郭 爍 賀 言

（1.中國政法大學訴訟法學研究院 北京 100088；2.北京交通大學國家安全法治發(fā)展研究院 北京 100081）

一、引言

刑事強制措施意味著在尚未確定被追訴人刑事責任之前提下限制、剝奪其人身自由，適用上自當慎之又慎，其中“未決羈押”尤是如此。而“少捕慎訴慎押”刑事政策契合這一理念，提出伊始便重又掀起關于逮捕等羈押性強制措施的熱議。值得一提的是，該政策不僅是一項司法政策，更是政法政策。自2021年4月中央全面依法治國委員會將“堅持少捕慎訴慎押”列入2021年工作要點之后，《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監(jiān)督工作的意見》中明確指出應“嚴格依法適用逮捕羈押措施，促進社會和諧穩(wěn)定”[1]，從政治層面推動該政策之落實可見一斑。作為少捕慎押的關鍵一環(huán)，羈押必要性審查活動亦日益得到重視：最高人民檢察院于2022年2月決定將羈押必要性審查專項活動延長一年，并將案件范圍由原來的三類重點案件擴展為全部案件[2]。

該項政策之落地具有其可行性與必要性。一方面，回歸人身強制措施“保障訴訟順利進行”之本來面目——良性適用非羈押性強制措施亦能充分實現(xiàn)這一目標。以取保候審為例，針對學界長期以來詬病的“取保候審欠缺配套措施而導致流于形式”“流動人口脫?，F(xiàn)象嚴重”等問題[3-4]，新近出現(xiàn)的“電子手銬”“非羈碼”等技術在很大程度上可以應對①。換言之，更高效的監(jiān)管方式補強了取保候審對《刑事訴訟法》第81條規(guī)定的社會危險性情形的可能適用顧慮②。另一方面，“以非羈押為原則、羈押為例外”的論斷并不鮮見，這也與聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《兩權公約》）第9條第3款規(guī)定的“等候審判的人受監(jiān)禁不應作為一般原則”相契合。更為重要的是，在協(xié)商性司法“大行其道”之當下，我國認罪認罰制度的適用率業(yè)已突破85%，上訴率更是不足4%[5]，倘能確保被追訴人認罪悔罪的真實性，其社會危險性自然大大降低而無須適用拘留、逮捕，這一點在最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）第350條法條精神中已經有所反映③。

二、現(xiàn)狀透視：羈押性強制措施適用的問題歸納

（一）當下羈押率的解構

揆諸當下對于逮捕、羈押的探討，大多繞不開“審前羈押率”這一關鍵詞，相關研究在何種意義上使用該詞則莫衷一是。誠如有學者歸納的那樣，主流的使用包含兩個概念：一是批捕率，即批準逮捕數/提請逮捕數；二是捕訴比，即批準逮捕數/提起公訴數[6]。嚴格來說，由于涉及強制措施變更的問題，捕訴比還有另一種計算方式，即以羈押狀態(tài)提起公訴數/提起公訴數。相關類型見于表1。

表1 審前羈押率的使用維度

倘若將以上三種計算類型進行比較，并不能當然地以“存在逮捕向非羈押性強制措施的轉換”為由認定捕訴比Ⅰ的計算結果必然高于捕訴比Ⅱ，原因在于“刑拘直訴”現(xiàn)象，本文認為，這也屬于被告人在羈押狀態(tài)之下被提起公訴。有研究聚焦于2013—2017年五年間300余萬份刑事案件一審判決，從中可以發(fā)現(xiàn)審前被羈押人數少于逮捕人數④，以此可證成前述觀點。至于批捕率與捕訴比的比較則因地而異，并無定論。對2013年1月至2014年9月間某省會城市的12個基層檢察院逮捕適用情況展開的調研顯示，批捕率與捕訴比二者孰高孰低并不一致，如A院的批捕率較之捕訴比高出了近20個百分點，而L院恰恰相反[7]。雖然不同計算類型的結果有所殊異，且從“審前羈押率”的文義觀之，以捕訴比Ⅱ為準似乎更為貼合，但三種方法無疑都在一定程度上反映了羈押適用情況。

