宋玉梁 鄭 磊

一、問題的提出

戶外廣告以其內(nèi)容設(shè)計、色彩搭配等不同對都市景觀和城市管理產(chǎn)生重要影響。為此，《中共中央 國務(wù)院關(guān)于深入推進城市執(zhí)法體制改革改進城市管理工作的指導(dǎo)意見》在“維護公共空間”部分特別強調(diào)“加強戶外廣告、門店牌匾設(shè)置管理”。但在城市市容管理、公共空間秩序管理等口號之下，又出現(xiàn)了另一極端現(xiàn)象，即“一刀切”的不當(dāng)管理模式，如某地“黑白招牌”事件①胡建兵：《“一刀切”的招牌并不美》，《河南日報》2020年6月16日。。此外，不當(dāng)設(shè)置造成廣告掉落②侯江：《戶外廣告牌要擰緊“安全螺絲”》，《北京晚報》2021年11月18日。及執(zhí)法部門對廣告進行“強拆”③參見（2020）最高法行申7273 號行政裁定書、（2016）最高法行申2523 號行政裁定書、（2016）最高法行申1545號行政裁定書等。等問題，這些情況要求我們應(yīng)反思現(xiàn)有管理模式。

我國民法學(xué)者與行政法學(xué)者對此問題皆有研究，但側(cè)重點不同。民法學(xué)者主要研究“產(chǎn)權(quán)配置”，首先解決的是戶外廣告發(fā)布權(quán)歸屬問題，有學(xué)者認為戶外廣告載體的所有權(quán)決定了戶外廣告的發(fā)布權(quán)歸屬。其所依據(jù)的是《民法典》第345 條的規(guī)定，認為戶外廣告發(fā)布權(quán)是戶外廣告載體所有權(quán)的延伸。與此相對應(yīng)的是“城市有效視覺空間理論”，該理論主張戶外廣告所產(chǎn)生的價值是基于城市建設(shè)所帶來的人流量、車流量等因素，應(yīng)當(dāng)歸于國家對于城市的建設(shè)。因此，戶外廣告發(fā)布權(quán)的價值應(yīng)歸國家所有。①宋亞輝：《新生權(quán)利的經(jīng)濟解釋與法律配置——以戶外廣告發(fā)布權(quán)為例》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1 期。而行政法學(xué)者主要研究“如何監(jiān)管”的問題，著眼于戶外廣告的管理模式，如設(shè)置戶外廣告需許可的問題，違規(guī)設(shè)置戶外廣告的行政處罰問題等。②劉磊：《違法戶外廣告的法治化治理——以地方立法規(guī)范為分析樣本》，《石河子大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第4 期。但目前并未對戶外廣告設(shè)置管理進行深入探討，缺乏關(guān)于管理模式的分類、影響因素以及如何選擇管理模式等問題的系統(tǒng)化研究。

本文嘗試從都市法視角出發(fā)，以提高都市管理的科學(xué)性與合理性為目的，在分析我國現(xiàn)有模式及其問題的基礎(chǔ)上，結(jié)合央地立法權(quán)限劃分、公共利益與個人利益平衡、管理成本及國家對公民景觀權(quán)利保障等因素，提出我國城市戶外廣告設(shè)置管理的三種模式及其適用標(biāo)準(zhǔn)。

二、城市戶外廣告設(shè)置管理的現(xiàn)狀與問題

我國現(xiàn)有管理制度一方面根據(jù)中央立法建立，另一方面各地掌握較大的自主權(quán)，其特點可概括為各地自主性強、模式選擇不一致等，其背后反映出各地行政管理理念不一及對國務(wù)院《條例》的解讀不同的問題。并且各地管理制度的差異化也反映出我國現(xiàn)有制度存在一些亟待解決的問題。

（一）現(xiàn)狀梳理

筆者梳理了河南省十八地市及北京、上海、深圳等地的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行制度大致可分為四種情況。

1.央地立法分權(quán)

《中華人民共和國廣告法》第41 條授權(quán)地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章規(guī)定戶外廣告管理辦法，因此地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章有權(quán)通過制定戶外廣告管理辦法建立戶外廣告設(shè)置管理制度。國務(wù)院《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定了設(shè)置大型戶外廣告應(yīng)采取許可模式，而非大型戶外廣告設(shè)置管理模式卻未作規(guī)定。③《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第11 條第2 款：大型戶外廣告的設(shè)置必須征得城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門同意后，按照有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。對此可以產(chǎn)生三種解讀：一是非大型戶外廣告的設(shè)置管理模式交由地方自主決定（含許可）；二是設(shè)置非大型戶外廣告無需辦理許可，但地方應(yīng)選擇其他管理模式；三是國務(wù)院認為對于設(shè)置非大型戶外廣告無需管理，地方政府亦不得對其進行干涉。

