張 杰

河南向問(wèn)律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000

一、概述

（一）法律定義

1.民事行為能力是一種資格，其必須具備兩個(gè)要件即：民事權(quán)利和民事義務(wù)，民事主體只有在兩者都滿足的前提下，才能進(jìn)行民事活動(dòng)，其實(shí)施的民事法律行為才能得到法律上的認(rèn)可。無(wú)民事行為能力即：未取得民事權(quán)利、不承擔(dān)民事義務(wù)，作出的行為在法律上不具有效果，不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅?！睹穹ǖ洹芬?guī)定不滿8周歲的未成年人、不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，民事活動(dòng)由其法定代理人代理。［1］

關(guān)于植物人是否應(yīng)被列入無(wú)民事行為能力人的范圍，學(xué)界存在爭(zhēng)議。若只是從表面上看，植物人完全符合無(wú)民事行為的構(gòu)成要素，只保留了新陳代謝的能力，對(duì)外界并無(wú)認(rèn)知和意識(shí)，不能自主地表達(dá)意思需求。但是學(xué)界對(duì)此認(rèn)定仍爭(zhēng)論不一，有些學(xué)者認(rèn)為，植物人與無(wú)民事行為能力人還是存在許多差異：植物人的意識(shí)真實(shí)存在，其可以通過(guò)眼神、淚水等方式流露真實(shí)的意思表示；植物人是可以通過(guò)醫(yī)療手段恢復(fù)民事行為能力的，其喪失可能只是暫時(shí)性的。如果宣告其為無(wú)民事行為能力人，勢(shì)必會(huì)對(duì)后期的生活帶來(lái)諸多不便。筆者在這里認(rèn)為植物人不能被視為無(wú)民事行為能力人，植物人的意識(shí)真實(shí)存在，認(rèn)定植物人為無(wú)民事行為能力人不利于保護(hù)其固有的法益。

2.民事法律行為是指民事主體通過(guò)自我的意思表示，進(jìn)行的民事行為，能夠在法律上產(chǎn)生關(guān)系的鏈接、變更甚至消滅。民事法律行為的效果包括有效、無(wú)效和可撤銷的行為，民事法律行為需要在形式上和內(nèi)容上都合法，才不會(huì)產(chǎn)生無(wú)效的效果。

（二）無(wú)民事行為能力人分類中外比較

大陸法系國(guó)家對(duì)無(wú)民事行為能力人的界定和對(duì)其行為效果的規(guī)定，各不相同。

俄羅斯民法將無(wú)民事行為能力的年齡規(guī)定為6周歲，且只要被認(rèn)定為精神病人即為無(wú)民事行為能力人，其并沒(méi)有區(qū)分是否完全不能辨認(rèn)自己的行為。在德國(guó)，7周歲以下系無(wú)民事行為能力人，起初《德國(guó)民法典》將無(wú)民事行為能力人作出的民事行為認(rèn)定為無(wú)效，然而這一條規(guī)定一經(jīng)頒布就引起了德國(guó)社會(huì)的廣泛討論。隨后《德國(guó)民法典》增設(shè)一百零六條作出解釋，認(rèn)為無(wú)民事行為能力人在日常生活中所做的不傷及自身健康、利益的民事活動(dòng)，依然有效。［2］

在日本，自然人劃分不僅依據(jù)年齡這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，還要依據(jù)人的智力程度、精神狀態(tài)。《日本民法典》規(guī)定未滿20周歲且未結(jié)婚者為無(wú)民事行為能力人，未滿20周歲達(dá)到結(jié)婚年齡者，可因結(jié)婚取得完全民事行為能力。日本未成年人實(shí)施的法律行為系可撤銷的行為，但原則上一經(jīng)作出即為有效，純獲利益的行為、法定代理人認(rèn)可的處分行為及營(yíng)業(yè)許可，自始有效。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然規(guī)定不到7歲的未成年人和禁治產(chǎn)人為無(wú)民事行為能力人，卻對(duì)無(wú)民事行為能力人所實(shí)施的法律行為并未全部認(rèn)定為無(wú)效，反而進(jìn)一步解釋認(rèn)為其實(shí)施的部分民事法律行為仍然是有效的，如郵政事務(wù)、電信事務(wù)等。［3］

英美法系國(guó)家基于人權(quán)保護(hù)原則，對(duì)未成年人的保護(hù)十分重視，自然人未成年之前原則上并無(wú)訂立合同的資格，目的在于防止其遭受惡意損害權(quán)益。卻又認(rèn)為部分滿足日常生活需求的事實(shí)合同依然有效，這種靈活的規(guī)定既滿足于社會(huì)需求，又能很好地保護(hù)未成年人。

