文/卓海 編輯/韓英彤

在貸款發(fā)放給境外借款人后，貸款銀行的權(quán)利和保障將基本來自于融資文件及其適用法律，因此其對境外放款相關(guān)法律問題的把握則凸顯重要。

隨著我國對外開放的不斷深化，我國在全球產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈體系中地位愈發(fā)重要，企業(yè)“走出去”進(jìn)程進(jìn)一步加快，其境外資金需求明顯上升。在此背景下，中國人民銀行和國家外匯管理局于2022年1月29日發(fā)布了《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)境外貸款業(yè)務(wù)有關(guān)事宜的通知》（銀發(fā)〔2022〕27號），以發(fā)揮跨境業(yè)務(wù)服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)貿(mào)易投資便利化的作用，加強(qiáng)本外幣政策協(xié)同，進(jìn)一步支持和規(guī)范境內(nèi)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開展境外貸款業(yè)務(wù)。筆者在多年從事涉外金融法律服務(wù)的過程中，觀察到有些銀行由于經(jīng)驗不足，在開展境外貸款業(yè)務(wù)中存在不少法律問題，為此本文對一些境外貸款常見的法律問題予以總結(jié)并提出建議，希望對銀行開展境外貸款業(yè)務(wù)有所幫助。

在境外貸款交易中，除非借款人主要資產(chǎn)或擔(dān)保物位于我國內(nèi)地或者保證人是我國內(nèi)地主體，否則一般不適合選擇我國內(nèi)地法院管轄。

法律盡職調(diào)查缺失

由于對內(nèi)地法律比較熟悉，有些銀行就境內(nèi)貸款業(yè)務(wù)通常不會聘請律師進(jìn)行法律盡職調(diào)查。但就境外貸款業(yè)務(wù)而言，由于涉及其他國家或地區(qū)的法律，銀行應(yīng)把法律盡職調(diào)查作為貸款評審的必要前提條件，否則可能難以發(fā)現(xiàn)相關(guān)法律風(fēng)險。

例如，若未在歐盟取得放貸牌照而經(jīng)常性向歐盟企業(yè)發(fā)放貸款，可能會受到行政、刑事處罰，為此非持牌的銀行只能通過融資性風(fēng)險參與的方式間接向歐盟企業(yè)提供融資；法屬波利尼西亞的固定資產(chǎn)抵押，需由公證員辦理，公證員的收費標(biāo)準(zhǔn)通常為被擔(dān)保債務(wù)金額的2%；與印度尼西亞借款人簽署的貸款協(xié)議應(yīng)有印度尼西亞語版本，否則按印度尼西亞法律貸款協(xié)議無效。若沒有盡職調(diào)查，識別相關(guān)法律風(fēng)險并做出相應(yīng)安排，輕者可能導(dǎo)致貸委會審議通過的融資結(jié)構(gòu)和條件因不符合當(dāng)?shù)胤啥枵{(diào)整，影響融資進(jìn)度，重者則可能給銀行帶來嚴(yán)重的法律或合規(guī)風(fēng)險。

爭議解決方式選擇不當(dāng)

就融資文件的適用法律和爭議解決方式而言，很多銀行的標(biāo)準(zhǔn)版本都是沿襲內(nèi)地貸款所用文件，選擇適用我國內(nèi)地法律和我國內(nèi)地法院管轄。然而，由于我國內(nèi)地目前僅與不到40個國家（地區(qū)）簽訂了含有承認(rèn)和執(zhí)行民商事判決的司法協(xié)助協(xié)定或條約，內(nèi)地法院的判決在絕大多數(shù)國家和地區(qū)很難得到承認(rèn)和執(zhí)行。因此，在境外貸款交易中，除非借款人主要資產(chǎn)或擔(dān)保物位于我國內(nèi)地或者保證人是我國內(nèi)地主體，否則一般不適合選擇我國內(nèi)地法院管轄。

就此，銀行應(yīng)根據(jù)具體情況和專業(yè)法律建議做出妥善安排。以貸款協(xié)議為例，宜根據(jù)相關(guān)主體的主要財產(chǎn)位于何地以及該地的司法是否公正和高效來確定是否選擇在當(dāng)?shù)剡M(jìn)行訴訟。例如相關(guān)主體主要財產(chǎn)所在地為中國香港，那么香港法院和中國香港法應(yīng)為最佳選擇。而如相關(guān)主體主要財產(chǎn)所在地為非洲國家，則不建議選擇當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牷蜻m用當(dāng)?shù)胤?。如該國是紐約公約的締約國，可選擇在中國香港或我國內(nèi)地進(jìn)行仲裁，相應(yīng)地適用法律可為中國香港法、我國內(nèi)地法律或英格蘭法。

