李黎澤

中國人民公安大學，北京 100038

2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議正式通過了《刑法修正案（十一）》。本次刑法修改涉及的內(nèi)容較為廣泛，不僅反映了對新冠肺炎疫情的防控以及對于部分新類型犯罪的打擊，也回應了公眾對于保護自身合法權益的期待與要求?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ξ闯赡耆诵淌仑熑文挲g進行了調(diào)整以應對當前未成年人犯罪低齡化的特征，對涉未成年人的性侵害犯罪進行修改以打擊侵害未成年人犯罪，本次修改是我國預防未成年人犯罪、保護未成年人合法權益的必行之舉。

一、未成年人刑事立法的修改內(nèi)容

《刑法修正案（十一）》涉及總則部分的修改僅一處，即對未成年人刑事責任年齡的調(diào)整。本次修改增加了新規(guī)：“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任?！蓖瑫r，將對因不滿16周歲沒有受到追訴的未成年人必要時開展的“政府收容教養(yǎng)”修改為“專門矯正教育”。此外，基于對未成年人人身權利、性權利的保護，《刑法修正案（十一）》對強奸罪進行了修改，將第二百三十六條第三款第三項由原來的“（三）在公共場合當眾強奸婦女的；”調(diào)整為“（三）在公共場合當眾強奸婦女、奸淫幼女的；”。在本款中增加一項：“（五）奸淫不滿10周歲幼女或者造成幼女傷害的；”同時，為了防止對幼女負有照護職責的人侵犯幼女的人身權利，增設“負有照護職責人員性侵罪”。為了更好地保護未成年人身心健康，本次修改還對猥褻兒童罪的行為進行明確并設置了更重的法定刑范圍。

綜上所述，本次修改首先從刑事責任年齡著手，適當下調(diào)了未成年人最低刑事責任年齡以解決低齡未成年人犯罪問題，同時體現(xiàn)了對未成年人人身權利保護的高度重視，通過擴大侵犯未成年人人身權利犯罪的入罪范圍、加重其法定刑以打擊犯罪分子猖獗的犯罪活動，體現(xiàn)出中國特色社會主義法律體系對于未成年人合法權益全面保護的法治理念。

二、《刑法》第十七條修改之評析

（一）最低刑事責任年齡

《刑法修正案（十一）》對刑事責任年齡的調(diào)整主要體現(xiàn)在對《刑法》第十七條的修改。本次修改打破了自1979《刑法》頒布以來規(guī)定的14周歲的最低刑事責任年齡，開始對部分不滿14周歲未成年人追究刑事責任。

該條規(guī)定的刑事責任年齡范圍為已滿12周歲不滿14周歲，是在我國原刑事責任年齡規(guī)定的基礎上進行下調(diào)，體現(xiàn)了對低齡未成年人犯罪的重視，同時是對社會輿論的立法回應和民意安撫。近年來不斷出現(xiàn)的低齡未成年人犯罪案件引起了社會的廣泛關注，犯罪的未成年人因不滿14周歲而不受刑事追訴，不僅造成了不良的社會影響甚至產(chǎn)生了“不滿14周歲的人犯罪也沒事兒”的錯誤言論，如安徽省13歲少年殺害堂妹后拋尸、江蘇省13歲男孩不服管教弒母等。因此，本次修改體現(xiàn)出我國刑法“以人民為中心”立法思想，對于公眾的意見和建議十分重視，但在立法過程中要深思刑事立法不能僅僅是為了回應民意，更要進行嚴謹?shù)目茖W論證和理論分析。

實際上，當前我國學界對于最低刑事責任年齡的設置主要存在三種觀點，即“刑事責任年齡降低說”“刑事責任年齡維持說”和“刑事責任年齡補足說”?！靶淌仑熑文挲g降低說”認為應下調(diào)我國14周歲的最低刑事責任年齡，將14周歲以下的某一年齡設為最低刑事責任年齡，即已滿該年齡且不滿14周歲的未成年人實施部分嚴重刑事犯罪的，應當追究刑事責任，《刑法修正案（十一）》采納了該種觀點?！靶淌仑熑文挲g維持說”主張保留《刑法》將14周歲作為最低刑事責任年齡的規(guī)定。該觀點認為未成年人對自己行為的認識能力有限，不足以完全控制、清楚辨認自己的行為，對其處以刑事處罰難以實現(xiàn)刑罰特殊預防的作用，甚至可能引起再犯罪等問題。此外，低齡未成年人犯罪往往是由于家庭、學校和社會等多種因素導致的結果，僅對未成年人追究刑事責任實際上是轉嫁了其他主體的責任，對未成年人并不公平。“刑事責任年齡補足說”主張維持14周歲作為最低刑事責任年齡，在此基礎上引入英美法系的“惡意補足年齡規(guī)則”①對處于特定年齡階段的未成年人，原則上推定其不具備刑事責任年齡，但如果有足夠證據(jù)證明該未成年人在實施嚴重危害社會的犯罪行為時已經(jīng)具備一定的辨認和控制能力，對犯罪行為、危害結果具備一定的認識，則將其視為已達到刑事責任年齡，應當追究刑事責任。。

