凌 云

華東交通大學(xué)，江西 南昌 330013

可以說，推進(jìn)法治改革是實(shí)現(xiàn)民主法治進(jìn)步以及建設(shè)法治國家的必由之路。刑法是我國法律體系中的一個(gè)重要組成部分，刑罰制度改革下的“非刑罰化處理”體現(xiàn)了“慎刑”的理念以及刑法的人道主義精神，有利于發(fā)揮刑法的積極作用，也是我國法制建設(shè)邁向更加健全的重要一步。

一、非刑罰化的含義

（一）學(xué)者關(guān)于非刑罰化含義的理解

“非刑罰化”顯示了當(dāng)今世界刑罰制度發(fā)展的趨向。然而，關(guān)于“非刑罰化”的含義理解，不同學(xué)者給出了不同的看法。

1.“非監(jiān)禁”說

刑法學(xué)家耶克賽先生通過對各類的案件研究及分析，得出了法律制度與相關(guān)政策應(yīng)該如何處理犯罪，以及應(yīng)當(dāng)采取何種手段來戰(zhàn)勝犯罪的三大共識：第一，立法者為了避免某些行為被判定為犯罪，以及維護(hù)平民大眾們對于刑法的嚴(yán)肅性的認(rèn)知，有必要把執(zhí)法者所認(rèn)為的應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為犯罪行為的范圍有效地限制在一定程度內(nèi)，即“維護(hù)公共秩序所需要的最低程度”。第二，在社會上的大多數(shù)人都是正向發(fā)展的。因此，對于一些輕微犯罪，以及那些有中等程度違法犯罪的人，在自由狀態(tài)的前提下，應(yīng)該擴(kuò)大對這部分人進(jìn)行考驗(yàn)的方法。第三，警察和司法機(jī)關(guān)的工作應(yīng)該更加集中，將更大的精力放在嚴(yán)重的犯罪上，對于一些比較小的犯罪行為，應(yīng)該移交給相關(guān)的行政機(jī)關(guān)根據(jù)不同程度給予不同的懲罰。耶克賽的這一論述體現(xiàn)了當(dāng)今社會刑法改革運(yùn)動的最主要原則——“非犯罪與非刑法”

2.包含“非犯罪化”的“非刑罰化”說

一些法律學(xué)者提出了包含“非犯罪化”的“非刑罰化”說，認(rèn)為“非刑罰化”存在廣義與狹義的區(qū)分。所謂“非犯罪化”是指將一些有輕微犯罪行為的人員移除到犯罪范圍之外，利用行政罰款等形式來針對其行為作出懲罰。這也可以理解為是廣義含義上的“非刑罰化”。而狹義層面的“非刑罰化”是利用一些安保處分等方式來代替刑罰化手段對犯罪人員進(jìn)行處理。關(guān)于這一點(diǎn)后面也會有詳細(xì)敘述。

（二）關(guān)于非刑罰化內(nèi)涵的思考

非刑罰化作為刑法思想最早可以追溯到刑事時(shí)政學(xué)派代表人菲利提出的“刑罰替代措施”。菲利認(rèn)為，實(shí)行刑罰處理手段能夠發(fā)揮的作用是十分有限的，與其事后再對違法犯罪人員進(jìn)行刑罰處置，不如就在引起犯罪發(fā)生的原因上面入手，尋找一些能夠?qū)Ψ缸镞M(jìn)行有效預(yù)防和控制的措施，這就是所謂的“刑罰替代措施”。舉例來說：在《意大利刑法預(yù)備草案》中也突出地體現(xiàn)了“刑罰替代措施”思想，該草案主張利用安保處分的方式來代替刑罰。盡管在當(dāng)時(shí)并沒有明確提及“非刑罰化”這一歷史稱謂，但完全可以將其理解為是一種原本意義上的廣義的非刑罰化思想。伴隨著司法實(shí)踐的深入以及理論的發(fā)展，非刑罰化的內(nèi)涵也進(jìn)一步深化和明確。

