文/柴志峰 吳煒旻 趙飛燕 編輯/王亞亞

在各主要司法轄區(qū)反壟斷監(jiān)管趨嚴背景下，為應對不斷加壓的境外反壟斷合規(guī)經(jīng)營環(huán)境，企業(yè)需結(jié)合《指引》，提升境外反壟斷意識，有效識別并應對反壟斷合規(guī)風險。

近年來，在中國企業(yè)國際化經(jīng)營步伐不斷加快、貿(mào)易保護主義抬頭、各主要司法轄區(qū)反壟斷監(jiān)管趨嚴的多重背景下，中國企業(yè)境外經(jīng)營所面臨的反壟斷合規(guī)壓力不斷增強。立法上，以美國的《創(chuàng)新與競爭法案》為代表的立法活動突出反映了中國企業(yè)在主要境外司法轄區(qū)面臨的緊張貿(mào)易環(huán)境；執(zhí)法上，中國企業(yè)越來越多的交易需要進行域外申報。有鑒于此，2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌當天，市場監(jiān)管總局印發(fā)了《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》（以下簡稱《指引》），以期為企業(yè)境外活動的反壟斷合規(guī)提供參考。

《指引》為部門規(guī)范性文件，盡管適用上不具有強制性，但其清晰完整地反映了企業(yè)境外反壟斷合規(guī)所面臨的的基本要求，對企業(yè)防范境外反壟斷風險具有重要提醒作用和指導意義。《指引》共分為五章二十七條，體例及章節(jié)安排與國務院反壟斷委員會《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》保持基本一致，主要內(nèi)容包括總則、境外反壟斷合規(guī)管理制度、境外反壟斷合規(guī)風險重點、境外反壟斷合規(guī)風險管理、附則。本文擬結(jié)合《指引》，從經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、違法責任等四個主要方面就企業(yè)境外反壟斷合規(guī)經(jīng)營的常見問題進行解讀。

經(jīng)營者集中申報

經(jīng)營者集中在各主要司法轄區(qū)的稱呼不盡相同，但主要是指企業(yè)合并、收購、合營等行為。為避免經(jīng)營者之間通過集中的方式排除或限制競爭，絕大多數(shù)司法轄區(qū)均要求經(jīng)營者就達到申報標準的集中交易向競爭主管機關(guān)進行申報，待執(zhí)法機關(guān)經(jīng)審查后作出予以批準或附限制性條件予以批準等決定后才能交割。

首先，企業(yè)要注意依據(jù)《指引》第十一條，不同司法轄區(qū)對經(jīng)營者集中的判斷標準、申報門檻、申報時點等規(guī)定不盡相同。就何種交易構(gòu)成反壟斷法框架下的經(jīng)營者集中而言，包括我國在內(nèi)的多數(shù)司法轄區(qū)均主要考察經(jīng)營者控制權(quán)的持久變動；但在特定的司法轄區(qū)，如部分歐盟成員國中，即便交易只涉及少數(shù)股權(quán)變動且該少數(shù)股權(quán)不伴隨通?？煞从晨刂茩?quán)的否決權(quán)，也可能被認為屬于經(jīng)營者集中情形。此外，實務中常見的設立合營企業(yè)是否構(gòu)成經(jīng)營者集中，在不同司法轄區(qū)的標準也存在差異，需要根據(jù)相關(guān)規(guī)定具體分析。

除了控制權(quán)變化，各司法轄區(qū)一般還會設定其他的申報標準要求。如有的司法轄區(qū)設置交易規(guī)模、交易方資產(chǎn)額、營業(yè)額等多元指標判斷是否達到申報標準，有的司法轄區(qū)考察集中是否會或者可能會對本轄區(qū)產(chǎn)生實質(zhì)性限制競爭效果，主要以市場份額作為是否申報或者鼓勵申報的初步判斷標準。

就申報時點而言，各司法轄區(qū)規(guī)定也不盡相同。多數(shù)司法轄區(qū)要求符合標準的集中必須在實施前向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，否則不得實施；有的司法轄區(qū)則根據(jù)集中類型、企業(yè)規(guī)模和交易規(guī)模確定了不同的申報時點；還有的司法轄區(qū)要求企業(yè)不晚于集中實施后的一定期限內(nèi)申報。