根據(jù)上述三種觀點，筆者認同“補足說”的觀點，即在14周歲的刑事責任年齡的基礎上，引入“惡意補足年齡規(guī)則”。首先，責任主義認為行為人具備責任年齡與故意或過失等條件時具有非難可能性，才應被追究刑事責任。我國對刑事責任年齡的規(guī)定是以一種法律擬制的手段，通過年齡“一刀切”地認定未成年人是否具備刑事責任能力，但個體未成年人的身心發(fā)展會根據(jù)其生活環(huán)境的不同存在差異，或早熟或晚熟，對于犯罪目的、犯罪行為和刑罰處罰等認識存在偏差，采取“一刀切”的方式顯然是未考慮個體之間的差異。其次，責任能力的核心要義包括三方面，即以“認識因素”為基礎的認識自己行為及其危害結果的能力、以“意志因素”為基礎的控制自己行為的能力和理解與忠誠于法律規(guī)范的能力。12周歲的未成年人是否都具備上述三種能力仍存在疑問，即便大部分未成年人能夠認識并控制自己的行為，但很難肯定不滿14周歲的未成年人均具備對法律規(guī)范的理解與忠誠，并且低齡未成年人通常對犯罪的刑罰處罰、刑罰的意義及痛苦程度不具備基本認識，從功利主義的角度出發(fā)，如果其對刑罰有著基本認識，犯罪行為就不會輕易發(fā)生。據(jù)此，《刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責任年齡從刑法理論上來說一定程度上缺乏科學理論的支撐。再次，一直以來我國司法體系對于未成年人堅持教育為主、懲罰為輔的原則，貫徹教育、感化、挽救的方針。結合我國寬嚴相濟的刑事政策，惡意補足年齡規(guī)則能夠發(fā)揮良好的犯罪預防作用，通過對未成年人主觀惡性、犯罪行為危害程度的考量，對主觀惡性較強的犯罪嫌疑人適用嚴厲的刑事政策，對主觀惡性較小的犯罪嫌疑人采取教育為主的刑罰處遇，實現(xiàn)犯罪分級治理的格局。本次修改將刑事責任年齡調(diào)整至12周歲，雖然僅針對故意殺人和故意傷害致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾等情況，但這種“一刀切”的設置方法，對未成年人的主觀惡性考量不足，或難以實現(xiàn)對未成年人教育為主、懲罰為輔的政策目的。最后，采取“補足說”更加符合我國國情，我國地域遼闊，各地區(qū)之間經(jīng)濟、文化、教育水平存在差異，未成年人對自身行為的辨認和控制能力的發(fā)展本身是一個循序漸進的過程，不具備某個明確的時間點，采取“一刀切”的方式規(guī)定最低刑事責任年齡或許太過于片面。

（二）刑事責任的行為要件

從法條來看，追究已滿12周歲不滿14周歲未成年人刑事責任的行為構成要件具體是指罪名還是行為并未明確，如果僅從法條出發(fā)應僅指低齡未成年人犯以上兩種罪名時才能追究其刑事責任，但該種理解顯然并不符合立法本意。如13歲的未成年人獨立實施強奸行為致人死亡，如果認為只有在上述兩種罪名下才能追究低齡未成年人的刑事責任時，那么該13歲的未成年人就不構成犯罪，這顯然有悖于立法本意的。對于該條文的分析應當參考對《刑法》第十七條第二款②《刑法》第十七條第二款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。”的理解，學界對如何認定未成年人構成該款規(guī)定的八種嚴重刑事犯罪存在一定爭議。有學者主張罪名說，認為《刑法》第十七條第二款規(guī)定的是罪名，理由是根據(jù)應確立刑事責任的犯罪和罪行法定原則的要求，體現(xiàn)了刑法保障人權機能，將已滿14周歲不滿16周歲的未成年人的刑事責任范圍限制在八種罪名之內(nèi)。［1］主張行為說的學者則認為《刑法》第十七條第二款所規(guī)定的是犯罪行為，只要行為人實施的行為包含了該款規(guī)定的八種犯罪行為，就應當追究刑事責任。［2］