以河南省為例，由地方性法規(guī)對戶外廣告進行規(guī)范的共有十四個地市，其中除鄭州市、駐馬店市外均對設(shè)置戶外廣告作區(qū)分處理，即設(shè)置大型戶外廣告需許可，而對于設(shè)置非大型戶外廣告則未作明確規(guī)定或者規(guī)定通過事后報備方式進行管理。由地方政府規(guī)章對設(shè)置戶外廣告進行管理的共有九個地市，除了安陽市、駐馬店市之外其余七個地市對設(shè)置戶外廣告的管理未作區(qū)分。而在既有地方性法規(guī)又有地方政府規(guī)章的焦作市、漯河市、許昌市、商丘市、周口市中出現(xiàn)了地方性法規(guī)僅對設(shè)置大型戶外廣告要求許可，而地方政府規(guī)章則要求設(shè)置所有戶外廣告均需許可的情況。濟源市不具備制定地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的權(quán)力，其制定的規(guī)范性文件也均要求統(tǒng)一辦理許可。由此可見，地方立法與上位法就非大型戶外廣告設(shè)置管理存在規(guī)定沖突的情況。

2.區(qū)分廣告規(guī)格

在現(xiàn)行管理制度中，區(qū)分戶外廣告規(guī)格而分別設(shè)置管理模式的做法被普遍接受，在立法層面也得到了認可。根據(jù)《中華人民共和國城市容貌標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，大型戶外廣告是任意邊長大于等于四米，或者面積大于等于十平方米的戶外廣告設(shè)施。國務(wù)院《條例》規(guī)定設(shè)置大型戶外廣告需許可。在地方層面，多數(shù)地區(qū)也采取了區(qū)分規(guī)格大小的做法，主要規(guī)定對于設(shè)置大型戶外廣告需許可，而對于非大型戶外廣告管理則有兩種模式：一是對此類廣告的設(shè)置采用事后監(jiān)督的方式進行，如新鄉(xiāng)市等；二是對于非大型戶外廣告的設(shè)置管理問題并未明確規(guī)定是否需監(jiān)管。以戶外廣告規(guī)格為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不同的管理模式做法具有操作簡單、區(qū)分方便的特點，但管理模式的選擇應(yīng)當(dāng)是綜合分析管理對象自身特征、行政成本、社會效益等因素的結(jié)果，對于僅將戶外廣告規(guī)格作為選擇不同管理模式因素的做法是否科學(xué)，筆者認為有待進一步論證。

3.區(qū)分管理主體

對于戶外廣告的設(shè)置管理，大多數(shù)地方實行“一攬子”的管理制度，即只要與戶外廣告相關(guān)的管理，一般均由城市管理行政主管部門負責(zé)，但是在個別地區(qū)采用了區(qū)分設(shè)置監(jiān)管和內(nèi)容監(jiān)管的制度。如《深圳市戶外廣告管理辦法》規(guī)定，對于戶外廣告的設(shè)置監(jiān)管由城市管理行政主管部門負責(zé)，而對于戶外廣告的內(nèi)容監(jiān)管，則由市場監(jiān)督管理部門進行管理。上海市采取了和深圳市相同的管理制度，市和區(qū)綠化市容行政管理部門負責(zé)所轄區(qū)域內(nèi)戶外廣告設(shè)施設(shè)置的監(jiān)督管理，市和區(qū)規(guī)劃行政管理部門負責(zé)戶外廣告設(shè)施設(shè)置的規(guī)劃許可及其監(jiān)督管理，市工商行政管理部門和區(qū)市場監(jiān)督管理部門負責(zé)戶外廣告內(nèi)容的監(jiān)督管理。

4.區(qū)分廣告與招牌

實踐中關(guān)于戶外廣告與招牌的界限并不清晰，立法中存在是否區(qū)分戶外廣告與招牌進行管理的情況，大致可分為三種：一是招牌即廣告。如《焦作市戶外廣告設(shè)置管理辦法》規(guī)定戶外廣告包括利用招牌設(shè)置戶外廣告的行為。二是區(qū)分二者，但是設(shè)置相同管理制度。如《北京市戶外廣告設(shè)施、牌匾標(biāo)識和標(biāo)語宣傳品設(shè)置管理條例》規(guī)定設(shè)置戶外廣告或戶外招牌均需編制設(shè)置方案，上傳至綜合服務(wù)信息系統(tǒng)，并向社會公開。三是對戶外廣告與招牌區(qū)別適用不同管理制度。如《濮陽市城區(qū)戶外廣告和店招標(biāo)牌設(shè)置管理辦法》的征求意見稿中規(guī)定一般廣告招牌的設(shè)置應(yīng)當(dāng)向市城管部門提出申請，臨街主要地段及大型戶外廣告設(shè)施的審批需要經(jīng)市城管部門初審后提交市規(guī)委會批準(zhǔn)。

