(quán)包含人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大部分,但本罪的保護重心實際上偏向了著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)保護。(40)劉憲權(quán):《人工智能生成物刑法保護的基礎(chǔ)和限度》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第6期,第60-67頁。侵犯著作權(quán)罪的文字表述開篇即要求“以營利為目的”,在構(gòu)成要件上“違法數(shù)額”也是首要考量要素,而該罪在司法實踐中的“唯數(shù)額論”幾乎已成為眾所周知的認定套路,這也是對著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)益進行傾斜保護的重要表征。質(zhì)言之,雖然侵犯著作權(quán)罪的體系位置為“秩序說”提供了論說基礎(chǔ),但該罪構(gòu)成要件的實際設(shè)置與司法適用卻與“私權(quán)說”更加貼近。

在前人工智能時代,“秩序說”與“私權(quán)說”均有各自的理論強點,對侵犯著作權(quán)的立法與司法都可發(fā)揮一定的積極作用。但在人類進入人工智能時代后,兩大學(xué)說遭遇了前所未有的挑戰(zhàn):“秩序說”著重對市場競爭秩序的維護容易導(dǎo)致“數(shù)字鴻溝”的加劇,而“私權(quán)說”則要面臨人工智能主體資格認定等難題。以往,由于人類創(chuàng)作能力的有限性,創(chuàng)作者們大致處于同一起跑線上進行競爭,一部作品凝結(jié)著作者大量的時間與心血,刑法保護權(quán)利人在市場競爭中應(yīng)有的優(yōu)勢地位合乎情理。但在人工智能時代,人工智能創(chuàng)作能力的迅猛發(fā)展使人機創(chuàng)作的距離大大縮短,人工智能在某些領(lǐng)域的創(chuàng)作能力甚至已經(jīng)遠超人類。例如,在商業(yè)海報的制作方面,人類在面對人工智能可怖的生產(chǎn)能力時,已沒有任何還手之力。前人工智能時代的競爭秩序與人工智能時代的生產(chǎn)需求日益脫節(jié),而人工智能技術(shù)的發(fā)展“不可能自動踐履‘全民原則’,人工智能領(lǐng)域正在淪為經(jīng)濟、技術(shù)等方面的強者獨享特權(quán)的樂土……由此產(chǎn)生了收入的不平等、地位的不平等以及未來預(yù)期的不平等,‘數(shù)字鴻溝’已經(jīng)是不爭的事實”(41)孫偉平:《關(guān)于人工智能的價值反思》,《哲學(xué)研究》2017年第10期,第120-126頁。。換言之,當前的著作權(quán)保護制度實際上正在淪為一種不平等的游戲規(guī)則,侵犯著作權(quán)罪保護法益的“秩序說”對市場競爭秩序的青睞缺乏對人工智能時代人類社會生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系角力與變革的深刻感知?！八綑?quán)說”則面臨是否要突破傳統(tǒng)法律主體資格問題的糾葛,即在著作權(quán)問題上,人工智能能否享有與人類同等的人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利。近年來,人工智能的著作權(quán)保護問題引發(fā)學(xué)界熱議。(42)徐珉川、馬文博:《論人工智能生成物著作權(quán)權(quán)利的秩序重構(gòu)》,《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第5期,第76-86頁;朱夢云:《人工智能生成物的著作權(quán)歸屬制度設(shè)計》,《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第1期,第118-126頁。有學(xué)者認為,在當前弱人工智能條件下,機器人創(chuàng)作的圖畫、新聞、樂曲等都是算法的產(chǎn)物,無法體現(xiàn)創(chuàng)作者的獨特個性,因此不應(yīng)認定為作品。(43)王遷:《論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》,《法律科學(xué)》2017年第5期,第148-155頁;曹新明、咸晨旭:《人工智能作為知識產(chǎn)權(quán)主體的倫理探討》,《西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第1期,第94-106頁。與此相對,有學(xué)者指出,就當前人工智能作品的質(zhì)量而言,其獨創(chuàng)性已較為顯著,(44)劉憲權(quán):《人工智能生成物刑法保護的基礎(chǔ)和限度》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第6期,第60-67頁。人工智能已日漸擺脫人類工具的身份,呈現(xiàn)出獨立創(chuàng)作的能力,從激勵技術(shù)發(fā)展和促進文化繁榮的角度“給予人工智能創(chuàng)作成果版權(quán)保護,能為人工智能技術(shù)的發(fā)展提供良好的法律環(huán)境,激勵人工智能研發(fā)商革新技術(shù),并持續(xù)創(chuàng)作人工智能作品”(45)張惠彬、劉詩蕾:《挑戰(zhàn)與回應(yīng):人工智能創(chuàng)作成果的版權(quán)議題》,《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第1期,第76-81頁?！，F(xiàn)在看來,人工智能的主體資格及其創(chuàng)作物屬性等問題的爭論還要持續(xù)一段時間,但我們必須清醒意識到,這些問題已然來到人類面前,也是“私權(quán)說”無法繞開的。如若我們在侵犯著作權(quán)的立法與司法中,繼續(xù)固守“私權(quán)說”的理論要旨,對人工智能技術(shù)的發(fā)展顯然弊大于利,但步伐過大,倉促賦予人工智能與人類等同的著作權(quán)利不僅對人類創(chuàng)作者顯失公平,甚至可能引發(fā)意想不到的不良后果。