其次，國有企業(yè)在境外申報可能面臨更多挑戰(zhàn)。當前，各主要司法轄區(qū)均要求參與集中的經(jīng)營者以集團層面提供信息。對涉及國有企業(yè)的經(jīng)營者集中，境外司法轄區(qū)是否會上溯國有企業(yè)的股東至中國國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）等政府部門，從而認定國資委下屬的所有企業(yè)為一個集團整體尚不確定。若執(zhí)法機關(guān)認定所有相關(guān)國有企業(yè)構(gòu)成單一集團，則其產(chǎn)生的影響將包括但不限于：交易觸發(fā)申報的可能性提升；申報的流程更為繁瑣；面臨更加復雜的競爭分析。

從實務來看，經(jīng)營者集中申報中，國有企業(yè)獨立性被質(zhì)疑的情形可能主要發(fā)生在歐盟及其主要成員國中。如歐盟委員會（以下簡稱“歐委會”）在一些審查案件中均對相關(guān)國有企業(yè)是否構(gòu)成單一經(jīng)濟體提出疑問，并進行了細致的論證。雖然在部分案件中，歐委會在評估后沒有做出明確結(jié)論，但是國有企業(yè)在境外做經(jīng)營者集中申報仍需審慎評估股東被上溯至國家層面而引發(fā)的審查不確定性，建議提前制定相應對策。

此外，集中交易可能涉及因敏感信息交換等引發(fā)的其他反壟斷風險。除了申報要求，經(jīng)營者集中也可能引發(fā)其他競爭擔憂，如為實施集中而進行的信息交換以及交易安排中的聯(lián)合采購、聯(lián)合銷售、不競爭條款等均可能引發(fā)反壟斷風險。以信息交換為例，其可能引發(fā)執(zhí)法機關(guān)對雙方達成橫向壟斷協(xié)議的擔憂，也可能被視為交易雙方在未獲得審批通過前，提前實施集中。一是若買賣雙方為同一市場中的競爭者，則買方對賣方的盡調(diào)過程中對敏感信息的收集可能被視為橫向競爭者間敏感信息的交換、進而引發(fā)執(zhí)法機關(guān)對雙方達成或?qū)嵤M向壟斷協(xié)議的擔憂。以歐盟為例，歐委會發(fā)布的《關(guān)于歐盟運行條例第101條適用于橫向合作協(xié)議的指南》中認定敏感信息包括但不限于與價格、數(shù)量、客戶清單、生產(chǎn)成本、營業(yè)收入、銷售額等相關(guān)的信息。為了分析敏感信息交換的違法性，境外執(zhí)法機構(gòu)通常還會考慮經(jīng)營者所在市場的特點、企業(yè)如何使用交換后的敏感信息等情形。二是在交易過程中進行信息交換還存在被認定為實質(zhì)性搶跑（Substantial Gun Jumping）。雖然我國目前尚無相關(guān)執(zhí)法案例，但根據(jù)歐盟的執(zhí)法實踐，在反壟斷審批通過之前進行競爭性敏感信息交換可能會被認定為實質(zhì)性搶跑。因此在集中交易中，經(jīng)營者不僅需關(guān)注申報義務，還需警惕因交易條款或盡調(diào)等而引發(fā)的反壟斷合規(guī)風險。就信息交換而言，需在交易中盡可能避免與原為競爭者的交易對手交換敏感信息，若確實無法避免，則應建立風險防范機制，如在交易對手之間設立通常由中介組織構(gòu)成的清潔團隊，敏感信息由清潔團隊脫敏后再傳輸至交易雙方；同時，各交易對手內(nèi)部設立防火墻，防止敏感信息傳輸至與本交易無關(guān)的人員處，從而引發(fā)合規(guī)風險。

壟斷協(xié)議

壟斷協(xié)議一般是指企業(yè)間訂立的排除、限制競爭的協(xié)議或者采取的協(xié)同行為，主要包括固定價格、限制產(chǎn)量或分割市場、聯(lián)合抵制交易等橫向壟斷協(xié)議以及轉(zhuǎn)售價格維持、限定銷售區(qū)域和客戶或者排他性安排等縱向壟斷協(xié)議。