（二）現(xiàn)行制度存在的問題

1.部分地區(qū)設(shè)置非大型戶外廣告存在“一刀切”問題

筆者通過統(tǒng)計分析河南省十八地市戶外廣告設(shè)置管理模式發(fā)現(xiàn)：對于設(shè)置大型戶外廣告，各地普遍采取了許可模式，對此各地市基本無爭議；而對于設(shè)置非大型戶外廣告，部分地區(qū)采用了“一刀切”管理，即與設(shè)置大型戶外廣告相同，要求設(shè)置者辦理許可。非大型戶外廣告與大型戶外廣告的形式、特征、對公共利益的影響程度并不相同，如采用相同的管理模式，則會對非大型戶外廣告的設(shè)置者造成一定程度的限制，使得非大型戶外廣告設(shè)置者與大型戶外廣告設(shè)置者處于實質(zhì)不平等的關(guān)系中，從而影響非大型戶外廣告設(shè)置者個人利益的平等保護。

2.部分地區(qū)現(xiàn)有模式較為單一

在河南省各地市的戶外廣告管理中運用最多的模式為許可，僅新鄉(xiāng)市在許可模式之外對非大型戶外廣告的設(shè)置選用了備案模式。戶外廣告差異較大，而許可模式則會對戶外廣告設(shè)置者帶來負擔(dān)，若該模式下的經(jīng)濟成本大于對公民權(quán)利的保護，則該模式的合理性將大打折扣。因此，僅采用許可模式難以滿足實際需要，最終將會影響行政行為效能的發(fā)揮及公民權(quán)利的平等保護，應(yīng)在許可模式之外，探索其他管理模式，為戶外廣告設(shè)置管理提供更為全面的模式選擇。

3.整體缺乏統(tǒng)一的模式選擇標(biāo)準(zhǔn)

各地關(guān)于戶外廣告設(shè)置管理的模式選擇差異較大，缺乏統(tǒng)一的模式選擇標(biāo)準(zhǔn)。以非大型戶外廣告的設(shè)置模式為例，部分地區(qū)采取許可模式，而部分地區(qū)采取備案模式，更有地區(qū)并未對其進行明確規(guī)定。同樣的問題，各地做法卻不一致，究其原因主要是各地缺乏統(tǒng)一的模式選擇標(biāo)準(zhǔn)，因此各地市在上位法未有明確規(guī)定的前提下各行其是，導(dǎo)致相同情形下管理模式卻不相同。盡管各地市在戶外廣告管理中應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地市實際情況選擇適當(dāng)?shù)墓芾砟Ｊ剑珣?yīng)當(dāng)通過統(tǒng)一的模式選擇標(biāo)準(zhǔn)對各地市進行限制，以防止各地市管理模式選擇的差異過大，造成地區(qū)間的不平衡。

三、城市戶外廣告設(shè)置管理模式的考量因素

城市戶外廣告設(shè)置管理關(guān)系到對社會公共利益保障及行政機關(guān)管理效益的提高，社會、政府、公民為管理模式的選擇分別提供了三種不同視角。因此從都市法的角度出發(fā)，各地在選擇管理模式時應(yīng)當(dāng)在中央立法之下，兼顧平衡社會效應(yīng)、行政效益、公民權(quán)利保障等多方面因素。

（一）央地立法權(quán)限劃分

在我國的立法體制中，中央與地方均享有立法權(quán)，既要保證中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，又要充分發(fā)揮地方的自主性和積極性，因此形成了一元多級的立法體制。①張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第228 頁。在中央層面，廣告法與國務(wù)院《條例》從管理主體、管理模式等方面對戶外廣告設(shè)置管理作出了原則性規(guī)定。廣告法規(guī)定縣級以上人民政府負責(zé)對戶外廣告的管理，也規(guī)定了戶外廣告的管理辦法由地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章制定。國務(wù)院《條例》對戶外廣告設(shè)置管理的模式作出了規(guī)定，即大型戶外廣告應(yīng)當(dāng)通過許可的方式進行管理。

