王子晨

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、問(wèn)題的提出

法國(guó)先哲孟德斯鳩在《政治學(xué)》中曾留下警世箴言，“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了”[1]。秉持這種分權(quán)觀，西方各國(guó)紛紛對(duì)行政立法權(quán)采審慎的控制態(tài)度[2]。然而，在孟德斯鳩的母國(guó)——法國(guó)，卻意外地通過(guò)成文憲法對(duì)行政立法權(quán)加以確認(rèn)，甚至擴(kuò)大、保障。那么，到底是何種緣由讓法國(guó)背棄其先哲的判斷，毅然擁抱“行政立法”？本文嘗試以一個(gè)憲法發(fā)展視角，考察法蘭西民族在行政立法權(quán)議題上的決斷機(jī)理。

二、1789—1799年：全盤否定

1789—1799年間，法國(guó)制定過(guò)3部成文憲法(1791年憲法；1793年第一共和國(guó)憲法，亦雅各賓憲法；1795年共和三年憲法)，雖然在立憲指導(dǎo)思想、政權(quán)組織形式方面各有不同，但均禁止行政立法。以1791年憲法為例，第三篇(國(guó)家權(quán)力)序言的第3條規(guī)定，“立法權(quán)被授予給由人民自由選出的暫時(shí)性的代表們所組成的國(guó)民議會(huì)…”。不僅如此，1791年憲法還在第三篇(國(guó)家權(quán)力)第四章(行政權(quán)的行使)第一節(jié)(法律的公布)第6條規(guī)定，“行政權(quán)不得制定任何法律，即使是臨時(shí)性的法律，僅可以發(fā)出符合法律的行政公告的形式來(lái)推行命令或號(hào)召守法”。

此階段對(duì)行政立法作出全盤否定的理論基礎(chǔ)有二。其一，人民主權(quán)理論。盧梭點(diǎn)燃了法國(guó)第三階級(jí)的革命熱情，完成了對(duì)舊制度乃至上帝的清算。人民主權(quán)理論旨在杜絕君主復(fù)辟，同時(shí)，夯實(shí)代議機(jī)關(guān)的地位。所以，當(dāng)人民主權(quán)理論步入實(shí)踐并演化為議會(huì)至上理論，那么議會(huì)拒絕與行政機(jī)關(guān)分享立法權(quán)(規(guī)則制定權(quán))也就順理成章了。其二，成文憲法機(jī)理。大革命激發(fā)了法國(guó)人民尋覓民主的熱情，卻并未打破既有的立憲傳統(tǒng)。誠(chéng)然，成文憲法傳統(tǒng)與授權(quán)行政立法制度是格格不入的。在同樣信奉成文憲法傳統(tǒng)的美國(guó)學(xué)者施瓦茨看來(lái)，“立法權(quán)并非是一項(xiàng)為議會(huì)所固有的、原始于議會(huì)的權(quán)力：立法權(quán)是經(jīng)憲法而授予議會(huì)的。因此，議會(huì)所享有的并非一項(xiàng)可隨意轉(zhuǎn)授他人的權(quán)利，而是一項(xiàng)權(quán)限，即一項(xiàng)憲法要求其單獨(dú)行使的義務(wù)”[3]。

三、1799—1946年：逐步解禁

(一)執(zhí)行性行政立法放開(kāi)

1799—1875年間，執(zhí)行性行政立法在行政實(shí)踐中獲得廣泛適用，并最終獲得多部憲法(1799年拿破侖憲法，亦共和八年憲法；1814年波旁王朝憲法；1830年七月王朝憲法；1848年第二共和國(guó)憲法；1852年第二帝國(guó)憲法)的認(rèn)可。其中，兩部共和憲法分別采取直接或間接的方式打開(kāi)了執(zhí)行性行政立法權(quán)的口子。例如，共和八年憲法第四篇第44條規(guī)定，“政府提供法律議案，并且在為保證法律得到有效執(zhí)行的必要情形下，可以制定條例”。