最高檢2022年“兩會”工作報告顯示，2021年全年不批捕人數為38.5萬人，訴前羈押率也降至42.7%[5]。相較于之前，我國的審前羈押率確乎呈現(xiàn)不斷下降之趨勢，審查逮捕訴訟化改造等正向因素無疑發(fā)揮了重要作用，但還應注意其他因素的影響。

第一，如前所述，采用何種計算方式將會直接影響到羈押率的計算結果。最高檢報告中明確指出，2022年全年批準逮捕各類犯罪嫌疑人868445人，提起公訴1748962人，捕訴比Ⅰ約為49.65%，而非前述的42.7%，意味著報告中的訴前羈押率系采用類似于捕訴比Ⅱ的計算方法，而未關注批捕率以及被告人在訴訟中有過羈押經歷（后變更強制措施）的情形。

就批捕率而言，雖無全國統(tǒng)一數據，但可從抽樣研究中見微知著。有學者通過對2014—2020年間江西省Q區(qū)、B區(qū)、R縣三地的人民檢察院進行調研，發(fā)現(xiàn)較之于21世紀初我國高達90%的批捕率，該三地的批捕率并未呈現(xiàn)明顯下降趨勢，平均高達85%，且隨時間推移有回升之態(tài)勢[8]。由此，檢察機關對于提請逮捕的審查作用究竟幾何還有待考證。至于捕訴比Ⅰ，根據最高檢報告的計算結果約為49.65%，這其中還未考量“刑拘直訴”等情形。

第二，刑事案件結構發(fā)生變化，輕罪比例不斷攀升。在積極刑法立法觀的指引之下，我國犯罪圈不斷擴張已是不爭之事實，其同時呈現(xiàn)出“雙降雙升”的趨勢，即嚴重暴力犯罪率和重刑率下降、輕微犯罪占比與輕刑率提升[9]。如果以3年有期徒刑作為劃分輕重罪的標準，可以發(fā)現(xiàn)2011—2019年間輕罪被告人數量始終占到全部的75%以上，2016年時更是高達86.2%[10]，嚴重暴力犯罪案件人數從2013年的9.57萬人下降到2021年的5.68萬人，2021年被判處三年以下有期徒刑的人數占比84.6%[11]。再以非監(jiān)禁刑的適用狀況為例，2020年全國審結一審刑事案件111.6萬件，刑事被告人總體數量為152.7萬人[12]，而因犯罪輕微適用監(jiān)禁刑的人數多達41.4萬人[13]，占比約為27.1%。該部分被告人顯然在審前因不符合刑罰要件而不能適用逮捕，這對于捕訴比的計算結果影響甚大。具體到微觀層面，輕罪犯罪數仍然占據高額比例，以危險駕駛罪為例，其數量于2020年時下跌至28.9萬件，在2021年又回升至34.8萬件[5]。近三年的危險駕駛罪數量及其占比如圖1所示。

圖1 2019—2021年我國危險駕駛罪案件審結數量與占比

由上可知，危險駕駛罪案件數量占比已經超過全部刑事案件的1/4，且呈現(xiàn)攀升趨勢，案件數穩(wěn)居第一。由于最高法定刑為拘役的立法設定，該類案件從進入訴訟伊始就因不符合刑罰要件而不可能適用逮捕，這當然從基數層面影響了審前羈押率之數值，遑論考慮諸如高空拋物罪等其他輕微類型犯罪。也即，固然可以將犯罪圈的擴張與輕刑化視為少捕慎押政策出現(xiàn)的背景之一，但不宜將其劃歸該項政策的落實成效，在以捕訴比為依據計算審前羈押率時更應謹慎，因為該類案件，尤其是微罪案件其實基本無涉少捕慎押的問題。

