葛駿男

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063

一、數(shù)據(jù)獲取之相關(guān)概述

（一）數(shù)據(jù)的含義

數(shù)據(jù)原指能被計(jì)算機(jī)程序處理的通常以二進(jìn)制信息單元形式表示的符號的介質(zhì)總稱?！稊?shù)據(jù)安全法》定義的數(shù)據(jù)是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。而《網(wǎng)絡(luò)安全法》對于數(shù)據(jù)的定義偏向網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)?！睹穹ǖ洹凡⑽磳?shù)據(jù)的定義作出明確規(guī)定，只是對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)衍生出的科技產(chǎn)物進(jìn)行認(rèn)可與保護(hù)。本文對于數(shù)據(jù)獲取中的數(shù)據(jù)定義為：所有在互聯(lián)網(wǎng)上產(chǎn)生，以互聯(lián)網(wǎng)為載體與媒介，能被交流、置換和使用且可以以此洞悉人、事、物的性狀、情況的電子信息以及由此衍生的能夠產(chǎn)生其他類資產(chǎn)價(jià)值的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)形式，包括并不限于個人上傳的電子身份信息、個人拍攝與剪輯的短視頻、用戶評價(jià)、客戶信息等。

（二）數(shù)據(jù)的法律屬性

對于數(shù)據(jù)的保護(hù)首先要明確其法律屬性，只有確定其法律屬性，才能明確地援引相關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行保護(hù)。然而由于技術(shù)的復(fù)雜性和數(shù)量的龐大，對于數(shù)據(jù)法律屬性的界定一直存在爭議，司法實(shí)踐中對于數(shù)據(jù)的法律屬性也莫衷一是，使得有關(guān)數(shù)據(jù)侵害與保護(hù)的案例出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，有損司法公信力。

各國對于數(shù)據(jù)的定性有其不同的規(guī)定，像日、韓兩國會將數(shù)據(jù)歸屬于客體的物，而美國則會將電子郵箱、賬號等數(shù)據(jù)劃為個人隱私權(quán)客體的范疇，我國會把游戲裝備、電子郵箱這類數(shù)據(jù)歸屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，這也反映了對于數(shù)據(jù)定性的困難。數(shù)據(jù)的含義范疇非常廣泛，不僅包含賬號、密碼、電子郵箱這類數(shù)據(jù)，還有像個人身份信息、人臉識別數(shù)據(jù)、用戶評價(jià)等等諸如此類，并沒有一個明確的定性。國內(nèi)學(xué)者對于數(shù)據(jù)的定性也有不同的討論，有學(xué)者認(rèn)為，盡管數(shù)據(jù)是虛擬的，但是仍然具有物的特征，可以以類物權(quán)進(jìn)行定性；有學(xué)者則注重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶之間的合同關(guān)系，以雙方債權(quán)來進(jìn)行數(shù)據(jù)保護(hù)，忽視數(shù)據(jù)本身的定性；還有的學(xué)者則指出數(shù)據(jù)是基于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的智力成果，具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值和個體歸屬性，因此屬知識產(chǎn)權(quán)的范疇。

筆者認(rèn)為，數(shù)據(jù)的定義涵蓋廣泛，對其進(jìn)行法律定性不能一概而論。應(yīng)當(dāng)對涉及數(shù)據(jù)進(jìn)行細(xì)致分析，進(jìn)行分別定性，同時不能只局限于當(dāng)下的學(xué)說，而是依據(jù)現(xiàn)有的案件爭議焦點(diǎn)，將眼光擴(kuò)展到《反不正當(dāng)競爭法》的范疇內(nèi)，并結(jié)合數(shù)據(jù)的特性進(jìn)行分析。如經(jīng)營者所掌握的客戶信息或技術(shù)信息等具有實(shí)用性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的數(shù)據(jù)，其本質(zhì)上屬商業(yè)秘密的范疇，如有人不法侵害此類數(shù)據(jù)，則要以《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制。此時再將其歸為物權(quán)或者隱私權(quán)的客體都會使對侵害行為的評價(jià)出現(xiàn)偏差。