此階段解禁執(zhí)行性行政立法的現(xiàn)實(shí)與理論基礎(chǔ)如下：一方面，基于社會(huì)變遷的現(xiàn)實(shí)需要。步入19世紀(jì)，科技、技術(shù)、工業(yè)等變革逐步完成了對(duì)法國(guó)社會(huì)的改頭換面。企業(yè)監(jiān)管、城市擴(kuò)張、鄉(xiāng)村人口流失、弱勢(shì)群體集聚等等問(wèn)題呼吁國(guó)家為人民提供更多保護(hù)[4]19-20。由此，社會(huì)變遷重塑了現(xiàn)代政府的合法性標(biāo)準(zhǔn)，要求政府有所作為。另一方面，基于公法變遷的理論回應(yīng)。社會(huì)的潛移默化，公法亦須如影隨形。傳統(tǒng)的國(guó)家職能(對(duì)外防御、對(duì)內(nèi)治安、司法保護(hù))已經(jīng)被突破，加之以公共交通、環(huán)境保護(hù)、發(fā)展規(guī)劃等。而后者單靠機(jī)械、滯后的議會(huì)立法無(wú)法完成，由此，現(xiàn)代公法也必須為行政機(jī)關(guān)賦予行政立法這種能動(dòng)性治理工具。

(二)創(chuàng)制性行政立法重現(xiàn)

19世紀(jì)中后期，法國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展步入黃金期，社會(huì)變遷加劇，“公益”概念再度演化。單憑執(zhí)行性行政立法已無(wú)法保證行政機(jī)關(guān)的能動(dòng)性，同樣也無(wú)法滿足民眾對(duì)公益的期待。因而，1875年的第三共和國(guó)憲法開(kāi)始大幅度授予行政機(jī)關(guān)以行政立法權(quán)。直接體現(xiàn)為第3條第1款規(guī)定的“共和國(guó)總統(tǒng)與兩院議員共享共和國(guó)的立法創(chuàng)制權(quán)……”。創(chuàng)制性行政立法不僅滿足社會(huì)需要，也迎合了議會(huì)的需求。1875—1946年間，議會(huì)開(kāi)創(chuàng)了一種前所未有的授權(quán)方式，即通過(guò)制定“全權(quán)授予法”的方式，“在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，授權(quán)給政府，準(zhǔn)許其通過(guò)制定規(guī)章條例的辦法，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行形勢(shì)所要求的一切修改”[4]357。而行政機(jī)關(guān)據(jù)全權(quán)授予法制定的規(guī)章條例，雖在形式上仍呈現(xiàn)為政令，且需接受行政法院的監(jiān)督，但在效力上卻等同于法律。因而，法學(xué)學(xué)者冠之以“法律式政令”的頭銜。

除授權(quán)立法外，職權(quán)立法亦在此階段獲得合法身份。此階段中，行政機(jī)關(guān)開(kāi)始逐步制定“獨(dú)立自主的規(guī)章條例”，對(duì)尚缺法律規(guī)范的領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)控。法國(guó)的第一個(gè)交通規(guī)則就是國(guó)家元首以發(fā)布命令的方式制定的，并在1919年8月8日最高行政法院作出的拉博納案判決中，對(duì)該命令的合法性加以確認(rèn)[5]9。

四、1946—1958年：回歸古典后的滑鐵盧

1946年的第四共和國(guó)嘗試在各個(gè)方面復(fù)興議會(huì)主權(quán)。在厘清議會(huì)立法與行政條例之間關(guān)系的過(guò)程中，第四共和國(guó)憲法在其第一篇(主權(quán))第13條中明確規(guī)定，“立法權(quán)僅可由國(guó)民議會(huì)行使，且不得予以轉(zhuǎn)授”。即皈依古典，對(duì)行政立法采取禁止態(tài)度。

然而，新的憲法秩序卻未能扭轉(zhuǎn)社會(huì)變革的方向。公益需求日增，但議會(huì)立法效率有限。于是乎，議會(huì)只能是換個(gè)花樣授予行政以立法權(quán)，即以制定基本法的方式，就某個(gè)特定領(lǐng)域，就改革之原則、改革之框架作出規(guī)定。與此同時(shí)，“政府有權(quán)為改革而修改相關(guān)法律，用政令來(lái)推展改革”[4]357-358。例如，1956年6月23日關(guān)于改變海外領(lǐng)地地位的基本法。同時(shí)，最高行政法院為恢復(fù)授權(quán)立法之正當(dāng)性，在1953年2月6日的意見(jiàn)書中，對(duì)第四共和國(guó)憲法第13條作出極其靈活的解釋：“授權(quán)法不得將憲法或慣例保留給立法機(jī)關(guān)的管轄事項(xiàng)，授權(quán)政府去處理”，但在此事項(xiàng)之外，授權(quán)法屬合憲，但授權(quán)法“在說(shuō)明指派給特別權(quán)力的目標(biāo)時(shí)，須力避籠統(tǒng)、模糊，不能產(chǎn)生讓政府‘行使國(guó)家主權(quán)’的偏差”[4]358。概言之，第四共和國(guó)憲法在行政立法權(quán)去留問(wèn)題上，沒(méi)能與社會(huì)變革保持契合，扼殺行政立法權(quán)的努力付諸東流。