橫向壟斷協(xié)議，尤其是與價格相關(guān)的橫向壟斷協(xié)議，通常被視為非常嚴重的限制競爭行為，各司法轄區(qū)均對此嚴格規(guī)制。如美國《謝爾曼反托拉斯法》第1條對橫向壟斷協(xié)議做出了規(guī)定，違反該規(guī)定的有可能需承擔三倍損害數(shù)額的罰金，并可能負擔刑事責任；歐盟以《歐洲聯(lián)盟運作條約》第101條限制橫向壟斷協(xié)議，達成或?qū)嵤M向壟斷協(xié)議的將被處以全球年營業(yè)額的10%以下的罰款；在日本，橫向壟斷協(xié)議會違反該國《禁止壟斷法》的規(guī)定，相關(guān)罰則為違法所涉商品在違法期間銷售額的1%—10%；在韓國，橫向壟斷協(xié)議違反《反壟斷和公平競爭法》的規(guī)定，壟斷協(xié)議參與方可能面臨相關(guān)銷售額的10%的罰款。

除了申報要求，經(jīng)營者集中也可能引發(fā)其他競爭擔憂，如為實施集中而進行的信息交換以及交易安排中的聯(lián)合采購等均可能引發(fā)反壟斷風險。

此外，多個司法轄區(qū)也對縱向壟斷協(xié)議予以規(guī)制,其中轉(zhuǎn)售價格維持（Resale Price Maintain，RPM）具有較大的違法風險。在現(xiàn)行反壟斷法框架下，我國執(zhí)法機關(guān)對RPM的認定多采用“原則禁止+豁免”的分析路徑，即一旦認定屬于RPM，便推定該協(xié)議具有排除、限制競爭效果，不再展開競爭分析，只有在符合《反壟斷法》第十五條豁免情形的情況下，才予以豁免。2021年《反壟斷法（修正草案）》中新增規(guī)定經(jīng)營者能夠證明限定最低轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的，將不予禁止。

就域外而言，美國此前認為RPM協(xié)議具有本身違法性，但自Leegin案始，美國的態(tài)度轉(zhuǎn)為認為對RPM協(xié)議也需依據(jù)合理原則進行分析。歐盟一般把縱向限制分為核心限制和非核心限制。RPM是核心限制，被推定違反歐盟競爭法；非核心限制則需要個案分析。為了進一步節(jié)約執(zhí)法成本，歐盟監(jiān)管機構(gòu)對非核心限制規(guī)定了“安全港”規(guī)則，依據(jù)《縱向協(xié)議集體豁免條例》（Vertical Block Exemption Regulation）的規(guī)定，對于供應商和購買商各自市場份額均不超過30%的縱向協(xié)議，無需再經(jīng)個案分析即可享受《歐盟運作條約》（TFEU）第101（3）條規(guī)定的豁免。

濫用市場支配地位

依據(jù)《指引》第十條，市場支配地位一般是指企業(yè)能夠控制某個相關(guān)市場，而在該市場內(nèi)不再受到有效競爭約束的地位。一般來說，判斷是否具有市場支配地位需要綜合考慮業(yè)務規(guī)模、市場份額和其他相關(guān)因素，比如來自競爭者的競爭約束、客戶的談判能力、市場進入壁壘等。

企業(yè)具有市場支配地位本身并不違法，只有濫用市場支配地位才構(gòu)成違法。濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的企業(yè)沒有正當理由，憑借該地位實施排除、限制競爭的行為，一般包括銷售或采購活動中的不公平高價或者低價、低于成本價銷售、附加不合理或者不公平的交易條款和條件、獨家或者限定交易、拒絕交易、搭售、歧視性待遇等行為。企業(yè)在判斷是否存在濫用市場支配地位時，可以根據(jù)有關(guān)司法轄區(qū)的規(guī)定，提出可能存在的正當理由及相關(guān)證據(jù)。