二、認(rèn)定數(shù)據(jù)獲取不正當(dāng)競爭的困境

（一）互聯(lián)網(wǎng)專條未提供明確指引

由于數(shù)據(jù)獲取跟互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)密不可分，因此在解決由數(shù)據(jù)獲取所引發(fā)的爭議時，眼光自然而然地就會投向《反不正當(dāng)競爭法》中增加的“互聯(lián)網(wǎng)專條①即經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。”?；ヂ?lián)網(wǎng)專條中將互聯(lián)網(wǎng)平臺上產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為予以類型化，具體分為流量劫持、干擾網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)、惡意不兼容三種類型，數(shù)據(jù)獲取并未被這三種行為所涵蓋，因此無法適用與此相對應(yīng)的法律規(guī)范。那么在司法實(shí)踐中，就自然而然地將數(shù)據(jù)獲取歸于其他的類別，然而“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”并未明確包括哪些具體行為，一切都需要法官在司法實(shí)踐中予以自由裁量。然而，由于技術(shù)的復(fù)雜性和數(shù)據(jù)獲取的隱蔽性，使得在個案分析中，需要法官對此進(jìn)行高度場景化［1］，對數(shù)據(jù)獲取的行為方式、行為效果、行為目的、社會影響進(jìn)行深入分析，不可一概而論，這對于法官自由裁量的限度提出了更高的要求?？偠灾?，互聯(lián)網(wǎng)專條設(shè)立的初衷是解決互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的認(rèn)定與糾紛，然而數(shù)據(jù)獲取這樣一個典型且使用頻繁的行為卻無法利用互聯(lián)網(wǎng)專條找到指引，在現(xiàn)實(shí)中頻發(fā)的由數(shù)據(jù)獲取引發(fā)的爭議無法通過互聯(lián)網(wǎng)專條而解決，互聯(lián)網(wǎng)專條的設(shè)立對于數(shù)據(jù)獲取而言，便形同虛設(shè)。

（二）一般條款適用頻繁

由于互聯(lián)網(wǎng)專條類別涵蓋有限與裁量外延過大的矛盾，使得在司法實(shí)踐中，該條款被束之高閣。司法實(shí)踐的通行做法還是適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款②《反不正當(dāng)競爭法》第二條 經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。，但是也存在著不可避免的問題。具體來說，數(shù)據(jù)獲取是一個技術(shù)黏性極高、牽連范圍極廣的技術(shù)，和虛假宣傳、混淆行為等傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為有很大的差別。數(shù)據(jù)獲取行為本身就需要被甄別和分析，用互聯(lián)網(wǎng)專條尚不能解決，而一般條款的外延相比互聯(lián)網(wǎng)專條更是大了許多，更無法有針對性地解決認(rèn)定數(shù)據(jù)獲取為不正當(dāng)競爭行為的問題和由此產(chǎn)生的糾紛。

另外，一般條款中所涉及的商業(yè)道德內(nèi)涵豐富，外延廣闊［2］，對于這類倫理性名詞的解釋本身就是一個難度極大的工作，數(shù)據(jù)獲取的行為判定也需要司法的闡述，用一個涵蓋范圍廣闊、內(nèi)涵不明確的詞語指引另一個本身需要討論和具有爭議性的詞語無法解決現(xiàn)有困境。并且，與傳統(tǒng)行業(yè)不同，數(shù)據(jù)獲取所涉的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)日新月異，技術(shù)類型復(fù)雜，經(jīng)營方式多樣，業(yè)務(wù)類型交互，尚未形成明確的商業(yè)道德規(guī)范，難以用商業(yè)道德來規(guī)制不正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)獲取行為。最后，數(shù)據(jù)獲取作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)黏合程度極高的一種典型行為，正當(dāng)性與不正當(dāng)性有時很難辨別，正當(dāng)性會披上短期不正當(dāng)?shù)耐庖?，不正?dāng)性也會打著正當(dāng)性的旗號。例如有的數(shù)據(jù)獲取行為從短期來看是損害了某些法益，但是從長遠(yuǎn)看確實(shí)促進(jìn)了消費(fèi)者利益的增長和整個行業(yè)的發(fā)展，因此簡單地用商業(yè)道德來界定數(shù)據(jù)獲取的行為正當(dāng)與否并不恰當(dāng)。