五、1958年至今：保障與控制并重

曾任第四共和國(guó)總理的蓋伊阿感慨道：“二戰(zhàn)后，英國(guó)有一任首相，美國(guó)有兩任總統(tǒng)，蘇聯(lián)有兩任總書記，而聯(lián)邦德國(guó)是一人一直擔(dān)任總統(tǒng)，但法國(guó)卻有25屆政府?！盵6]不難看出，飽受戰(zhàn)爭(zhēng)洗禮的法國(guó)人期待一個(gè)能夠凝聚共識(shí)的強(qiáng)政府，于是他們?cè)俅芜x擇相信英雄。第四共和國(guó)失敗后，戴高樂(lè)將軍以重新制定一部憲法為條件，接受了組織成立新政府的請(qǐng)求。而這部憲法的核心特征便是“加強(qiáng)執(zhí)法權(quán)力、限制立法權(quán)力、建立憲政審查”[7]。行政立法權(quán)便是在此背景下得到第五共和國(guó)憲法的首肯。

(一)創(chuàng)設(shè)

1.議會(huì)立法與行政立法的二分

第五共和國(guó)憲法就議會(huì)立法事項(xiàng)與行政立法事項(xiàng)作出明確界分。首先，第五共和國(guó)憲法第34條第1款(政治領(lǐng)域基本權(quán)利的限制)、第2款(選舉制度、公職保障等)、第4款(財(cái)政收支)對(duì)法律專屬管轄事項(xiàng)作出列舉規(guī)定。其次，第五共和國(guó)憲法第34條第3款(國(guó)防、教育、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域基本權(quán)利的限制等)、第6款(經(jīng)濟(jì)與社會(huì)規(guī)劃)對(duì)法律與條例的共事事項(xiàng)作出列舉性規(guī)定。共事事項(xiàng)上，議會(huì)立法主要負(fù)責(zé)制定原則和目標(biāo)，條例則旨在明確具體執(zhí)行規(guī)則。再者，第五共和國(guó)憲法第37條第1款規(guī)定條例對(duì)未列明事項(xiàng)的負(fù)有兜底責(zé)任。即法律范圍以外的其他事項(xiàng)，屬于條例事項(xiàng)。最后，第五共和國(guó)憲法第34條第8款還明確了法律與條例間事項(xiàng)的調(diào)整程序。

2.總統(tǒng)立法與總理立法的二分

在勾勒議會(huì)立法與行政立法的界限后，國(guó)父?jìng)冇珠_(kāi)始分劃總統(tǒng)與總理的邊界。第五共和國(guó)憲法第13條和第21條對(duì)總統(tǒng)立法事項(xiàng)作出列舉性規(guī)定，對(duì)總理立法事項(xiàng)作出排除性規(guī)定。

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，法國(guó)總統(tǒng)有權(quán)制定如下兩類條例：(1)法令條例(Ordinance)。即政府為推行其施政綱要，可以請(qǐng)求議會(huì)授權(quán)其在一定期限內(nèi)以法令的方式采取通常屬法律保留的事項(xiàng)。在獲得議會(huì)授權(quán)后，該類條例的制定須經(jīng)三道程序，即內(nèi)閣會(huì)議的決議，咨詢最高行政法院意見(jiàn)，以及總統(tǒng)的簽名公布。該類條例屬授權(quán)立法、創(chuàng)制性立法，效力也與法律相同。(2)緊急狀態(tài)條例。顧名思義，該類條例旨在應(yīng)對(duì)緊急狀態(tài)，其制定程序如下：首先，總統(tǒng)正式咨詢總理、議會(huì)兩院議長(zhǎng)和憲法委員；其次，總統(tǒng)咨文公告全國(guó)；最后，應(yīng)就此條例征詢憲法委員會(huì)的意見(jiàn)。該類條例具備最高正當(dāng)性，地位高于法律，其在性質(zhì)上則屬于職權(quán)立法，創(chuàng)制性行政立法。就總理而言，其有權(quán)制定如下兩類條例：(1)執(zhí)行條例?？偫頌楸Ｕ戏傻膱?zhí)行可以制定相關(guān)條例。該類條例效力低于法律，屬職立法，執(zhí)行性立法，因而，在制定程序方面受到的限制也是最小的。(2)自主條例。第五共和國(guó)憲法第37條確立了該類條例所能調(diào)整的事項(xiàng)范圍(即第34條所列舉的法律專屬管轄事項(xiàng)之外的所有事項(xiàng))。其屬于職權(quán)立法，創(chuàng)制性立法。其在制定程序方面亦受到較小的限制，一般情形下，自主條例的效力等同于法律，但在與法律共同就一事項(xiàng)作出調(diào)整的情形下，法律優(yōu)先。