隨著我國法治化進程的加快，要求地方立法權(quán)限在法律保留原則下必須進行逐步明確和細化。②廖紅：《新＜立法法＞下我國地方立法界限探究——以法律保留原則為視角》，《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第4 期。地方有權(quán)就某些事項在中央立法的框架之內(nèi)進行立法，但針對這些事項的地方立法權(quán)，不得排斥中央立法權(quán)，也不得與中央立法的原則性規(guī)定相抵觸。③封麗霞：《中央與地方立法事權(quán)劃分的理念、標(biāo)準(zhǔn)與中國實踐——兼析我國央地立法事權(quán)法治化的基本思路》，《政治與法律》2017年第6 期。對于央地立法權(quán)的劃分，必須明確二者立法的目的是什么，才能更為準(zhǔn)確地確定劃分二者的標(biāo)準(zhǔn)，央地立法應(yīng)當(dāng)做到因地制宜。④沈廣明：《論中央與地方立法權(quán)限的劃分標(biāo)準(zhǔn)——基于公共服務(wù)理論的研究》，《河北法學(xué)》2020年第4 期。因此，地方立法應(yīng)當(dāng)在中央立法的權(quán)限之下進行規(guī)定，并應(yīng)在中央立法的框架內(nèi)根據(jù)地方的實際需要選擇合適的管理模式?！缎姓S可法》也對地方立法的內(nèi)容進行限制，在授予地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可權(quán)限的同時又對其進行約束。并且《行政許可法》第16 條規(guī)定法規(guī)、規(guī)章只能對實施上位法設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可，也不能增設(shè)違反上位法的其他條件。

綜合廣告法、立法法、行政許可法等規(guī)定，縣級以上人民政府有權(quán)對設(shè)置戶外廣告進行管理；在國務(wù)院《條例》的規(guī)定下，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章有權(quán)對設(shè)置大型戶外廣告規(guī)定許可，但對非大型戶外廣告則應(yīng)采用許可之外的模式進行管理，否則應(yīng)屬于“增設(shè)行政許可”的情況。

（二）公共利益與個人利益的平衡

戶外廣告設(shè)置管理模式的選擇應(yīng)當(dāng)平衡公共利益與個人利益。戶外廣告對公共利益的影響主要體現(xiàn)在對公共空間的占用與對城市景觀的影響。戶外廣告設(shè)置在都市空間內(nèi)，占用大量公共空間資源，如不加以限制，則將出現(xiàn)戶外廣告設(shè)置者為了自身利益而大量侵占公共空間資源的情況。都市空間應(yīng)與其附著的城市土地一起歸于國家所有，即全民所有，戶外廣告設(shè)置者將公共空間帶來的價值據(jù)為己有，其實質(zhì)是對全民所有的公共資源的占用。⑤謝加封、謝海濤、汪浩：《城市戶外廣告監(jiān)管與市民權(quán)益保護》，《城市問題》2014年第10 期。戶外廣告設(shè)置者作為戶外廣告載體的所有權(quán)人或使用權(quán)人，有利用戶外廣告載體發(fā)布戶外廣告的權(quán)利，對于戶外廣告設(shè)置進行管理的本質(zhì)是對戶外廣告設(shè)置者權(quán)利的限制。因此，應(yīng)當(dāng)控制戶外廣告設(shè)置者占用公共資源的程度，平衡二者之間的利益關(guān)系。

公共利益的評價標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性且缺乏客觀的評價依據(jù)，因此對于公共利益的解讀不應(yīng)過寬。從景觀權(quán)的角度出發(fā)，公共利益在一定程度上體現(xiàn)為對都市景觀的影響，而每個人的視覺感受存在差異，對都市景觀的評價也因人而異，如允許以公共利益為由嚴(yán)格限制戶外廣告設(shè)置，則勢必會導(dǎo)致對戶外廣告設(shè)置者權(quán)利的侵害。城市中戶外廣告數(shù)量巨大，對公共利益的過度解讀則會無形中導(dǎo)致行政機關(guān)權(quán)力過大，從而抑制對公民個人權(quán)利的保護。①沈子華：《城市市容管理中“私權(quán)利”的保護原則》，《行政論壇》2013年第4 期。有學(xué)者主張景觀利益具有“地域性”②劉勇：《論景觀利益的侵權(quán)法保護》，《南京大學(xué)法律評論》2016年春季卷。，公共利益的考量應(yīng)從當(dāng)?shù)貙嶋H情況出發(fā)，根據(jù)地區(qū)經(jīng)濟發(fā)達與否進行不同程度的取舍。如在上海等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，由于其人口眾多、空間狹小且經(jīng)濟發(fā)展較為迅速，應(yīng)更為側(cè)重城市公共秩序的維護；而在中西部等經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，追求經(jīng)濟效益往往成為城市建設(shè)的目的之一，如對公民設(shè)置戶外廣告的權(quán)利進行過度限制則不利于經(jīng)濟目的的實現(xiàn)。因此，景觀權(quán)之下的公共利益應(yīng)當(dāng)審慎用之，在選擇管理模式時應(yīng)結(jié)合各地實際情況充分平衡公共利益與個人利益的關(guān)系，以期所選擇的管理模式更為合理。