（三）裁量標(biāo)準(zhǔn)模糊不定

正如前文所述，《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款和互聯(lián)網(wǎng)專條由于自身的局限性，在分析數(shù)據(jù)獲取是否為不正當(dāng)競爭行為時總是會有這樣那樣的問題，司法實(shí)踐中總是要依靠法官進(jìn)行自由裁量，不同法官在裁定標(biāo)準(zhǔn)方面會有不同偏重。

1.競爭關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

在很多案件中，法官以是否存在競爭關(guān)系為引子來判斷爭議雙方的利益損害問題［3］，而且在判決書中的說理部分，法官以很多筆墨來論述競爭關(guān)系的存在，在傳統(tǒng)競爭關(guān)系中，競爭通常存在于雙方之間，厘清雙方的競爭關(guān)系便于后續(xù)認(rèn)定當(dāng)事人的利益糾葛。然而在以數(shù)據(jù)獲取為典型的互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)生的競爭行為，并不能單純依靠分析競爭關(guān)系就可以解決問題?；ヂ?lián)網(wǎng)已經(jīng)將社會上的每個人都連接起來，每個人都會成為互聯(lián)網(wǎng)平臺上的利益主體，當(dāng)一次數(shù)據(jù)獲取行為發(fā)生時，有可能涉及多個利益主體，牽動多層競爭關(guān)系，若是一味將注意力放到競爭關(guān)系的分析，將會忽視很多其他重要的考量因素，不利于數(shù)據(jù)獲取行為的正確認(rèn)定。

2.利益損害標(biāo)準(zhǔn)

一直以來，“無損害、無救濟(jì)”的法律觀念深入人心，因此當(dāng)發(fā)生不正當(dāng)競爭行為時，有的法官可能會側(cè)重考量經(jīng)營者和消費(fèi)者利益是否被損害?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條體現(xiàn)了對于經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)，因此以經(jīng)營者和消費(fèi)者合法利益的損害與否認(rèn)定數(shù)據(jù)獲取是否為不正當(dāng)競爭行為無可厚非，但是由于數(shù)據(jù)獲取引發(fā)的利益取得和利益損失不像傳統(tǒng)競爭行為那樣一目了然、簡單明了。因?yàn)閿?shù)據(jù)的歸屬并不是一個非此即彼的問題，有時宣稱利益受損的經(jīng)營者所獲取的數(shù)據(jù)也許是從別的經(jīng)營者或者消費(fèi)者處所獲取的，這時便不能看到利益受損就當(dāng)然認(rèn)定數(shù)據(jù)獲取為不正當(dāng)競爭行為。

三、認(rèn)定數(shù)據(jù)獲取不正當(dāng)競爭行為的完善建議

（一）互聯(lián)網(wǎng)專條的類型細(xì)化

由于互聯(lián)網(wǎng)專條明確劃分了強(qiáng)制目標(biāo)跳轉(zhuǎn)、干擾網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品與服務(wù)和惡意不兼容三種行為類型，數(shù)據(jù)獲取并不能在其中找到明確指引，不得已只能依靠在其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為中。對于此種困境，應(yīng)該按照更加合理的標(biāo)準(zhǔn)對互聯(lián)網(wǎng)的行為進(jìn)行分類和合理細(xì)化來取代用兜底條款規(guī)制數(shù)據(jù)獲取行為。但是，由于數(shù)據(jù)獲取技術(shù)的復(fù)雜性導(dǎo)致的數(shù)據(jù)獲取行為類型復(fù)雜，以及語言描述的局限性和法律的滯后性，哪怕窮盡一切語言也未必能將數(shù)據(jù)獲取的所有行為類型囊括其中。因此，在注重互聯(lián)網(wǎng)專條分類科學(xué)細(xì)化的同時，也要對互聯(lián)網(wǎng)專條的兜底條款進(jìn)行明確地解釋［4］，將妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)正常運(yùn)行進(jìn)行詳細(xì)的分解，使之能對現(xiàn)實(shí)生活中的互聯(lián)網(wǎng)行為進(jìn)行有效指引，打破互聯(lián)網(wǎng)專條被束之高閣的窘境。