貿(mào)易全球化背景下，行業(yè)巨頭尤其是互聯(lián)網(wǎng)科技領域龍頭企業(yè)因涉嫌濫用市場支配地位而受到境外反壟斷執(zhí)法機構(gòu)關(guān)注的情形屢見不鮮，如2021年12月，意大利反壟斷當局稱因涉嫌濫用市場主導地位，對美國某電子商務領域的科技巨頭企業(yè)處以超過11.8億歐元的罰款，印度競爭委員會近日對某電子產(chǎn)品巨頭公司涉嫌濫用手機應用程序中的市場支配地位、收取高昂傭金展開反壟斷調(diào)查。

法律責任

結(jié)合《指引》第十八條，壟斷行為可能導致相關(guān)企業(yè)和個人被追究行政責任、民事責任和刑事責任。

針對壟斷行為的行政責任主要包括責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款等。其中，罰款的形式主要包括三種：一是明確最高罰款數(shù)額的封頂式罰款；二是依據(jù)銷售額的一定百分比的倍率式罰款；三是上述二者兼而有之的形式。此外，特別地，對于違法實施經(jīng)營者集中的，執(zhí)法機關(guān)還可能視集中排除、限制競爭的效果要求交易方采取包括拆分在內(nèi)的必要措施，以恢復到集中前的狀態(tài)。如2020年，英國反壟斷部門出于對市場競爭受損的擔憂，要求某互聯(lián)網(wǎng)社交媒體公司出售此前已購至其麾下的GIF圖片搜索引擎公司，該社交媒體公司已對該執(zhí)法決定表示不服，并于2021年12月23日向英國競爭上訴法庭提出上訴申請；無獨有偶，該互聯(lián)網(wǎng)社交媒體公司在美國也遭遇了類似的困境，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在針對其的一起反壟斷訴訟中訴請法院強制該公司出售已完成購買的兩家社交媒體軟件公司。雖然前述案件均尚在審理中，但毋庸置疑，各主要司法轄區(qū)對經(jīng)營者集中審查以及對違法集中的懲治均采取趨嚴態(tài)度。

民事責任方面，美國的《謝爾曼法》和《克萊頓法》中均規(guī)定了三倍損害賠償制度：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住的、被發(fā)現(xiàn)或有代理機構(gòu)的區(qū)向美國區(qū)法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費”。歐洲議會和歐盟理事會則在第2014/104號指令《關(guān)于違反成員國和歐盟競爭法條款的國內(nèi)法損害賠償訴訟若干規(guī)則》中指出，成員國應確保任何因違反競爭法而受到損害的自然人或法人能夠提出索賠并獲得充分賠償，包括實際損失和利潤損失，加上從損害發(fā)生之日起至支付賠償金止的利息。

刑事責任主要包括罰金及對涉案個人的自由刑。依據(jù)2017年國際競爭網(wǎng)絡（International Competition Network, ICN）年會的一份調(diào)查報告，目前已至少有19個國家規(guī)定對參與卡特爾的個人可以判處監(jiān)禁刑，刑期從3年到14年不等。

健全境外反壟斷合規(guī)體系

在各主要司法轄區(qū)反壟斷監(jiān)管趨嚴背景下，為應對不斷加壓的境外反壟斷合規(guī)經(jīng)營環(huán)境，企業(yè)需結(jié)合《指引》，提升境外反壟斷意識，有效識別并應對反壟合規(guī)風險，以健全的反壟斷合規(guī)體系為企業(yè)境外經(jīng)營保駕護航。

企業(yè)如何健全境外反壟斷合規(guī)體系？對此，中國標準化協(xié)會（CAS）主導，數(shù)十家平臺經(jīng)營者參與制定的《平臺經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理規(guī)則》（征求意見稿）（以下簡稱《平臺反壟斷規(guī)則征求意見稿》）可提供一定的遵循。其于2021年11月1日對外發(fā)布，從設立合規(guī)目標，搭建風險應對機制、落地內(nèi)部和外部評估機制等多個方面為企業(yè)建立反壟斷合規(guī)體系提出了實踐標準。雖然《平臺反壟斷規(guī)則征求意見稿》針對的是平臺企業(yè)的境外反壟斷合規(guī)，但是其對于相關(guān)企業(yè)（包括平臺企業(yè)和非平臺企業(yè)）建立境外反壟斷合規(guī)體系同樣具有顯著的參考價值。以下，借鑒《平臺反壟斷規(guī)則征求意見稿》的指引，企業(yè)可以從計劃、運行、評價、改進四個方面構(gòu)建、完善境外反壟斷合規(guī)體系。