(二)保障

第五共和國(guó)憲法為行政立法權(quán)的活動(dòng)版圖提供了切實(shí)保障。有關(guān)機(jī)制包含：(1)政府的“自主修改權(quán)”。如果議會(huì)僭越條例的調(diào)整事項(xiàng)，政府可以根據(jù)第五共和國(guó)憲法第37條第2款，在征求最高行政法院意見(jiàn)后，以制定自主條例的方式修改之。(2)政府的“抵抗權(quán)”。如果在立法程序中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)議案或修正案僭越條例調(diào)整的事項(xiàng)(包括議會(huì)據(jù)第五共和國(guó)憲法第38條已經(jīng)授權(quán)政府的事項(xiàng))，政府可根據(jù)第五共和國(guó)憲法第41條提出異議，主張?jiān)撟h案或修正案不可接受。(3)政府的“申請(qǐng)違憲審查權(quán)”。如果法律僭越條例的調(diào)整事項(xiàng)，總統(tǒng)、總理可以根據(jù)第五共和國(guó)憲法第61條，將涉嫌違憲的法律提交憲政院審查。

(三)控制

1.政治控制

政治控制主要面向條例制定過(guò)程，屬事前控制的一部分。有關(guān)要素包含：(1)總統(tǒng)控制。主要指向法令條例制定過(guò)程中的總統(tǒng)享有的自主簽署權(quán)。例如，1986年，“總統(tǒng)就曾拒簽業(yè)經(jīng)內(nèi)閣會(huì)議審議通過(guò)的劃分選區(qū)條例”[4]76。(2)總理控制?？偫砜刂频捏w現(xiàn)有二：一是提供咨詢權(quán)?？偨y(tǒng)如欲制定緊急狀態(tài)條例，需就緊急狀態(tài)之情形是否滿足第五共和國(guó)憲法第16條第1款的規(guī)定，正式咨詢總理。二是副署權(quán)。雖然，條例制定者是簽署人，而非副署人，但是，副署已然構(gòu)成條例制定的法定程序，欠缺即違法[8]。(3)議長(zhǎng)控制。兩院議長(zhǎng)同總理一樣享有提供咨詢權(quán)，且權(quán)能相同。(4)憲法委員會(huì)控制。相較總理和兩院議長(zhǎng)，憲政院的提供咨詢權(quán)具備更豐富的權(quán)能。在制定緊急狀態(tài)條例前，除須就緊急狀態(tài)之情形是否符合憲法咨詢憲法委員會(huì)，總統(tǒng)還須根據(jù)第五共和國(guó)憲法第16條第3款，就緊急狀態(tài)條例中所規(guī)定的措施是否符合應(yīng)急性咨詢憲法委員會(huì)。(5)最高行政法院控制。法國(guó)最高行政法院兼具政治職能。就自主條例而言，若政府欲以制定條例的方式修改法律的越權(quán)規(guī)范，那么，就需要在行動(dòng)前咨詢最高行政法院意見(jiàn)。實(shí)踐中，出于對(duì)法院事后審查的忌憚，政府會(huì)對(duì)此高度尊重；就法令條例而言，政府同樣需將擬制的命令草案(即法令條例草案)提交最高行政法院以供咨詢，而經(jīng)咨詢程序而順利出臺(tái)的命令會(huì)被認(rèn)為是最高行政法院的命令，并背書以“最高行政法院已經(jīng)認(rèn)定過(guò)的”字樣[5]59。