綜上,在人工智能時代,“秩序說”與“私權(quán)說”均處于一種進退維谷的境地,融合“秩序說”與“私權(quán)說”的雙層法益理論可能更加符合時代需求。雙層法益并不是空穴來風,張明楷教授指出,“在刑法中,大量存在為了保護A法益(背后層)而保護B法益(阻擋層)的立法現(xiàn)象”(46)張明楷:《污染環(huán)境罪的爭議問題》,《法學(xué)評論》2018年第2期,第1-19頁。。如污染環(huán)境罪的保護法益就包含了生態(tài)學(xué)法益與人類中心法益,前者是阻擋層法益,而人類中心法益是背后層法益。因此,純粹造成環(huán)境損害與通過造成環(huán)境損害進而侵犯人類法益的行為均可得到污染環(huán)境罪的規(guī)制。還有學(xué)者指出,在刑法的雙層法益結(jié)構(gòu)中,“阻擋層法益是集體法益,背后層法益是個人法益; 阻擋層法益是后設(shè)的秩序型法益,背后層法益是先驗的利益型法益”(47)藍學(xué)友:《規(guī)制抽象危險犯的新路徑:雙層法益與比例原則的融合》,《法學(xué)研究》2019年第6期,第134-149頁。。以此為鑒,侵犯著作權(quán)罪的保護法益可以同時容納“秩序說”與“私權(quán)說”，“秩序說”側(cè)重的市場競爭秩序是侵犯著作權(quán)罪的阻擋層法益,而“私權(quán)說”更為重視的著作權(quán)的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)是侵犯著作權(quán)罪的背后層法益。在人工智能時代的語境下,侵犯著作權(quán)罪雙層法益說的理論優(yōu)勢至少包括如下三方面。