如此看來(lái)，我國(guó)所采取的對(duì)無(wú)民事行為能力人劃分，與俄羅斯、德國(guó)相似；無(wú)論是大陸法系國(guó)家，或是英美法系國(guó)家及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都對(duì)無(wú)民事行為能力人的行為效果給予例外規(guī)定。

二、法律分析

（一）無(wú)民事行為能力人的受領(lǐng)意思表示

民法中的意思表示，是自然人在進(jìn)行民事行為時(shí)內(nèi)心的真意，比如訂立合同時(shí)所發(fā)出的邀約，其實(shí)就是想與對(duì)方訂立合同的意思表示。意思表示往往是主動(dòng)的、積極的。民法保護(hù)自然人自由、平等的民事活動(dòng)，對(duì)于自然人所做出的意思表示不加干預(yù)，只要自然人的意思表示一致且沒(méi)有造成他人、自身權(quán)益受損，一般就認(rèn)為民事法律行為已生效。無(wú)民事行為能力人由于年齡上或者精神上的限制，往往不能發(fā)出積極、主動(dòng)且具有正確價(jià)值判斷的意思表示，所以我們認(rèn)定其行為意思表示無(wú)效。我們通常會(huì)把沒(méi)有相對(duì)的判斷能力作為無(wú)民事行為能力人行為無(wú)效的主要原因，然而當(dāng)被動(dòng)的、消極的受領(lǐng)的意思表示出現(xiàn)時(shí)，判斷能力成為必要的考慮因素值得商榷。比如說(shuō)，爺爺覺(jué)得孫子在音樂(lè)方面很有天賦，送給5歲的孫子一架鋼琴；精神病人的家屬贈(zèng)予衣物等行為。

（二）無(wú)民事行為能力人法律行為效果

不能辨別自己行為能力的精神病人，其主動(dòng)實(shí)施的行為不是真實(shí)的意思表示，故其所實(shí)施的行為無(wú)效。本文在此著重分析一下不滿8周歲的兒童所實(shí)施的民事法律行為。法律上將無(wú)民事行為能力人實(shí)施的法律行為歸于無(wú)效，是基于一定的經(jīng)驗(yàn)積累、時(shí)間沉淀得出的結(jié)果。尤其在科技迅速發(fā)展的時(shí)代，兒童心智的不成熟，會(huì)做出錯(cuò)誤的民事行為或?qū)ω?cái)產(chǎn)的處分行為。如兒童利用網(wǎng)絡(luò)為游戲充值、打賞網(wǎng)絡(luò)主播等行為層出不窮，其錯(cuò)誤地處分了家長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)，家長(zhǎng)可基于此類行為無(wú)效予以追回。

但8歲的兒童其實(shí)已經(jīng)掌握一般的生活經(jīng)驗(yàn)，列舉日常生活中8歲以下兒童可以實(shí)施的常見(jiàn)行為：如購(gòu)買文具、乘坐公交等，這些民事行為完全符合8歲兒童的智力年齡及行為處事?！睹穹ǖ洹返谑艞l規(guī)定限制民事行為能力人需要由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為，或者自行實(shí)施后由法定代理人同意或者追認(rèn)；第二十條規(guī)定無(wú)民事行為能力人由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為。8周歲是一個(gè)分界線，但是對(duì)于兒童的智力、辨別事物能力來(lái)說(shuō)，7周歲或6周歲的兒童并不一定遜于8周歲的兒童。

三、民事法律行為類別分析

（一）無(wú)民事行為能力人訂立合同效力

法律規(guī)定無(wú)民事行為能力人訂立的合同無(wú)效，是為了防止無(wú)民事行為能力人因處于弱勢(shì)地位而遭受社會(huì)侵害。一方面因?yàn)闊o(wú)民事行為能力人對(duì)事實(shí)的判斷、價(jià)值的選擇確實(shí)存在模糊性，當(dāng)不公平現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，法定代理人可以主張合同無(wú)效來(lái)避免損失；另一方面是為了維護(hù)社會(huì)秩序，當(dāng)交易相對(duì)人出現(xiàn)不公平對(duì)待時(shí)，在無(wú)民事行為能力人的法定代理人追認(rèn)的前提下，依然可以確認(rèn)無(wú)效，來(lái)保護(hù)交易相對(duì)人。限制民事行為能力人簽訂合同一種屬于效力待定，需要代理人進(jìn)行追認(rèn)；另一種純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的直接有效。于是有學(xué)者就提出無(wú)民事行為能力人也應(yīng)同樣適用限制民事行為能力人的規(guī)定，這與筆者前文提出的觀點(diǎn)不謀而合。［4］