刑法學(xué)者們更傾向于在保留刑罰的基礎(chǔ)上探討“非刑罰化處理”，與原本廣義的非刑罰化概念區(qū)分開來。本文所堅(jiān)持的“非刑罰化”處理的理解是——“對特定犯罪人員實(shí)行刑罰以外的刑事制裁手段，從而代替刑罰適用”。非刑罰化，應(yīng)當(dāng)以行為人的行為已然構(gòu)成了犯罪，并且應(yīng)對其行為負(fù)刑責(zé)來作為適用前提。非刑罰化存在有限的處理適用范圍，對于已構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微的，或者是犯罪人本身不具刑罰適用能力的情況，可參考適用非刑罰化處理方式。非刑罰化主要包括：相關(guān)部門規(guī)定免刑制度和免除情節(jié)、非刑事制裁措施以及保安處分等處理方式，這也是我國刑法中非刑罰化的主要實(shí)現(xiàn)途徑。這一點(diǎn)后面會展開具體論述。

筆者認(rèn)為，為了明確把握（狹義）非刑罰化的內(nèi)涵，還須將幾個(gè)容易混淆的概念與之相區(qū)分：

1.非刑罰化與非犯罪化的區(qū)分

所謂“非犯罪化”，可以理解為：“以前屬于犯罪行為的，現(xiàn)在不認(rèn)為是犯罪”。非犯罪化考慮的是刑法的介入是否妥當(dāng)合理；非刑罰化是明確將行為人的行為認(rèn)定為是犯罪的，非刑罰化考慮的是刑罰的介入是否妥當(dāng)。這是二者最關(guān)鍵的區(qū)分點(diǎn)。

2.非刑罰化與非監(jiān)禁化的區(qū)分

前文也提到過關(guān)于耶克賽所提出的“非監(jiān)禁”說。所謂非監(jiān)禁化，是在監(jiān)獄之外的環(huán)境，對犯罪人進(jìn)行刑事制裁。比如說：西方國家為了盡量減少自由刑，同時(shí)又對犯罪人進(jìn)行必要的懲治措施，廣泛采用了社區(qū)矯正的方式。非監(jiān)禁化旨在將犯罪人從司法系統(tǒng)轉(zhuǎn)移到其他更適宜犯罪分子改造教育的地方。在我國刑法中的非監(jiān)禁手段包括：監(jiān)視居住、拘傳、取保候?qū)彽缺苊鈱徢熬辛舻姆潜O(jiān)禁措施，也包括審判后的假釋、監(jiān)外執(zhí)行等等。非監(jiān)禁化更重視刑事制裁場所的變更，而且執(zhí)行非監(jiān)禁化措施的范圍是廣泛的，非刑罰化側(cè)重于刑事制裁手段的變更，強(qiáng)調(diào)對犯罪人施以非刑罰化的措施來代替刑罰。二者在實(shí)現(xiàn)方式上雖然都包含了非刑罰化處罰方法，但是仍有明顯的區(qū)分。

3.非刑罰化與輕刑化的區(qū)分

輕刑化指的是一個(gè)國家的刑罰結(jié)構(gòu)，輕刑化強(qiáng)調(diào)的是回避重刑處罰。與輕刑化相比較而言，非刑罰化強(qiáng)調(diào)的刑罰的適用。概括來說，輕刑化與非刑罰化的關(guān)鍵區(qū)別在于是否發(fā)動刑罰。

二、非刑罰化的起源與理論基礎(chǔ)