對于以上兩種學說，筆者傾向于行為說的觀點。由于當前未成年人的犯罪現(xiàn)狀不容樂觀，呈現(xiàn)出低齡化、暴力化和團體化的趨勢，［3］對于未成年人犯罪的治理應采取較為收緊的刑事政策，行為說立足于刑事司法實踐，更有利于懲罰犯罪，對未成年人犯罪的治理具有現(xiàn)實意義。行為說也普遍被大多數(shù)學者接受并應用于司法實踐中，全國人大法工委在2002年以〔2002〕12號文答復最高人民檢察院時，明確《刑法》第十七條是指的具體犯罪行為并不是罪名，最高人民法院刑一庭審判長會議及實踐操作也支持行為說。［4］

據(jù)此，對于新增的《刑法》第十七條第三款，筆者認為同樣應采取行為說的觀點予以理解，即只要未成年人實施了故意殺人、故意傷害的行為并造成了致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾時就應追究其刑事責任。同時，“致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的規(guī)定也體現(xiàn)了對低齡未成年人追究刑事責任的嚴格限制。因此，只有在三種情況下才能追究未成年人的刑事責任：一是12周歲至14周歲的未成年人故意實施殺人行為既遂，排除殺人未遂致使被害人重傷的情形；二是12周歲至14周歲的未成年人故意實施傷害行為致人死亡的情形；三是12周歲至14周歲的未成年人故意以特別殘忍手段實施傷害行為致人重傷造成嚴重殘疾的情況。這里的“特別殘忍手段”應是指能夠對被害人造成巨大痛苦，甚至具有反人類傾向的傷害手段?！霸斐蓢乐貧埣病睉侵笜嫵芍貍陨系纳眢w終身殘疾，排除能夠治愈或者較輕的身體殘疾。

（三）刑事責任的情節(jié)要件

情節(jié)犯在我國刑法中較為常見，《刑法》條文中充斥著大量“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”的規(guī)定。本次修改在12周歲至14周歲未成年人刑事責任認定中規(guī)定“情節(jié)惡劣”，反映了立法者縮限入罪圈的立法目的，體現(xiàn)著對未成年人的特殊保護。將“情節(jié)惡劣”作為低齡未成年人犯罪的構成要件之一，表明刑法重視對于未成年人主觀惡性的評價。犯罪行為不僅要符合前文的嚴重危害結果，同時也要體現(xiàn)出低齡未成年人較強的主觀惡性程度，只有在滿足所有構成要件的情況下才能對未成年人追究相應的刑事責任。

但司法實踐中對如何認定“情節(jié)惡劣”并沒有明確規(guī)定，筆者認為可以從以下三個角度予以考量：一是從主觀惡性出發(fā)，如果低齡未成年人性格乖張、不服管教并多次出現(xiàn)欺凌他人的嚴重不良行為，應認定為情節(jié)惡劣；二是從未成年人犯罪行為的危害后果出發(fā)，若該未成年人的犯罪行為造成了極其嚴重的危害后果，如多人死亡重傷或者嚴重危害公共安全，則應認定為情節(jié)惡劣；三是從低齡未成年人犯罪行為所造成的社會影響出發(fā)，如果該未成年人的犯罪行為造成了極其惡劣的社會影響時，應認定為情節(jié)惡劣。［5］

（四）刑事責任的程序要件

《刑法》第十七條第三款中規(guī)定在追訴低齡未成年人犯罪時要“經(jīng)最高人民檢察院核準，應負刑事責任”。該程序要件的規(guī)定主要從兩方面體現(xiàn)了立法者的用意：一是對追究低齡未成年人刑事責任的嚴格限制，要經(jīng)過嚴格的程序才能追究；二是要求最高人民檢察院統(tǒng)一該類案件的追訴標準。該條之實際意義，筆者認為應結合“情節(jié)惡劣”進行理解：即當不滿14周歲的未成年人實施了故意殺人、故意傷害致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的結果時，最高人民檢察院亦有可能認為其不滿足情節(jié)惡劣的條件，不予核準，進而不能追究該未成年人的刑事責任。［6］

毫無疑問，這樣的程序規(guī)定體現(xiàn)了立法者對低齡未成年人的特殊保護，不輕易追究其刑事責任，契合了我國刑法對未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”的治理理念，但同時應注意到由最高人民檢察院核準未成年人刑事責任存在與否的問題亦存在不合理之處。

一方面，由檢察機關決定刑事責任存在與否并不符合法理，甚至可能使人產(chǎn)生誤解：即法院在審理案件并作出有罪判決后，還要由最高人民檢察院對行為人是否負刑事責任進行核準。該種解釋是將最高人民檢察院的核準程序作為刑事責任的根據(jù)，體現(xiàn)了刑事責任的社會危害性理論，即社會危害性或人身危險性是犯罪的本質，由此產(chǎn)生了刑事責任，這種理論存在著嚴重缺陷。另一方面，檢察機關是否應行使核準權，是司法職權的內(nèi)部關系問題。核準，即審核后批準，通常具有終局性的特點，相關責任則由批準機關承擔。