（三）管理模式的經(jīng)濟成本

經(jīng)濟成本指的是行政機關(guān)對戶外廣告設(shè)置管理需要付出的人力、財力、物力等成本，選擇管理模式應(yīng)當(dāng)兼顧經(jīng)濟成本與所保護公共利益的平衡。在現(xiàn)代城市發(fā)展建設(shè)過程中，戶外廣告數(shù)量眾多，如要求行政機關(guān)不加區(qū)分地對所有戶外廣告均采用許可等模式，則會導(dǎo)致行政管理經(jīng)濟成本的上升，亦會導(dǎo)致行政機關(guān)壓力過大及對行政資源的過度浪費。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮制度效益最大化，在收益差不多的情況下，選擇成本最小的方案；在成本差不多的情況下，選擇收益最大的方案；在成本變化會帶來收益變化的情況下選擇最適當(dāng)?shù)姆桨?。③沈巋：《論行政法上的效能原則》，《清華法學(xué)》2019年第4 期。行政機關(guān)所采取的管理模式，如其經(jīng)濟成本高于其所保護的公共利益，那么其科學(xué)性與合理性較低，只有當(dāng)行政機關(guān)所保護的公共利益大于其所付出的經(jīng)濟成本之時，才能被認定為符合管理效益之要求。

從合理行政的角度分析，關(guān)注社會效果、維護公共利益是行政合法性和正當(dāng)性的基礎(chǔ)，關(guān)注法律價值的實現(xiàn)，任何不符合效率價值的程序規(guī)則就不能視為正義程序，因為行政效能是政府的核心目標(biāo)追求。④艾琳：《適法合理的政府施政：依法行政與政府治理的接榫》，載《江西社會科學(xué)》2017年第8 期。因此應(yīng)當(dāng)在考慮行政管理經(jīng)濟成本的前提下選擇適當(dāng)?shù)墓芾砟Ｊ?，同時應(yīng)對行政機關(guān)改進管理模式、降低管理成本、提升管理合理性進行監(jiān)督與績效評估，最終實現(xiàn)社會整體效益最大化。⑤謝永霞、周佑勇：《論行政法的效益原則》，《湖南社會科學(xué)》2014年第1 期。

（四）國家權(quán)力對公民景觀權(quán)利的保障

景觀權(quán)的基礎(chǔ)在于每個公民都生活在固定的都市景觀中。隨著城市不斷發(fā)展，每一座城市甚至每一條街道都有自己獨特的風(fēng)格，主要通過樣式、形狀、色彩等方面表現(xiàn)出來。都市景觀具有公共利益屬性，在城市建設(shè)的長期歷史過程中，都市景觀逐漸形成了獨特的風(fēng)格，具有客觀價值屬性。⑥趙曉舒：《解析“眺望權(quán)”與“景觀權(quán)”的有關(guān)法律問題》，《法制日報》2013年5月29日。而戶外廣告作為一種表現(xiàn)某種思想內(nèi)容的宣傳載體，其本身的樣式、形狀、色彩也形成了某種風(fēng)格。如果戶外廣告的風(fēng)格與周圍都市景觀相融入，則不涉及對公共景觀利益的侵害，而如果戶外廣告的風(fēng)格與周圍都市景觀的風(fēng)格并不協(xié)調(diào)甚至相沖突，則應(yīng)認定戶外廣告對周圍的都市景觀造成了破壞。戶外廣告的設(shè)置應(yīng)當(dāng)充分保護都市景觀的完整性，充分體現(xiàn)當(dāng)?shù)仫L(fēng)貌特色，保持并延續(xù)當(dāng)?shù)匚幕卣?。⑦陳冬、封心宇：《徐州市區(qū)戶外廣告設(shè)置規(guī)劃研究》，《現(xiàn)代城市研究》2014年第4 期。