（一）刑法的謙抑原則

“在盡量減少使用刑罰處置手段的同時(shí)，確保在最大程度上優(yōu)化刑罰效果”，這便是刑法的謙抑原則。這一原則的使用程度也直接影響到刑罰調(diào)整范圍的大小。關(guān)于對刑法的謙抑原則的理解，包含了四層價(jià)值含義：一是在其他社會控制手段不能夠?qū)⑦`法行為抑制的時(shí)候，采用刑法來加以調(diào)整；二是刑法在內(nèi)容和效力方面具有一定程度的局限性以及不完全性；三是，寬容性是刑法的重要特性，在刑罰適用這方面，刑法也體現(xiàn)了人道主義精神；四是國家在司法方面要注重經(jīng)濟(jì)性，節(jié)約司法的成本，爭取通過最小的成本代價(jià)來換取最優(yōu)的效果。堅(jiān)持刑法謙抑制度有利于堅(jiān)持寬和刑罰，進(jìn)一步發(fā)揮刑法積極作用［1］。

（二）報(bào)應(yīng)刑主義與目的刑主義

前文提到，“非刑罰化運(yùn)動”與“非犯罪化”兩大重要論題是當(dāng)今世界刑法改革的重點(diǎn)研究方向，也可以將其稱作是“報(bào)應(yīng)刑主義與目的刑主義思想論戰(zhàn)的產(chǎn)物”。通常來講，報(bào)應(yīng)刑論也可以稱為“絕對主義思想”。報(bào)應(yīng)刑理論中，將刑罰理解成為“犯罪人因?yàn)槠浞赶伦镄卸仨毘袚?dān)的報(bào)應(yīng)”，也就是人們常說的“惡有惡報(bào)”。“惡有惡報(bào)，善有善報(bào)”是由來已久的傳統(tǒng)正義觀念，同時(shí)這也是實(shí)現(xiàn)刑罰正當(dāng)化的重要依據(jù)。報(bào)應(yīng)刑主義思想的代表人物有黑格爾、賓丁、康德等。黑格爾認(rèn)為：每個(gè)人類個(gè)體為作為理性的人，他們的意志都是受自己自由支配的。每個(gè)人都有約束自己的行為不違反法律的義務(wù)，如果一個(gè)人違背了理性要求，執(zhí)意實(shí)施犯罪行為，那么就代表他在尋求懲罰。

目的刑主義是刑事行政學(xué)派的重要刑罰主張。目的刑主義的觀點(diǎn)認(rèn)為：即便極力保證刑罰的公正性，也不能對已經(jīng)發(fā)生的犯罪危害后果起到任何的挽回作用，被損害的事物也不能夠再恢復(fù)到被破壞之前的狀態(tài)了。目的刑論主張：只有在刑罰真正實(shí)現(xiàn)了預(yù)防犯罪的功能之后，才可以說其真正地具有價(jià)值。正因如此，只有真正對預(yù)防犯罪起到了有效抑制作用的刑罰處理，才能夠說是合理的刑法處理手段。目的刑主義代表人物之一李斯特認(rèn)為，應(yīng)該利用擴(kuò)大假釋適用范圍、放寬緩刑條件等方式來有效改變刑罰處理的方式。這也讓人們看到了以往的刑罰處理方式存在一定的弊病，過于被動化，消極化?；谀康男讨髁x思想的深入發(fā)展，眾多國家也陸續(xù)出臺了一些關(guān)于“非刑罰化處理”的法律制度。這樣一來，進(jìn)一步推進(jìn)了法定刑罰的完善，有利于在世界范圍內(nèi)的刑法改革運(yùn)動的持續(xù)推進(jìn)。

三、非刑罰化的實(shí)現(xiàn)方式與途徑

當(dāng)前，各個(gè)國家的非刑罰化措施主要包含著以下幾類：

（一）規(guī)定免刑制度和免除情節(jié)