橫向比較法考察也有助于我們看清問題。以德國為例，2020年的審前羈押人數約為27500人，僅占被起訴人數的3%[14]；日本2020年被羈押的人數僅有6114人[15]。雖然西方國家的刑事立法多采一元立法，即包括諸多輕罪、違警罪，這導致計算捕訴比時分母基數較大，但伴隨我國犯罪圈的不斷擴張與法定犯時代的來臨，刑法立法上的差異其實在不斷縮小。此外，域外多用每十萬人口中的未決羈押人數來反映羈押現(xiàn)狀，該種計算方式不受起訴條件的影響。一項于2021年1月在歐洲27個國家開展的調查顯示，十萬人口中未決羈押人數最高的為馬耳他，數量并未超過50人，最低的三國分別為芬蘭、羅馬尼亞和德國[14]。而我國2020年、2021年批捕的人數分別為770561、868445人，每十萬人口的逮捕人數已逾50人，如果嚴格將拘留、“辦案需要型”指定監(jiān)視居住等人數納入將會更高，顯然超出上述域外國家相應數字的最高值。

（二）“構罪即捕”并未根治

學界對“構罪即捕”的批判不勝枚舉，給予該現(xiàn)象之關注也絕非晚近之事。1996年《刑事訴訟法》中即規(guī)定若要適用逮捕，必須滿足可能判處徒刑以上刑罰，且采取其他方法尚不足以防止發(fā)生社會危險性而有逮捕必要的⑤。盡管反對“構罪即捕”由來已久，該現(xiàn)象在我國刑事訴訟實踐中仍然頻頻發(fā)生，具體反映在如下兩點。

第一，捕后輕刑率畸高?！缎淌略V訟法》第81條對于刑罰要件的規(guī)定為“可能判處”，表述上語焉不詳，原因在于我國絕大多數的犯罪法定刑均包含徒刑；即便將其理解為宣告刑，由于我國量刑規(guī)范的粗疏，是否能夠達到徒刑很大程度上取決于檢察機關之自由裁量。此外，考評機制對“刑罰要件”異化也具有一定的推動作用。《審查逮捕質量標準》第26條第1項規(guī)定倘若被告人在徒刑以下被判處，則批準逮捕僅屬于辦案質量“有缺陷”；而如果認定案件事實因不滿足刑罰要件而不適用逮捕，經上級人民檢察院糾正且最終被判處徒刑以上刑罰的，則屬于“錯不捕”⑥。兩者對于考評所生后果顯然無法相提并論。實證數據上，可以對比近年來檢察院批準、決定逮捕人數與最終判處有期徒刑（實刑）以上的被告人人數。詳見表2與圖2。

圖2 2016—2020年檢察院批準、決定逮捕人數與判處有期徒刑（實刑）以上的被告人人數對比

表2 2016—2020年檢察院批準、決定逮捕人數與判處有期徒刑（實刑）以上的被告人人數對比

綜觀上述數據，不難得出2016—2019年判處徒刑以上人數均少于逮捕人數，逮捕后判處徒刑以下刑罰的比率畸高；2017年的比例更是不足70%，意味著其中35%左右的被追訴人在應然意義上因不滿足刑罰要件而不應適用逮捕。盡管需要考慮受訴訟階段的影響，審查逮捕階段對于量刑情節(jié)的認定可能不如審判階段周全，但上述數字依然需要正視。2020年的數據發(fā)生了根本性扭轉，逮捕人數首次少于徒刑以上判刑人數，對此當然應當予以肯定，但同時需要注意：刑罰要件僅是適用逮捕的必要不充分要件，還需納入社會危險性要件的考量，即便比例超過100%仍不能證成當下逮捕適用的正當性。相關數據未來呈現(xiàn)何種走向還有待進一步考證。

第二，社會危險性要件的關注度不足。對于羈押必要性進行規(guī)定是比較法視野下的通行做法，美國對于羈押必要性建立了細致的量化評估機制[16]，《德國刑事訴訟法》也作出了詳盡規(guī)定。其第112、112a規(guī)定的逮捕理由的規(guī)定具體包括：1.被告人在逃或者有很大可能性逃避訴訟程序。2.有強烈的銷毀、隱匿證據或者干擾證人作證的嫌疑。3.犯刑法典規(guī)定的若干重罪。其第113條對于輕罪的逮捕適用條件進行了細化：（1）先前逃避過刑事訴訟程序或者已經做了逃避準備；（2）在管轄范圍內沒有固定住所；（3）無法確認身份的。