在選擇戶外廣告設(shè)置管理模式的過程中，國家權(quán)力應(yīng)當(dāng)重點保護公民景觀權(quán)利。近年來隨著物質(zhì)生活不斷豐富，人們開始有更多的時間來享受生活，不僅追求物質(zhì)上的享受，更追求精神上的享受，⑧榮冬梅：《景觀權(quán)初探》，載《資源節(jié)約型環(huán)境友好型社會建設(shè)與環(huán)境資源法的熱點問題研究——2006年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會論文集》。因此，景觀權(quán)利被看做是人權(quán)的豐富與延伸。日本理論界認為景觀權(quán)一方面是對社會遺產(chǎn)的保護，另一方面是傳統(tǒng)園林綠化與城市環(huán)境的美化加工⑨高杰、魏倩、林廣思：《日本景觀立法研究》，《現(xiàn)代城市研究》2016年第2 期。，日本最高法院通過案例肯定了公民的景觀利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo的觀點。⑩劉惠明：《景觀利益私人化的可貴嘗試——日本最高法院第一小法庭2006年3月30日判決評析》，《河海大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1 期。筆者認為我國公民的景觀權(quán)主要包括以下三點內(nèi)容：一是追求景觀美的權(quán)利，景觀權(quán)所追求的是都市景觀的美感，是指與周圍已經(jīng)形成的自然或人文景觀的協(xié)調(diào)與自然。二是關(guān)于視覺感官的權(quán)利，即影響都市景觀往往通過對人之視覺沖擊而形成，是視覺方面的權(quán)利。三是針對人為改造景觀所產(chǎn)生的權(quán)利，即只有在他人改造都市景觀并對公民產(chǎn)生影響時，才能主張景觀權(quán)。因此，在選擇管理模式的過程中，對公民景觀權(quán)的影響應(yīng)成為所考慮的因素之一。

四、城市戶外廣告設(shè)置管理模式的變革方向

管理模式的選擇應(yīng)綜合公共利益、公民景觀權(quán)利、個人財產(chǎn)權(quán)利、管理成本等因素，針對戶外廣告的不同類型選擇最為合適的管理模式?？蓮脑O(shè)置地區(qū)、設(shè)置類型、廣告自身特征等方面進行分析。

第一，區(qū)分經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)與經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，其居民物質(zhì)生活水平較高，較之于戶外廣告所帶來的經(jīng)濟價值，其更注重對社會公共秩序的維護；而在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，其對于城市戶外廣告設(shè)置管理應(yīng)當(dāng)更注重激發(fā)社會主體的活力，以提高經(jīng)濟收入。因此，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的戶外廣告設(shè)置管理模式的選擇整體應(yīng)嚴(yán)格于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，以滿足不同地區(qū)現(xiàn)實發(fā)展?fàn)顩r的需要。

第二，區(qū)分公益廣告①本文所指的公益廣告，包括國家主流層面的宣傳標(biāo)語，如社會主義核心價值觀宣傳標(biāo)語等。與商業(yè)廣告。公益廣告的設(shè)置目的是促進社會文明，傳播良好的道德風(fēng)尚，而商業(yè)廣告則是為了提高經(jīng)濟效益。我國鼓勵、支持開展公益廣告宣傳活動。公益廣告的設(shè)置與制作往往在行政機關(guān)介入下根據(jù)城市規(guī)劃進行，其內(nèi)容來源也較為穩(wěn)定，主要有公益廣告通稿、公益廣告作品庫稿件以及自行設(shè)計制作稿件。行政機關(guān)對于公益廣告已從事先規(guī)劃、稿源控制等方面進行了監(jiān)督，結(jié)合公益廣告維護公共利益的性質(zhì)以及國家對于公益廣告之提倡，筆者認為對設(shè)置公益廣告的管理模式選擇相較于商業(yè)廣告應(yīng)較為寬松。此點也為我國立法所印證，《公益廣告促進和管理暫行辦法》僅規(guī)定了公益廣告發(fā)布者應(yīng)進行事后備案，而非許可等其他限制程度高的管理模式。

第三，分析不同特征戶外廣告設(shè)置管理應(yīng)采用的模式。在確定了廣告設(shè)置地區(qū)、設(shè)置類型后，為了更好地確定戶外廣告設(shè)置管理的模式，應(yīng)當(dāng)從戶外廣告自身特征進行討論，以最終確定不同戶外廣告設(shè)置管理所選擇的不同模式。為此，筆者選取了占用公共空間程度（X）②占用公共空間大小既包括單體戶外廣告的體積，也包括多個相同戶外廣告占用的都市空間資源之和。與設(shè)置地點重要程度（Y）兩個變量進行分析（見圖1）。