現(xiàn)代各國刑法制度基本擺脫了絕對主義思想的束縛，各國根據(jù)其實(shí)現(xiàn)刑罰目的的現(xiàn)實(shí)需要，制定了一些在“有罪必罰”原則之外的相應(yīng)免除刑罰的制度。針對一部分犯罪行為，規(guī)定了相應(yīng)的免除情節(jié)政策條文［2］。也就是說，一旦行為人符合了相應(yīng)的法定免除處罰的情節(jié)，法院即便能夠宣告他有罪，也要同時(shí)宣告對其免除刑罰。比如《德國刑法典》中就有相應(yīng)的規(guī)定——“如果行為人存在重大的認(rèn)識錯(cuò)誤，按照行為人所侵害的對象或者是行為人所實(shí)施的犯罪手法的性質(zhì)，不能夠使犯罪完成的未遂行為，法院可以對行為人作出酌情減輕處罰的處理甚至免除刑罰。”

（二）制定非刑事制裁措施

非刑事制裁措施，指的就是對那些依照法律確定為有罪的罪犯不適用刑罰，但是這不代表不對犯罪行為人進(jìn)行處理，而是利用除了刑罰以外的一些手段給予罪犯相應(yīng)的處分。這一措施主要適用于犯罪程度輕微的罪犯。雖然這種處理方式不是具有刑罰性質(zhì)的，但是能夠有效地對刑罰功能存在的局限做出彌補(bǔ)。

（三）利用保安處分彌補(bǔ)刑罰功能不足

伴隨著刑法改革運(yùn)動持續(xù)向前推進(jìn)，保安處分制度也應(yīng)運(yùn)而生。保安處分制度，是國家基于維護(hù)社會公共秩序，滿足人民群眾的安保需求的目標(biāo)，對做出特定行為的行為人實(shí)施的矯治、感化等等刑罰處理之外的一些處置手段。一般來說，保安處分以限制責(zé)任能力人，無刑法適應(yīng)性的無責(zé)任能力人以及累犯、習(xí)慣犯等等具有典型的特種危險(xiǎn)性的犯罪人作為處理的適用范圍。作為刑罰制度的重要補(bǔ)充，保安處分制度在維護(hù)社會治安、預(yù)防違法犯罪發(fā)生等方面愈發(fā)體現(xiàn)出重要的價(jià)值。

四、非刑罰化的評價(jià)與選擇

在現(xiàn)代司法體系架構(gòu)下，以及社會環(huán)境帶來的新思潮的影響之下，“非刑罰化”已逐步發(fā)展成為一種趨勢，其必將成為各國刑罰體系的主力建設(shè)目標(biāo)。而非刑罰化也早已吹響了對傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)性刑罰進(jìn)攻的號角，改變長久以來人們對于“有罪必罰”的陳舊思想，塑造一個(gè)更加具有包容性的社會，推動整個(gè)社會轉(zhuǎn)變對輕微犯罪的認(rèn)識態(tài)度。與此同時(shí)，非刑罰化處理辦法也大大節(jié)約了國家在刑罰處理方面的資源投入，從而使得現(xiàn)代社會對一些犯罪行為的反應(yīng)逐漸向更加健全、更加人道、更加文明、更加經(jīng)濟(jì)的方向發(fā)展。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，各國對輕微型犯罪普遍使用非刑罰措施，社會對有過輕微犯罪行為的人員采取較寬容的解決方式，并未產(chǎn)生社會犯罪率上升的現(xiàn)象［3］。與之相反的是，基于非刑罰化處理方法的普遍實(shí)行，在一定范圍內(nèi)有效避免短期刑罰等傳統(tǒng)刑罰方式對人身自由的剝奪所產(chǎn)生的缺陷，有效緩解了累犯率的上升局面，也實(shí)現(xiàn)了相對平安穩(wěn)定的社會形勢的有效保持。非刑罰化措施代表當(dāng)代社會對于輕微犯罪的寬容，但是不能因此認(rèn)為這就是各國法制建設(shè)的唯一目標(biāo)，事實(shí)上，大部分國家和地區(qū)在強(qiáng)調(diào)對輕微犯罪甚至一般性犯罪的非刑罰化處理的同時(shí)，對集中有限資源以嚴(yán)厲懲處嚴(yán)重犯罪者方面也十分重視。從當(dāng)今現(xiàn)實(shí)情況來看，歐洲國家法治觀點(diǎn)基本認(rèn)同“輕輕重重，以輕為主”的刑事處理原則，而美國的刑事政策卻體現(xiàn)為“輕輕重重，以重為主”。