首先,闡明了著作權(quán)關(guān)涉的公權(quán)與私權(quán)的辯證關(guān)系。著作權(quán)制度與市場競爭秩序和權(quán)利人的私權(quán)的聯(lián)系都十分緊密,侵犯著作權(quán)罪的雙重保護客體理論由來已久。(48)高銘瑄:《新編中國刑法學(xué)》下冊,北京:中國人民大學(xué)出版社,1998年,第659頁。即使是注重公權(quán)保護的刑法通說,也承認著作權(quán)作為一種私權(quán)的保護價值。然而,既有理論通常只是輕描淡寫地提及侵犯著作權(quán)罪保護的是“著作權(quán)管理秩序和他人的著作權(quán)”,并未對作為刑法法益的兩者進行清晰的關(guān)系闡釋。(49)高銘瑄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》,北京:北京大學(xué)出版社,2014年,第437頁。雙層法益說則較好地解決了二者的關(guān)系與位階問題。詳言之,著作權(quán)同時具有公權(quán)與私權(quán)屬性是不爭的事實,侵犯著作權(quán)罪的保護法益沒有理由偏廢其一。一方面,著作權(quán)制度構(gòu)建的市場競爭秩序、著作權(quán)管理秩序是一種集體法益、秩序型法益,這為侵犯著作權(quán)罪在刑法中的體系安排提供了充足理由；另一方面,秩序型法益的背后是與私權(quán)緊密相關(guān)的利益型法益,是侵犯著作權(quán)罪立法正當性的終極根源。在人工智能時代,以當前的技術(shù)發(fā)展速度而言,刑法偏重維護現(xiàn)有的著作權(quán)秩序會導(dǎo)致“數(shù)字鴻溝”的迅速擴張,時下人工智能領(lǐng)域的頭部企業(yè)將很快獲得行業(yè)壟斷地位,如刑法完全倒向?qū)χ鳈?quán)私權(quán)的保護,則不利于技術(shù)創(chuàng)新與社會進步。因此,將二者有機結(jié)合起來對侵犯著作權(quán)罪的罪質(zhì)進行詮釋無疑是更具時代合理性的方式。

其次,為侵犯著作權(quán)罪的適度拓展提供了理論支撐。自侵犯著作權(quán)罪問世后,該罪一直是技術(shù)推動法律變革的代表性罪名之一。在人工智能技術(shù)飛速發(fā)展的現(xiàn)實面前,侵犯著作權(quán)罪不可能獨善其身,如不進行妥適變革,只會被時代淘汰。在該罪保護法益中納入秩序考量,尤其是市場競爭秩序的加入,符合社會發(fā)展的現(xiàn)實情況,有利于該罪的適度擴張。在前人工智能時代,著作權(quán)的私權(quán)益是刑法保護的重點,而財產(chǎn)利益無疑是著作權(quán)主要的收益形式。在人工智能時代,有形的財產(chǎn)利益僅是著作權(quán)的收益形式之一,點擊量、用戶數(shù)、甚至瀏覽時間都成為著作權(quán)的收益形式,人工智能創(chuàng)作的文學(xué)、美術(shù)、音樂等作品更是對傳統(tǒng)著作權(quán)的犯罪對象造成了極大沖擊。在此情勢下,侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當順勢而為、適度拓展,對良性的市場競爭秩序進行保護,以鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、推動社會進步。

再次,為侵犯著作權(quán)罪的過熱擴張勒住了智識韁繩。近年來,在人工智能技術(shù)迅猛發(fā)展的影響下,學(xué)界對相關(guān)論題的討論存在過熱趨勢,(50)劉艷紅:《人工智能法學(xué)研究的反智化批判》,《東方法學(xué)》2019年第5期,第119-126頁。主張侵犯著作權(quán)罪擴張的聲音日益增強,支持將人工智能作品納入該罪保護范圍的學(xué)者不斷增多。本文無意否認人工智能作品在某些領(lǐng)域的創(chuàng)作能力不遜于人類這一現(xiàn)實,但將其納入侵犯著作權(quán)罪的保護對象還是應(yīng)當慎之又慎。在侵犯著作權(quán)罪保護法益中納入“私權(quán)說”,謹記“私權(quán)說”所具有的判準清晰、注重實質(zhì)公平、具有人文情懷等理論優(yōu)點,有助于預(yù)防侵犯著作權(quán)罪在立法與司法上的“大躍進”。我們應(yīng)清醒認識到,雖然人工智能技術(shù)具有廣闊的、美好的應(yīng)用前景,但也為人類社會帶來了倫理、法律等領(lǐng)域的巨大挑戰(zhàn)。人類社會尚未“變天”,在著作權(quán)的刑法保護問題上,“私權(quán)說”的理論倡導(dǎo)與多年累積的成熟經(jīng)驗仍具有不可忽視的理論意義與實踐價值。