圖1 戶外廣告類型化分區(qū)圖（注：X 軸越往右強度越大；Y 軸越往上強度越大）

（一）許可模式

在許可模式下要求根據(jù)城市風(fēng)貌、城市秩序、公共利益等需要對戶外廣告設(shè)置者的權(quán)利進行普遍的限制，在符合城市規(guī)劃的情形下，設(shè)置者有權(quán)申請解除對其權(quán)利的限制。③王克穩(wěn)：《論戶外空間資源的法律性質(zhì)與戶外廣告設(shè)置中的權(quán)利》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2011年第6 期。在戶外廣告設(shè)置管理模式中，許可模式對行政相對人的限制最為嚴(yán)格，其適用條件亦應(yīng)最高。圖1 中A 區(qū)的戶外廣告，占用公共空間大且設(shè)置地點重要程度高，其對公共利益、公民景觀權(quán)利等影響較大。經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)應(yīng)重視對城市公共秩序的維護，對A 區(qū)廣告進行嚴(yán)格管理以防濫設(shè)對公共秩序的破壞。但對A 區(qū)中的公益廣告應(yīng)采取較為緩和的管理方式，其設(shè)置管理始終在行政機關(guān)干預(yù)之下，出現(xiàn)設(shè)置不當(dāng)?shù)母怕瘦^小且危害性不高，可適當(dāng)放寬限制。因此，僅對經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)中屬于A 區(qū)的商業(yè)廣告采用許可模式即可。

在實踐中根據(jù)地點重要性程度劃分區(qū)域進行管理的做法也已常見，如《北京市戶外廣告設(shè)施、牌匾標(biāo)識和標(biāo)語宣傳品設(shè)置管理條例》規(guī)定：在天安門、故宮、釣魚臺國賓館等地點附近禁止設(shè)置戶外廣告設(shè)施等。許可模式已為國務(wù)院《條例》所確認，其根據(jù)戶外廣告占用公共空間大小規(guī)定了大型戶外廣告需辦理許可。

（二）備案模式

行政備案是一種行政相對人在事前或事后告知行政機關(guān)的一種“便宜性”行為，以便于行政機關(guān)掌控信息、監(jiān)督檢查與決策參考。①耿玉基：《法律“被虛置化”：以行政許可法為分析對象》，《法制與社會發(fā)展》2016年第4 期。行政備案的嚴(yán)格程度以及對行政相對人的限制低于行政許可，可以對不適宜用許可而又需行政機關(guān)進行監(jiān)管的戶外廣告采取備案模式。首先，筆者認為對于屬于A 區(qū)的公益廣告，無論其是否屬于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)均應(yīng)采用備案模式。上文中已分析對其不應(yīng)當(dāng)采用許可模式，但A 區(qū)戶外廣告對社會公共秩序與城市景觀利益的影響較大，行政機關(guān)應(yīng)對其進行監(jiān)管。在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，管理模式的選擇應(yīng)從有利于經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，一味進行管制則不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，備案模式為經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)中屬于A 區(qū)的商業(yè)廣告提供了較為恰當(dāng)?shù)倪x擇。

其次，對于所有地區(qū)內(nèi)屬于B 區(qū)、D 區(qū)的商業(yè)廣告及經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)內(nèi)屬于B 區(qū)、D 區(qū)的公益廣告，均應(yīng)采用備案模式。在B 區(qū)中，戶外廣告設(shè)置地點較為重要，但其所占用的都市公共空間資源較少，如設(shè)置在城市中心的燈箱類小型戶外廣告等。在D 區(qū)中，設(shè)置戶外廣告的體積較大，但是設(shè)置地點重要程度較低，如設(shè)置在城市邊緣地帶的大型戶外廣告等。因此，B 區(qū)、D 區(qū)的商業(yè)廣告對公共利益以及都市景觀的影響程度均低于A 區(qū)的戶外廣告，應(yīng)采用備案模式。同時為了兼顧維護社會秩序與宣傳社會公益的平衡，行政機關(guān)對經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)設(shè)置的B 區(qū)、D 區(qū)的公益廣告亦可采用備案模式進行監(jiān)管。按照本文所主張的邏輯，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)所采取的管理模式應(yīng)比其商業(yè)廣告較為緩和，其商業(yè)廣告已選用備案模式，其公益廣告應(yīng)當(dāng)選用比備案模式更為寬松的管理模式。但考慮到經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)對城市秩序要求較高，如放任對該地區(qū)中屬于B 區(qū)、D 區(qū)的公益廣告設(shè)置則易引起城市管理的混亂與失序，因此主張對于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)中屬于B 區(qū)、D 區(qū)的公益廣告亦采用備案模式。

事后備案的優(yōu)勢在于行政相對人能夠先作出一定行為，較大程度保障行政相對人的權(quán)利與自由，而后向行政機關(guān)進行備案，由行政機關(guān)進行監(jiān)督，能夠有效地降低行政成本、提高行政效率，并且對市場的監(jiān)督較為寬松，方式上也具有靈活性。②徐曉明：《外部行政備案管理：機制屬性、缺陷反思與法律規(guī)制》，《中國行政管理》2020年第11 期。因此，對該部分戶外廣告采用備案模式，既能對戶外廣告的設(shè)置進行適當(dāng)監(jiān)管，又能降低行政成本。并且在推動市場經(jīng)濟改革與發(fā)展的過程中，行政備案也是鞏固行政審批制度改革、優(yōu)化營商環(huán)境、厘清政府和市場關(guān)系的重要方式之一。③張紅：《行政備案存在的問題與立法構(gòu)想》，《廣東社會科學(xué)》2021年第4 期。