從我國法律思想和法治制度來看，“寬大與懲處相互聯(lián)合”這一基本政策理念與國際上主流的“非刑罰化運(yùn)動改革”存在著密不可分的聯(lián)系。我國的刑法對于犯罪人員免除處罰的相應(yīng)情節(jié)作出了法律制度規(guī)定。據(jù)《刑法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)免除處罰的情形包括——及時(shí)終止犯罪行為并且并沒有造成人員損害以及公共設(shè)施損毀的；防衛(wèi)過當(dāng)；犯罪后自首有重大立功表現(xiàn)的?？擅獬幜P的情形是指：在國外實(shí)施犯罪行為并且已經(jīng)接受過行政處罰的，從犯自首，情節(jié)較輕的犯罪行為等等。此外，我國刑法也提到，對于輕微犯罪者，可以用非刑罰處理代替刑罰制裁，除此之外，還包括勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)等行政強(qiáng)制措施。這些措施作為非刑罰手段來使用，是我國非刑罰化處理的重要方式。但總體來說，受到重刑主義法律傳統(tǒng)的影響，國內(nèi)的司法并沒有在“非刑罰化”處理這一方面給予足夠的重視，我國在構(gòu)建與完善立法上的“非刑罰處理”框架體系方面仍未取得顯著效果。同時(shí)，在我國的司法實(shí)踐中，利用非刑罰處理辦法來替代傳統(tǒng)的輕微案件處罰案例仍是少數(shù)。在犯罪形勢嚴(yán)峻的情況下，立法者制定了一系列強(qiáng)化刑罰制裁力量的刑事法律條例。在司法實(shí)踐過程中，嚴(yán)格按照這些刑事法律的規(guī)定廣泛適用重刑。然而，嚴(yán)刑峻法的制度在遏制犯罪率方面的成效并不顯著。罪刑結(jié)構(gòu)性對抗容易導(dǎo)致我國刑法的運(yùn)行基礎(chǔ)性危機(jī)［4］。

筆者認(rèn)為，化解這場危機(jī)的途徑與方式是多種多樣的，但有效轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)思維方式、推進(jìn)刑事政策的改革以及調(diào)整社會對犯罪的反應(yīng)方式，無疑是解決方式中的重中之重。當(dāng)然，根據(jù)我國目前的社會發(fā)展?fàn)顩r以及日漸增長的防范需求，我們可以參考美國的刑法思路，輕輕重重，以重為主。根據(jù)這樣的政策，我們的執(zhí)法者應(yīng)按照對不同程度的犯罪給予有區(qū)別的處理方式，應(yīng)重則重，應(yīng)輕則輕。對于犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)以及犯罪造成的后果都比較輕微的犯人來說，盡量避免實(shí)行刑罰處理方式。如此，才能以最少的刑罰資源投入來換取最大化、最優(yōu)化的犯罪控制和犯罪預(yù)防的效果，從而有效保障刑罰實(shí)施的有效性與經(jīng)濟(jì)性。

五、結(jié)束語

在當(dāng)下刑罰制度改革的背景下，為了進(jìn)一步促進(jìn)我國法治社會的建設(shè)，有效遏制犯罪，建成一個(gè)文明安定的國家，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法謙抑原則，推行“非刑罰化”的處理方式。在社會文明進(jìn)步的發(fā)展歷程中，相關(guān)部門以及廣大法律專業(yè)人士應(yīng)當(dāng)積極探索，謀求建立良好的法律制度規(guī)范，施以合理有效的刑罰處理措施。