（二）嚴(yán)格遵循市場優(yōu)先原則

有市場就會有經(jīng)營行為，有經(jīng)營行為就會存在利益的追逐，進(jìn)而會產(chǎn)生正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭的角逐。然而市場具有一定的自我調(diào)節(jié)性，并不是所有的不正當(dāng)競爭行為都會引發(fā)市場失靈，因此并非所有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的爭議都要依靠《反不正當(dāng)競爭法》第二條予以解決。一些數(shù)據(jù)獲取行為本身是因?yàn)槭袌龈偁庍^程中基于經(jīng)營者逐利本質(zhì)下產(chǎn)生的行為結(jié)果［5］，無論是對于市場競爭秩序還是消費(fèi)者利益并無損害，那么對于此種數(shù)據(jù)獲取行為并不能將其認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為從而進(jìn)行規(guī)制。因此在是否認(rèn)定數(shù)據(jù)獲取為不正當(dāng)競爭行為時，法官不能動輒以侵犯爭議方經(jīng)營者利益為由認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，在適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條之前要著重考慮市場運(yùn)行的正常規(guī)律，嚴(yán)格遵循市場優(yōu)先原則。

（三）把握數(shù)據(jù)獲取行為的合理性限度

由于數(shù)據(jù)本身的特性、數(shù)據(jù)獲取行為依靠的技術(shù)的復(fù)雜性、外在行為表現(xiàn)的多樣性和涉及權(quán)益的重要性，認(rèn)定數(shù)據(jù)獲取的正當(dāng)性與否是一個極為重要但卻艱難的問題。并且在現(xiàn)實(shí)生活中，數(shù)據(jù)獲取方與數(shù)據(jù)被獲取方的爭議和糾紛屢見不鮮，數(shù)據(jù)獲取方認(rèn)為自己數(shù)據(jù)獲取行為具有正當(dāng)性和合理性，并且沒有對市場秩序和競爭的不良損害，并且反而提出數(shù)據(jù)被獲取方拒絕他人的數(shù)據(jù)分享行為系數(shù)據(jù)壟斷行為，因此把握該行為的合理性限度是一個需要正視的重要問題。

把握數(shù)據(jù)獲取行為合理性的一個重要方面，就是要確定好數(shù)據(jù)獲取行為涉及的價(jià)值位階。數(shù)據(jù)獲取行為不僅涉及傳統(tǒng)競爭行為的市場秩序、競爭秩序、經(jīng)營者利益、消費(fèi)者權(quán)益，還有傳統(tǒng)競爭行為沒有的因?yàn)榧夹g(shù)的發(fā)展而推動的創(chuàng)新，因此要合理地確定多種價(jià)值位階進(jìn)行多元利益保護(hù)。而確定合理的價(jià)值位階就是要基于數(shù)據(jù)獲取行為的特性和其結(jié)果的發(fā)展方向來多角度審度與權(quán)衡。以消費(fèi)者權(quán)益為例，判斷不涉及科學(xué)技術(shù)的傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為的角度之一就是消費(fèi)者的利益有無受損，但是這種消費(fèi)者的利益可能只局限于減損消費(fèi)者貨比三家、減損消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)利益等肉眼可見的短期利益。隨著科技的興起和發(fā)展，我們不能只局限于消費(fèi)者的短期利益和眼前利益，應(yīng)更多地考慮因?yàn)閿?shù)據(jù)獲取行為這種技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物在市場上大行其道時，帶來的消費(fèi)者長遠(yuǎn)利益的增加與否和社會創(chuàng)新的促進(jìn)和推動。因此，就要對數(shù)據(jù)獲取行為引發(fā)的價(jià)值位階重新考量，以此方能把握數(shù)據(jù)獲取行為的合理性限度。

四、結(jié)論

在當(dāng)今社會，數(shù)據(jù)作為價(jià)值顯著的“利益物質(zhì)”，為廣大市場參與者所心動，紛紛想要掌握以數(shù)據(jù)為主形成的競爭優(yōu)勢，但是隨著經(jīng)營者品質(zhì)的良莠不齊，對于數(shù)據(jù)獲取的方式也存在著不同的認(rèn)知，在數(shù)據(jù)獲取本身技術(shù)層面認(rèn)知的困難上又增加了數(shù)據(jù)獲取方式認(rèn)定的難度。只有直面數(shù)據(jù)獲取認(rèn)定方面的缺陷，方能對癥下藥，以此對數(shù)據(jù)獲取認(rèn)定問題進(jìn)行解決并在科技日益發(fā)達(dá)的未來更好地完善。