沒有妥善考慮主權(quán)性借貸豁免問題

有些境外貸款為主權(quán)性借貸，如境外政府或中央銀行向境內(nèi)銀行借貸，然后轉(zhuǎn)貸給當(dāng)?shù)赜每钇髽I(yè)。就主權(quán)性借貸而言，有的銀行仍然選擇我國內(nèi)地法院管轄。這樣的選擇倒是不會涉及我國內(nèi)地法院判決在借款人所在地法院可能不會被承認(rèn)和執(zhí)行的問題，由于我國采用絕對豁免原則，我國內(nèi)地法院對相關(guān)貸款糾紛應(yīng)無管轄權(quán)。筆者沒有發(fā)現(xiàn)我國內(nèi)地法院在這方面的裁定或判決，但由于此問題涉及外交，中國香港與內(nèi)地就此的立場一致，因此可從香港終審法院在Democratic Republic of the Congo and Others v. FG Hemisphere Associates LLC案中的態(tài)度來推斷內(nèi)地法院的態(tài)度。

香港終審法院認(rèn)為，主權(quán)國家在中國香港法院享有絕對的豁免權(quán)，主權(quán)國家對于豁免權(quán)的放棄，應(yīng)在香港法院被請求行使管轄權(quán)時直接向香港法院做出。因此，于爭議發(fā)生前在協(xié)議中做出的豁免放棄不會被香港法院視為有效的放棄。不過，如果主權(quán)國家在知曉其有權(quán)主張豁免的情況下仍然積極參與香港法院的訴訟程序，則將被視為其有效放棄了豁免。就仲裁而言，香港終審法院認(rèn)為仲裁協(xié)議使主權(quán)國家負(fù)有遵守仲裁協(xié)議的合同義務(wù)，但這沒有明示或默示地構(gòu)成其接受任何其它國家法院的管轄。因此大部分香港仲裁員和律師認(rèn)為，這意味著主權(quán)國家和借款人之間的仲裁條款是有效的，相關(guān)仲裁庭對主權(quán)國家有管轄權(quán)。但如果選擇在中國香港仲裁，香港法院作為仲裁的監(jiān)督法院，可能無權(quán)向貸款人提供臨時救濟(jì)措施；而在執(zhí)行階段，香港法院也可能無法執(zhí)行仲裁裁決。

因此，主權(quán)性借貸不宜選擇在我國內(nèi)地或中國香港進(jìn)行訴訟或仲裁。由于英格蘭采取有限豁免原則，且在合同中放棄管轄和執(zhí)行豁免在英格蘭法下是有效的，因此對于主權(quán)性借貸，可選擇在倫敦仲裁或訴訟（視具體情形而定）。

部分銀行就境外貸款業(yè)務(wù)制定了一些標(biāo)準(zhǔn)文件，但對有的文件的法律性質(zhì)認(rèn)識不準(zhǔn)確，由此可能導(dǎo)致嚴(yán)重的法律風(fēng)險。

沒有準(zhǔn)確識別文件的法律性質(zhì)

有些銀行就境外貸款業(yè)務(wù)制定了一些標(biāo)準(zhǔn)文件，但對有的文件的法律性質(zhì)認(rèn)識不準(zhǔn)確，可能導(dǎo)致嚴(yán)重的法律風(fēng)險。

例如，有銀行就境內(nèi)外分行協(xié)同為中資企業(yè)境外子公司提供融資制定了切分函標(biāo)版，由境內(nèi)分行向作為獨家貸款人的境外分行出具切分函以切分部分額度，并認(rèn)為這在境內(nèi)外分行之間構(gòu)成銀團(tuán)或風(fēng)險參與關(guān)系，境內(nèi)分行將享有借款人提供給境外分行的所有擔(dān)保。但經(jīng)筆者確認(rèn)，該切分函在法律性質(zhì)上屬于保函，境內(nèi)分行不會因為出具了切分函而自然享有該等擔(dān)保。而若借款人違約，境內(nèi)分行向境外分行履行了切分函項下的保證義務(wù)，因借款人欠付的貸款減少，會導(dǎo)致該銀行作為整體喪失相應(yīng)擔(dān)保，風(fēng)險不言而喻。妥善的做法是將切分函改為非融資風(fēng)險參與函或者將切分函授信納入被擔(dān)保債務(wù)。

因不了解境外法律而喪失擔(dān)保

各地法律有別，萬不可以此地之法律來度彼地之法律。例如，在我國內(nèi)地法律項下，對貸款進(jìn)行展期或加重對借款人的財務(wù)約束應(yīng)不會導(dǎo)致喪失貸款的擔(dān)保。然而，在英格蘭法律、中國香港法律項下，對貸款展期或加重對借款人的財務(wù)約束，可能被視為根本變更了原貸款，原擔(dān)?？赡軣o法覆蓋變更后的貸款。就此，需由擔(dān)保人書面確認(rèn)原擔(dān)保繼續(xù)擔(dān)保變更后的貸款，并就該確認(rèn)函辦理擔(dān)保登記。而如果擔(dān)保登記部門不接受對該確認(rèn)函辦理擔(dān)保登記，則需在原擔(dān)保物上設(shè)立第二順位擔(dān)保，以擔(dān)保變更后的貸款，并就該第二順位擔(dān)保辦理擔(dān)保登記。