簡(jiǎn)述不滿8周歲的未成年人可訂立的幾個(gè)合同類型，買賣合同、運(yùn)輸合同、服務(wù)合同、出版合同等，對(duì)于購(gòu)買文具、乘坐交通工具之類的日常生活行為，我們完全相信8周歲以下的大部分兒童可以獨(dú)立完成；一般的服務(wù)合同需要對(duì)一定領(lǐng)域的理解，顯然訂立此類合同時(shí)需要達(dá)到一定的理解能力；出版合同，無(wú)民事行為能力人享有著作權(quán)時(shí)，其可與出版社訂立出版合同，但此類合同約定復(fù)雜且專業(yè)性較高，應(yīng)由其法定代理人追認(rèn)或代理。由此可見(jiàn)，對(duì)于無(wú)民事行為能力人訂立的合同，應(yīng)分類對(duì)待。

（二）無(wú)民事行為能力人的離婚效力

探究無(wú)民事行為能力人的離婚效力，首先分析兩種情況，第一，行為人在結(jié)婚時(shí)就不具有民事行為能力，這樣應(yīng)該宣布婚姻自始至終無(wú)效。提起人應(yīng)該為無(wú)民事行為能力人婚前的監(jiān)護(hù)人。第二，行為人在結(jié)婚后喪失民事行為能力，如果另一方提出離婚訴訟，該由誰(shuí)來(lái)代理呢？我國(guó)《民法典》中規(guī)定，婚姻關(guān)系中一方喪失民事行為能力人，另一方自然為其監(jiān)護(hù)人，但是訴訟人向自己提出解除婚姻關(guān)系，實(shí)為不妥。這時(shí)唯一可行之策為變更監(jiān)護(hù)人，變更后的監(jiān)護(hù)人根據(jù)法律規(guī)定即可成為其法定代理人?？煞梢?guī)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)不包括代替無(wú)民事行為能力人提出解除自己的婚姻關(guān)系。何況我國(guó)本著婚姻自由的原則，解除婚姻也應(yīng)由本人親自同意，而且對(duì)于家庭的財(cái)產(chǎn)、子女歸屬等問(wèn)題，也不能很好地處理與解決。

《民事訴訟法》規(guī)定離婚案件一般應(yīng)由本人出庭，無(wú)法出庭的，提交書面意見(jiàn)。由此可見(jiàn)，他人可以代替無(wú)民事行為能力人出庭，參加訴訟。但訴訟代理人只能為維護(hù)無(wú)民事行為能力人的合法權(quán)益出庭，并不能代替其對(duì)于是否離婚作出表意。那么當(dāng)無(wú)民事行為能力人的合法權(quán)益遭受損害時(shí)，應(yīng)該怎樣保護(hù)其合法權(quán)益呢？在這里有些學(xué)者提出可以針對(duì)無(wú)民事行為能力人建立一個(gè)解除婚姻關(guān)系的特別制度；［5］有些學(xué)者認(rèn)為變更監(jiān)護(hù)人之后由其代為請(qǐng)求即可。

四、民事法律行為的效力建議

由于人們對(duì)于教育的重視，社會(huì)科技的發(fā)展等等因素的影響，無(wú)民事行為能力人所能實(shí)施的民事法律行為將會(huì)越來(lái)越豐富，人們面臨的法律問(wèn)題也將越來(lái)越復(fù)雜，對(duì)無(wú)民事行為能力人的民事法律行為應(yīng)該進(jìn)行更加具體、更加詳細(xì)的分析，面對(duì)不同的情況，有所差別地處理。為此筆者提出以下幾點(diǎn)建議。

（一）與年齡、智力相適應(yīng)的法律行為

參照國(guó)外對(duì)于無(wú)民事行為能力人作出的與年齡、智力相符的行為效果規(guī)定，我國(guó)應(yīng)借鑒大陸法系國(guó)家將無(wú)民事行為能力人為滿足日常生活需要，進(jìn)行的一些交易行為及其他民事活動(dòng)認(rèn)定為有效行為。如上文所述購(gòu)買零食、文具，乘坐交通運(yùn)輸工具等。且這些行為目的是方便社會(huì)、更好地生活，不必經(jīng)過(guò)法定代理人的追認(rèn)。隨著不滿8周歲的無(wú)民事行為能力人心智成熟低齡化，其處理事情的能力會(huì)越來(lái)越強(qiáng)。對(duì)于無(wú)民事行為能力人的這個(gè)年齡界限，日后也會(huì)在法律上進(jìn)行修改，法律與社會(huì)的融合也將更加完善。