2.司法控制

訴訟類型方面，主要包含兩種訴訟類型：(1)越權(quán)之訴。法國(guó)行政訴訟著重審查行政行為的合法性與行政責(zé)任。越權(quán)之訴是行政合法性原則的自然衍生，因而，同其他行政行為一樣，具備原告資格的當(dāng)事人亦可以針對(duì)行政規(guī)范性文件發(fā)動(dòng)越權(quán)之訴。(2)附帶之訴。即具備原告資格的當(dāng)事人，就某一具體的行政行為提起行政訴訟時(shí)，同時(shí)就行政機(jī)關(guān)所援用的某一行政規(guī)范性文件的合法性提出異議，法官就此項(xiàng)異議進(jìn)行附帶審查。因而，其并非一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟類型。

審查標(biāo)準(zhǔn)方面，傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)可被劃分為兩類：一類是外在合法性問(wèn)題，即無(wú)權(quán)能和形式瑕疵；另一類是內(nèi)在合法性問(wèn)題，即內(nèi)容“違反法律和濫用職權(quán)”[4]803。有鑒于行政立法的特殊性，本文認(rèn)為，在對(duì)行政立法進(jìn)行合法性審查的過(guò)程中，是否違反上位法構(gòu)成一項(xiàng)核心標(biāo)準(zhǔn)。所以，法國(guó)不僅搭建了清晰的國(guó)家規(guī)范層級(jí)系統(tǒng)，還將憲法吸納其中，成為規(guī)范層級(jí)中的實(shí)效塔頂。正如美國(guó)學(xué)者斯圖爾特所評(píng)，“歐洲模式之下，司法系統(tǒng)執(zhí)行法律的至上性，但憲法法院維護(hù)憲法的至上性，而這種憲法至上性會(huì)影響其他一切法律規(guī)范”[9]?；氐剿痉▽彶閷?shí)務(wù)，最高行政法院開(kāi)創(chuàng)并發(fā)展出了一種新的法律淵源——普遍法律原則，來(lái)審查行政立法的憲法符合性(最早于1945年10月26日作出的阿拉繆案中被首次提出)[10]。

裁判結(jié)果方面，就越權(quán)之訴而言，當(dāng)事人勝訴，法官可以在判決中撤銷當(dāng)事人異議的行政規(guī)范性文件。該行政規(guī)范性文件據(jù)該判決的生效而失效。但在附帶之訴訟中，如果當(dāng)事人獲勝，所異議的行政規(guī)范性文件僅在本訴訟中排除適用，而不觸及其效力。

六、法國(guó)經(jīng)驗(yàn)的啟示——代結(jié)語(yǔ)

行文至此，不妨回首開(kāi)篇提出的問(wèn)題——是什么原因讓法國(guó)背棄本土先哲的判斷，對(duì)行政立法權(quán)加以肯定？在放開(kāi)行政立法(助長(zhǎng)專制、王朝復(fù)辟)，限縮行政立法(政府低效、外敵難御)的兩難困境中，法國(guó)又是如何尋覓出路？我們無(wú)法回溯1958年，去訪談第五共和國(guó)憲法起草者，或者去觸碰當(dāng)時(shí)法國(guó)民眾的內(nèi)心。但通過(guò)對(duì)第五共和國(guó)憲法之前歷部民主制憲法的融貫研究，我們可以體察法國(guó)對(duì)“憲制”內(nèi)涵理解的變化，即不再視“限權(quán)”為憲制首要任務(wù)，轉(zhuǎn)而將重心放在“構(gòu)建”上。對(duì)行政立法的去留問(wèn)題(意識(shí)形態(tài)問(wèn)題)以釋懷，對(duì)實(shí)質(zhì)的保障、控制機(jī)制(政治制度問(wèn)題)以審慎。

移視中國(guó)，行政法規(guī)的性質(zhì)在憲法上仍有存疑，立法法(第8、9條)雖試圖厘清法律與行政規(guī)范性文件之界限，卻仍顯力不從心。而各家學(xué)說(shuō)就行政法規(guī)之性質(zhì)屬職權(quán)立法還是授權(quán)立法，爭(zhēng)論不休。如果說(shuō)，讓行政立法高效、科學(xué)、合法地運(yùn)行是我們共同的目標(biāo)，那么，不妨學(xué)習(xí)“第五共和式妥協(xié)”，去正視行政法規(guī)在法律保留事項(xiàng)之外的職權(quán)立法地位，同時(shí)，去設(shè)計(jì)一個(gè)針對(duì)職權(quán)立法的多元控制體系來(lái)控制其法律符合性。所以，在筆者看來(lái)，中國(guó)行政立法制度的構(gòu)建問(wèn)題(規(guī)則效力保障與事前、事后審查機(jī)制)，較行政立法的“去留”問(wèn)題更為重要。