（三）自主管理模式

除許可、備案模式外，應(yīng)當(dāng)引入自主管理模式，即設(shè)置戶外廣告由行政相對人自主決定。行政許可法為自主管理模式留有適用空間，其規(guī)定了四種無需設(shè)置行政許可的情況，其中包括“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”的情形。通過公民、法人能夠自主決定的，市場競爭和行業(yè)中介組織能夠自律解決的，就不再需要設(shè)置行政許可。④韓業(yè)斌：《“證照分離”改革的法治困境與制度完善》，《北方法學(xué)》2021年第3 期。在C 區(qū)中，戶外廣告占用公共空間小，設(shè)置地點的重要性程度低，其對公共利益、公民景觀權(quán)利等影響程度也較低。此類廣告數(shù)量眾多且對都市景觀的影響較小，如采取許可、備案等模式則會導(dǎo)致其管理成本高于所保護的公共利益。此外，如對設(shè)置此類戶外廣告的行為要求辦理許可或者備案等手續(xù)，則會構(gòu)成對戶外廣告設(shè)置者的過度限制，不利于保障其財產(chǎn)權(quán)利。因此，無論其地區(qū)經(jīng)濟發(fā)達與否，亦不必區(qū)分公益廣告與商業(yè)廣告，對于C 區(qū)戶外廣告應(yīng)一律采用自主管理模式。其次，對于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)中屬于B 區(qū)、D 區(qū)的公益廣告，亦應(yīng)采取自主管理模式。對于公益廣告的監(jiān)管應(yīng)較之于商業(yè)廣告相對寬松，對此類公益廣告采用自主管理模式更能在節(jié)約行政資源的同時達到鼓勵、引導(dǎo)公益廣告發(fā)展之目的。

通過對以上不同類型戶外廣告設(shè)置管理模式的梳理，不難發(fā)現(xiàn)許可模式所適用的情形最少，主要是備案模式與自主管理模式在戶外廣告設(shè)置管理中發(fā)揮重要作用。隨著國家審批制度改革的全面深入，大量行政審批、許可被取消或轉(zhuǎn)為事中事后的監(jiān)管方式，為行政機關(guān)轉(zhuǎn)變角色、優(yōu)化服務(wù)、科學(xué)管理提供了選擇空間。2016年《國務(wù)院公布第二批取消中央指定地方實施的行政審批事項目錄》也已經(jīng)取消戶外廣告設(shè)置行政審批，但由于維護公共秩序的需要，實踐中仍保留了設(shè)置部分戶外廣告需許可的做法，因此應(yīng)對許可模式采取審慎的態(tài)度。行政機關(guān)需在保護公共利益的同時激發(fā)市場活力，備案模式為需行政機關(guān)監(jiān)管但又應(yīng)放松監(jiān)管的戶外廣告類型提供了選擇。自主管理模式賦予行政相對人以自主權(quán)，防止行政機關(guān)對行政相對人權(quán)益的過度限制。綜上，在區(qū)分經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r以及商業(yè)廣告與公益廣告的基礎(chǔ)上，通過許可、備案、自主管理三種模式的相互配合，能夠有效平衡公共利益、個人利益與行政成本等各方面因素，以達到較為準(zhǔn)確、科學(xué)地對戶外廣告設(shè)置進行管理的目的。

結(jié)語

在都市法領(lǐng)域中，都市管理作為重要組成部分卻長期未引起足夠重視。戶外廣告作為都市景觀管理的內(nèi)容之一，規(guī)范其設(shè)置亦是政府履行城市管理職責(zé)、維護公共利益、保障公民景觀權(quán)利的應(yīng)有之義。管理模式選擇中應(yīng)當(dāng)平衡公共利益與個人利益，既不能為了保護公共利益而過度限制公民個人利益，也不能為了保障公民個人利益而使得公共利益受損。同時應(yīng)兼顧行政機關(guān)的經(jīng)濟成本及行政效率，使得公民個人、行政機關(guān)、社會公眾的利益最大化。應(yīng)根據(jù)不同類型戶外廣告自身特征選擇合適的管理模式，以達到優(yōu)化行政機關(guān)合法合理行政、加強都市景觀建設(shè)、平衡公共秩序與個人利益的目的。