質(zhì)言之,在人工智能時代,純粹的秩序法益或著作權(quán)的私權(quán)法益都有不容忽視的缺陷,但將二者結(jié)合起來,卻可以達到一種穩(wěn)態(tài)均衡,有利于新時代侵犯著作權(quán)罪的立法調(diào)整與司法實踐。

四、審慎為綱:侵犯著作權(quán)罪的時代因應(yīng)與限度

刑法作為國家最強力的處罰法,不能朝令夕改,但刑法“必須適應(yīng)社會發(fā)展的需要,否則便沒有生命力”(51)張明楷:《刑法分則的解釋原理》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2011年,第31頁。。在弱人工智能作品與人類作品日益同質(zhì)的現(xiàn)實面前,侵犯著作權(quán)罪研究不應(yīng)故步自封,不能對人工智能技術(shù)帶來的社會變革視而不見,但也不能急躁冒進,不加思考地將人工智能創(chuàng)作物全盤吸收,審慎與耐心應(yīng)成為時下侵犯著作權(quán)罪研究的重要原則。

與民事領(lǐng)域的著作權(quán)侵權(quán)問題不同,在侵犯著作權(quán)犯罪對象的擴張問題上,我們對侵犯人工智能作品行為的刑事可罰性的認可要更加審慎。以侵犯著作權(quán)罪雙層法益觀為指導(dǎo),在當前弱人工智能作品暫未大規(guī)模投入市場、暫未對民眾生活帶來顯著影響的背景下,與著作權(quán)相關(guān)的管理秩序與市場競爭秩序雖受到初步?jīng)_擊,但尚屬輕微,加之弱人工智能作品具有潛在的多元權(quán)利主體(如開發(fā)者、所有者、使用者、投資者等),(52)孫正樑:《人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)問題探析》,《清華法學(xué)》2019年第6期,第190-204頁。社會各界對其權(quán)屬問題尚未達成共識性理解,刑法不宜將弱人工智能作品全面納入刑法的保護圈。

我們必須承認,弱人工智能技術(shù)已取得令人瞠目的突破性進展,若干“黑科技”應(yīng)用的出現(xiàn)牢牢吸引了世人的眼球。然而,在文學(xué)、美術(shù)、音樂、影視等領(lǐng)域的創(chuàng)作上,弱人工智能在總體上仍與人類作品具有顯著區(qū)別,某些代表性事件的出現(xiàn),如人工智能作品的正式出版,確實具有一定里程碑意義,但還沒有造成人類生活產(chǎn)生顛覆性的改變,對人工智能作品的侵權(quán)現(xiàn)象也沒有嚴重到刑法必須對其進行規(guī)制的程度。眾所周知,刑法在法治體系中的定位是“二次法”,如對弱人工智能作品的侵權(quán)行為在前置民事法與行政法領(lǐng)域尚未有定論的情況下,刑法對其進行規(guī)制不合情理,也不具備相應(yīng)的合法性基礎(chǔ)。此外,人工智能作品對著作權(quán)的侵犯還可能存在證據(jù)材料的收集與認定困難等現(xiàn)實問題,在其法益侵害性尚不嚴重的情況下,將其納入犯罪圈也存在浪費立法與司法資源之虞。(53)蔡勇:《侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的認定及辯護要點》,《上海法學(xué)研究集刊》2021年第7卷,第134-139頁。