對公證、認(rèn)證的認(rèn)識有偏差

有些銀行對境外借款人、擔(dān)保人的成立證書、內(nèi)部決議等公司文件以及在境外簽署的融資文件一律要求辦理公證、認(rèn)證手續(xù)（甚至以公證、認(rèn)證來替代法律意見書）。據(jù)筆者了解，該要求應(yīng)是起源于或者說是為了滿足我國內(nèi)地關(guān)于涉外民事訴訟的相關(guān)法律規(guī)定。1991年發(fā)布的《中華人民共和國民事訴訟法》及歷次修正均要求起訴要有“明確的被告”，2015年發(fā)布的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋及其歷次修正均規(guī)定外國企業(yè)或者組織參加訴訟，向人民法院提交的身份證明文件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)公證，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號，已被修改）第十一條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在中國香港、中國澳門、中國臺灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)?！?/p>

筆者認(rèn)為，上述做法應(yīng)是對公證、認(rèn)證要求的認(rèn)識有誤。首先，除少許例外情形外，境外貸款的融資文件不宜選擇我國內(nèi)地法院管轄。其次，即使銀行在內(nèi)地法院起訴境外貸款項下境外債務(wù)人，如其按境外貸款市場的標(biāo)準(zhǔn)做法設(shè)立提款條件，按現(xiàn)有規(guī)定其基本上也無需就境外被告身份證明或境外形成的證據(jù)辦理公證、認(rèn)證手續(xù)。具體而言，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）僅要求對我國內(nèi)地之外形成的公文書證以及涉及身份關(guān)系的證據(jù)辦理相應(yīng)的證明手續(xù)。最高人民法院于2022年1月24日發(fā)布的《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀(jì)要》進(jìn)一步規(guī)定，原告對住所地在我國內(nèi)地之外的被告提起訴訟，能夠提供該被告存在的證明的，即符合《民事訴訟法》規(guī)定的“有明確的被告”；被告存在的證明可以是處于有效期內(nèi)的被告商業(yè)登記證、身份證明、合同書等文件材料，不應(yīng)強(qiáng)制要求原告就上述證明辦理公證認(rèn)證手續(xù)；就境外形成的公文書證，如可以通過互聯(lián)網(wǎng)方式核查其真實性或者雙方當(dāng)事人對其真實性均無異議的，則無需辦理相應(yīng)的證明手續(xù)。

筆者參與的境外貸款交易偶有涉及公證、認(rèn)證，但幾乎都是由于相關(guān)擔(dān)保登記部門有要求，為辦理擔(dān)保登記才對相關(guān)文件進(jìn)行公證和/或認(rèn)證。另外，由于公證、認(rèn)證是對事實的證明，與法律意見書的性質(zhì)和作用完全不同，不能以之來代替法律意見書。

法律意見書內(nèi)容不完善

有些銀行指令國內(nèi)律師為其聘請境外律師就境外貸款業(yè)務(wù)出具法律意見書，但其要求的意見書內(nèi)容僅限于借款人的主體資格以及簽署融資文件的授權(quán)。在跨境融資業(yè)務(wù)中，法律意見書涵蓋的事項通常應(yīng)包括主體的合法成立、有效存續(xù)、內(nèi)部授權(quán)、簽署、政府審批、登記和備案、協(xié)議的有效性和強(qiáng)制執(zhí)行性或不違反當(dāng)?shù)貜?qiáng)制性法律（視具體情況而定）、債權(quán)的地位、適用法律和爭議解決方式的選擇、法律選擇的有效性、法院判決或仲裁裁決的認(rèn)可與執(zhí)行、印花稅和預(yù)提稅、豁免、銀行是否會因提供相關(guān)融資被視為當(dāng)?shù)鼐用?、在?dāng)?shù)貭I業(yè)或需在當(dāng)?shù)厝〉门普盏取Ｂ蓭熜柙谝庖姇芯兔總€事項發(fā)表明確的意見，只涵蓋主體資格以及融資文件簽署授權(quán)的法律意見書是很不完善的。

以上是境外貸款一些常見的基礎(chǔ)法律問題，而本文沒有論述的融資結(jié)構(gòu)則更為關(guān)鍵，需要根據(jù)貸款項目具體情況進(jìn)行妥善設(shè)計和安排。筆者多年來耳聞目睹、參與了一些境外貸款的重組、追償，其中有的主要由于融資結(jié)構(gòu)安排不當(dāng)，致使貸款行無權(quán)控制或追及境外底層資產(chǎn)，甚至眼睜睜看著境外底層資產(chǎn)被惡意低價轉(zhuǎn)讓而束手無策，造成了重大損失。境外貸款適用的規(guī)則有別于境內(nèi)貸款，貸款銀行需要高度重視法律工作和防范法律風(fēng)險。應(yīng)知曉的是，在貸款發(fā)放給境外借款人后，貸款銀行的權(quán)利和保障將基本來自于融資文件及其適用法律，而找境外借款人、擔(dān)保人所在國政府協(xié)調(diào)化解貸款風(fēng)險基本是行不通的。