針對以上兩點不足，筆者認為立法機關應作出調(diào)整予以完善，可以考慮將“由最高人民檢察院核準，應當負刑事責任”修改為“由最高人民檢察院核準，應當追究刑事責任”。該調(diào)整一方面從刑事責任的根據(jù)上排除檢察機關的認定，即刑事責任的存在與檢察機關的核準與否無關；另一方面能夠將檢察機關的核準權限定在起訴階段，符合我國的司法慣例，排除檢察機關干涉審判權的可能。

（五）未成年人刑罰處遇

《刑法修正案（十一）》將第十七條第五款中“在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”修改為“在必要的時候，依法進行專門矯治教育”。該修改之目的在于當未成年人因不滿刑事法定年齡而無法追究刑事責任時，不能一放了之，要責令其監(jiān)護人履行管教義務，在必要時要通過專門矯治教育對未成年人進行懲教。刑罰處遇的調(diào)整體現(xiàn)了立法機關對于未成年人犯罪的重視，盡可能使非刑罰方法成為教育未成年人、預防未成年人犯罪的有效方式?！缎谭ā沸薷闹暗氖杖萁甜B(yǎng)制度在預防未成年人犯罪方面并未發(fā)揮應有作用，存在諸多問題，如收容教養(yǎng)規(guī)范供給不足、收容教養(yǎng)程序失當、收容教養(yǎng)教程措施異化和收容教養(yǎng)執(zhí)行場所混亂等。

三、《刑法》第二百三十六條、第二百三十七條修改之評析

除了對未成年人刑事責任年齡進行調(diào)整之外，立法者還著眼于對未成年人性權利的保護問題。針對當前頻發(fā)的侵害未成年人性權利的犯罪問題，《刑法修正案（十一）》對《刑法》第二百三十六、二百三十七條進行了修改，以打擊該類犯罪，修改內(nèi)容主要包括三部分：一是加大了對奸淫不滿10周歲幼女或造成幼女傷害的懲罰力度，對該種行為規(guī)定了更重的法定刑；二是增設“負有照護職責人員性侵罪”；三是修改猥褻兒童罪，明確了對猥褻兒童行為加重處罰的情形。本次修改不僅體現(xiàn)了立法者對社會關切的回應，也體現(xiàn)了對未成年人性權利的保護。

（一）修改奸淫幼女犯罪

在本次修改之前，奸淫幼女的行為僅能以強奸罪論處，從重處罰，并不能適用加重情形，即奸淫幼女的行為最高只能判處十年有期徒刑，這樣的刑罰處遇并不能與其造成的嚴重危害相稱，奸淫幼女的行為不僅會對幼女的人身造成傷害，同時會嚴重傷害幼女的心靈，嚴重危害幼女的身心健康。同外國的刑罰處罰相比，我國的對于侵犯兒童性權利的處罰相對較輕，如美國佛羅里達州2005年通過的《杰西卡法案》規(guī)定：首次性侵14歲以下兒童，最低刑期為25年，最高無期或死刑。據(jù)此，《刑法修正案（十一）》加重奸淫不滿10周歲幼女行為的法定刑具有其合理性，通過加重法定刑的方式來對部分試圖通過金錢或其他手段奸淫幼女的不法分子起到威懾作用，同時也是對未成年人的一種立法保護。

（二）增設負有照護職責人員性侵罪

本次修改新增“負有照護職責人員性侵罪”是立法者注意到近年來監(jiān)護人、教師等對未成年人負有特殊照護職責的人員對未成年人實施性侵的行為屢屢發(fā)生，造成了較大的社會影響，尤其是類似“鮑某明案”等事件使公眾強烈要求嚴懲特殊職責人員性侵犯罪。此前，早在2013年兩院兩部就頒發(fā)了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，明確規(guī)定了負有特殊職責的人員對未成年人實施性侵行為的刑事責任，但要以未成年人“不同意”為條件，導致實踐中仍存在大量的性侵行為無法定罪處罰。本次修改則規(guī)定了“無論未成年人是否同意，都應追究刑事責任”。該修改通過調(diào)整未成年人的性同意年齡，擴充了刑事立法規(guī)制范圍，為未成年人性權利保護打造了堅實后盾。

（三）修改猥褻兒童罪

《刑法修正案（十一）》第二十八條對猥褻兒童進行了修改，本次修改加重了對猥褻兒童行為的處罰力度，由于之前部分犯罪分子實施了對兒童的猥褻行為，造成了極其惡劣的影響卻只能被判處五年以下的有期徒刑，無論是從主觀惡性還是危害后果考量，犯罪分子都未得到應有的刑罰處遇。因此，本次修改體現(xiàn)出立法者嚴厲打擊侵害未成年人犯罪行為的堅定決心，更體現(xiàn)出對未成年人人身權益的特殊保護。