一是計劃階段。在計劃階段，企業(yè)需要明確反壟斷合規(guī)的目標，并根據(jù)合規(guī)目標，從組織制度、領導職責等方面完成反壟斷合規(guī)制度的框架搭建。經(jīng)營者在策劃如何實現(xiàn)反壟斷合規(guī)目標時，應確定做什么、需要什么資源、誰負責、如何完成、結(jié)果如何評價。從責任要求來說：最高管理者應當從宏觀層面把握反壟斷合規(guī)管理要求，確保反壟斷合規(guī)目標與公司戰(zhàn)略方向保持一致，確保相關(guān)資源、具體合規(guī)要求、考核與獎懲機制的順利配置實施，持續(xù)推進反壟斷合規(guī)目標的實現(xiàn)與反壟斷合規(guī)管理工作的進行。中高層管理者應當在反壟斷合規(guī)管理工作中起配合和支持作用，協(xié)助開展對反壟斷合規(guī)風險的評估等。反壟斷合規(guī)管理部門應當對反壟斷合規(guī)管理工作的落實、相關(guān)人員的培訓情況等進行監(jiān)督，并就相關(guān)落實情況以及其他壟斷問題向中高層或最高管理者匯報等。員工應當遵守反壟斷合規(guī)管理要求，參加反壟斷合規(guī)培訓，充分了解自身崗位的反壟斷合規(guī)要求、違反要求的后果以及內(nèi)部舉報方法，必要時提請開展風險評估等。

二是運行階段。在運行階段，企業(yè)需要將反壟斷合規(guī)制度落地于企業(yè)的日常經(jīng)營活動，做好企業(yè)的反壟斷風險識別。同時，企業(yè)應搭建風險應對機制，建立內(nèi)部舉報、內(nèi)部調(diào)查、配合外部調(diào)查等機制，使得企業(yè)可以及時發(fā)現(xiàn)并快速應對問題。具體而言，企業(yè)可以從壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中申報三個方面對公司可能存在的反壟斷風險進行梳理和識別。在公司內(nèi)部，企業(yè)應當建立以保護舉報人、鼓勵屬實舉報為原則的內(nèi)部舉報機制，并在接到舉報后及時進行內(nèi)部調(diào)查。公司應當確保內(nèi)部調(diào)查的獨立性，并保留相關(guān)信息；與此同時，公司還可聘請第三方機構(gòu)協(xié)助公司進行內(nèi)部調(diào)查。最后，對于公司員工參與具有反競爭風險的行為，如和競爭對手溝通等，應事先經(jīng)反壟斷合規(guī)管理部門評估或者審批。

三是評價階段。在評價階段，企業(yè)應當積極進行定期的內(nèi)部和外部評估，合理地制定評估范圍、流程、標準，形成詳細的評估報告，并及時對相關(guān)文件歸檔。具體而言，公司應當定期進行反壟斷合規(guī)制度的內(nèi)部審核和評估。在評估前，公司應當明確審核目標、準則和范圍；確保審核的獨立性以及審核結(jié)果的流轉(zhuǎn)暢通。就評估的流程，公司可以通過制定問題及材料清單、收集并審閱材料、形成重點關(guān)注風險和針對性進行訪談交流、借助第三方開展獨立調(diào)查、出具評估結(jié)果等步驟展開。

四是改進階段。在改進階段，企業(yè)應當持續(xù)提升反壟斷合規(guī)管理制度的適宜性、充分性和有效性。對于評估不合格的情況，應確定不合格的原因，并采取糾正措施, 并在可行的情況下，進行復評。具體而言，公司應當對評估結(jié)果進行及時反饋；面對評估不合格的情況，公司應當采取控制和糾正措施，不應置若罔聞。在確定如何改進反壟斷合規(guī)制度時，公司可以考慮如下因素：變更目的及潛在后果、反壟斷合規(guī)管理過程設計和運行的有效性、資源的充足程度及可用性、職責和權(quán)限的分配或者再分配等。

企業(yè)可以從計劃、運行、評價、改進四個方面構(gòu)建、完善境外反壟斷合規(guī)體系。