（二）純獲利益行為

民法規(guī)定的無(wú)民事行為能力人的民事法律行為無(wú)效，注重點(diǎn)在于保護(hù)無(wú)民事行為能力人的利益，避免在交易或者合同中，出現(xiàn)損害無(wú)民事行為能力人利益的現(xiàn)象。那么當(dāng)出現(xiàn)純獲利益的行為時(shí)，無(wú)民事行為能力人沒(méi)有付出或者付出極少的情況下，例如前文所講的爺爺贈(zèng)送孫子鋼琴，學(xué)界大多數(shù)人認(rèn)為這種行為也應(yīng)認(rèn)定為有效。［6］筆者覺(jué)得如果單純從保護(hù)利益的方面分析，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。現(xiàn)實(shí)生活中，贈(zèng)送禮物是表達(dá)對(duì)于孩子的關(guān)愛(ài)，可是難免出現(xiàn)孩子不懂事偏要長(zhǎng)輩購(gòu)買價(jià)值較大的禮物，這時(shí)家長(zhǎng)在贈(zèng)送活動(dòng)完成后也應(yīng)該有責(zé)任返還原物。還存在另一種現(xiàn)象，有些人試圖贈(zèng)送政府官員的孩子高價(jià)值的禮物，以此達(dá)成行賄的目的，對(duì)于這種行為家長(zhǎng)也應(yīng)有責(zé)任返還原物，不能以單純的獲取利益就認(rèn)定必須有效。所以筆者認(rèn)為純獲利益的行為應(yīng)推定為效力待定，具體問(wèn)題具體分析，既不能一棒子打死，統(tǒng)一規(guī)定為無(wú)效，這樣難免會(huì)造成親情上的疏離，也不能統(tǒng)一歸于有效，讓不法分子有機(jī)可乘。

（三）附條件的贈(zèng)與行為

附條件的贈(zèng)與行為，應(yīng)視為家長(zhǎng)或長(zhǎng)輩對(duì)孩子作出的附條件的合同，這些行為往往是對(duì)兒童鼓勵(lì)、激勵(lì)促進(jìn)其成長(zhǎng)，對(duì)兒童來(lái)說(shuō)系附條件的純獲利益的行為。這時(shí)應(yīng)視為兒童的意思表示為真實(shí)，比如說(shuō)，長(zhǎng)輩鼓勵(lì)孩子如果在比賽中得了第一名，就購(gòu)買最新的滑雪橇。我們認(rèn)為這類行為是帶有積極能量的行為，鼓勵(lì)孩子成長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。不僅滿足法律上雙方意思表示真實(shí)的條件，還將有利于促進(jìn)兒童成長(zhǎng)和鼓勵(lì)家長(zhǎng)誠(chéng)實(shí)信用。

（四）代理人同意、追認(rèn)的行為

《民法典》規(guī)定限制行為能力人在實(shí)施民事法律行為時(shí)，由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，才可有效。我們認(rèn)為此規(guī)定同樣適合于無(wú)民事行為能力人。一方面兒童在實(shí)施部分行為時(shí)，亦有可能侵害相對(duì)方的利益，這時(shí)僅以無(wú)民事行為實(shí)施的行為無(wú)效進(jìn)行抗辯，不利于社會(huì)穩(wěn)定和交易安全；另一方面，當(dāng)賦予無(wú)民事行為能力人法定代理人追認(rèn)權(quán)之后，為了避免行為效力的不確定性帶來(lái)不必要的麻煩，更多人將會(huì)更加關(guān)注兒童的行為和成長(zhǎng)，對(duì)于兒童的教育、學(xué)習(xí)具有促進(jìn)作用。此外，家長(zhǎng)為了讓孩子學(xué)會(huì)成長(zhǎng)，往往會(huì)鼓勵(lì)孩子去嘗試一些更加成熟的事情，無(wú)論是事前的同意還是事后的追認(rèn)，只要對(duì)于無(wú)民事行為能力人的權(quán)益有著清醒的認(rèn)識(shí)，我們應(yīng)承認(rèn)代理人的同意或追認(rèn)，也應(yīng)承認(rèn)此民事行為生效。這也與保護(hù)無(wú)民事行為能力人的方向趨于一致。