在極特殊情況下,如人工智能作品確實達到了與人類作品同等質(zhì)量且被嚴重侵犯,我們可以考慮通過擴大解釋對其進行刑事規(guī)制。一般認為,“獨創(chuàng)性”是人類作品的本質(zhì)特征,也是知識產(chǎn)權(quán)制度的基石。(54)王遷:《知識產(chǎn)權(quán)法教程》,北京：中國人民大學(xué)出版社,2016年,第25頁。近年來,不少刑法學(xué)者認為,人工智能作品之所以應(yīng)被納入侵犯著作權(quán)罪的保護范圍,原因在于,人工智能作品已經(jīng)具有“獨創(chuàng)性”。(55)葉良芳、李芳芳:《弱人工智能背景下侵犯著作權(quán)罪犯罪對象之擴張》,《學(xué)習(xí)與探索》2019年第5期,第55-62頁;劉憲權(quán):《人工智能生成物刑法保護的基礎(chǔ)和限度》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第6期,第60-67頁。但弱人工智能作品是否已全面具有“獨創(chuàng)性”是不無疑問的,在情感表達、價值傳遞、想象力限度等方面,弱人工智能作品至今與人類作品仍有不小的差距。(56)歐陽友權(quán):《人工智能之于文藝創(chuàng)作的適恰性問題》,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2018年第11期,第189-195頁。因此,我們在本論題的探討上不應(yīng)進行“全稱判斷”,弱人工智能作品能否受到刑法的保護,應(yīng)視其作品質(zhì)量區(qū)別對待。弱人工智能生成的某些代表性作品,尤其得到合法出版的作品,是有理由得到刑法保護的。由于侵犯著作權(quán)罪的兜底性表述較多,我們通過對“作品”進行擴大解釋,將符合條件的弱人工智能生成物納入該罪保護對象,在技術(shù)層面并不困難,如何認定哪些弱人工智能作品具有保護價值才是更值得探究的問題,這也是既有研究著墨較少的領(lǐng)域。在侵犯著作權(quán)罪的司法實踐中,某行為是否侵犯權(quán)利人的著作權(quán),通常要經(jīng)過專業(yè)鑒定,“中國版權(quán)保護中心版權(quán)鑒定委員會”是目前承擔該工作的主要力量。在弱人工智能時代,為了實現(xiàn)著作權(quán)的理性科學(xué)保護,我們應(yīng)對現(xiàn)行的鑒定標準、鑒定體系進行更新,使其能夠符合人工智能時代的法治需求。總之,只有通過國家權(quán)威鑒定的弱人工智能作品才能成為侵犯著作權(quán)的保護對象。

與此同時,在實踐層面,我們還有必要思考對侵犯弱人工智能作品著作權(quán)行為的差別處罰問題。有學(xué)者認為,較之侵犯自然人著作權(quán)的情形,侵犯人工智能生產(chǎn)物的社會危害性較小,如在刑事處罰時,將二者等量齊觀是違背罪刑法定原則的。(57)劉憲權(quán):《人工智能生成物刑法保護的基礎(chǔ)和限度》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第6期,第60-67頁。本文贊同此觀點。不可否認,人工智能的研發(fā)需要海量資源的投入,前期成本可能非常驚人,但“弱人工智能一旦開始投入文化和知識創(chuàng)造,其后期所需的維持費用是相當?shù)土摹?58)胡斌、何云峰:《弱人工智能時代的勞動價值論與勞動制度》,《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第4期,第5-14頁。。仍以美術(shù)AI“魯班”為例,其每天可生成4000萬張商業(yè)海報,這些作品中凝結(jié)的勞動價值理應(yīng)小于人類作品,對這些作品的侵權(quán)行為所造成的社會危害性也相應(yīng)降低。因此,即使符合條件的人工智能作品遭受了嚴重侵權(quán),我們在刑事政策、刑事立法與司法上也應(yīng)該差別對待,應(yīng)以寬緩為原則,適當降低對人工智能作品侵權(quán)行為的處罰強度。