將其與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱最高檢《規(guī)則》）第129條至133條規(guī)定的19種認定犯罪嫌疑人社會危險性的情形相比，可以發(fā)現(xiàn)較為相似，可見在立法上我國也致力于細化社會危險性的認定路徑以使其更具規(guī)范性和可操作性。然而實踐中對此要件賦予的權重明顯不足。筆者曾對于2008—2013年4月間S省的審前羈押狀況進行過調研，發(fā)現(xiàn)每一年份的無逮捕必要不捕率均在10%以下[17]。具體到微觀層面，有學者對1600余份故意傷害致人輕傷的案件進行了實證分析，發(fā)現(xiàn)自“捕訴一體”改革后，實務部門更加側重審查證據條件與犯罪嚴重程度，社會危險性條件的地位有所下滑，且該條件僅能解釋30%左右的逮捕變化[18]。由此，構建以社會危險性要件為核心的審查逮捕機制實是任重而道遠。

（三）“超期羈押”“一押到底”仍未緩解

我國羈押性強制措施適用的另一顯著特征是羈押時間過長，有數據顯示2013—2017年被判處實刑的被追訴人平均需要被羈押超過5個月[19]，而羈押期限過長隨之生發(fā)的便是“超期羈押”“一押到底”。造成羈押期限過長具體包含兩個方面的原因。

第一，立法對于羈押期限的規(guī)定粗疏。關于拘留羈押期限，根據《刑事訴訟法》第91條之規(guī)定⑦，偵查拘留原則上在十日以內便可知曉是否需要適用逮捕。然而一項針對2014—2016年18個刑事速裁程序試點城市12666份速裁程序裁判文書的研究表明，拘留的平均時長為48天，甚至超出了法律規(guī)定的最長拘留期限[20]。究其原因，何謂“特殊情況”“重大嫌疑分子”可謂見仁見智，而將“結伙作案”認定為“二人以上共同作案”⑧，意味著只要是共同犯罪，即便從犯也可以毫無疑問地適用最長拘留期限，且將拘留羈押期限的延長全權交由內部行政審批決定，缺乏有效的外部監(jiān)督。關于逮捕羈押期限，根據《刑事訴訟法》第98條之規(guī)定⑨，其在審查起訴、審判階段與辦案期限完全一致。實務中對于偵查羈押期限的延長也不夠規(guī)范，“對于二延、三延案件，受理案件的檢察機關有的充當‘二傳手’角色，一般只進行程序性審查，只要形式上符合提請程序和條件的，直接層報相應檢察機關再行審核是否批準延押”[21]。相形之下，《日本刑事訴訟法》第208條規(guī)定原則上訴前羈押期限不得超過十日，即便有特殊事由也僅可最多延長不超過十五日，其對于羈押期限的規(guī)定更加嚴格、清晰。

第二，羈押必要性審查發(fā)揮的實質性作用不強?！吧餮骸辈粌H要求在適用拘留、逮捕時要嚴格滿足法定要件，從源頭上實現(xiàn)少捕，更要求落實羈押必要性審查制度，保障相關訴訟參與人申請變更、解除強制措施的權利[22]。如果在羈押期間審查發(fā)現(xiàn)無繼續(xù)羈押之必要，應及時變更為其他強制措施，這對于羈押期限的縮減、破解“一押到底”具有重要意義。然而在司法實務中羈押必要性審查運作的效果并不理想。陳衛(wèi)東教授領銜的團隊對2013—2016年A省W市羈押必要性審查的情況進行了調研，數據表明雖然受理審查的案件人數逐年呈上升趨勢，但是占批捕人數的比例一直徘徊在10%左右[23]，適用比例較低。2016年最高檢相繼發(fā)布了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》以及《關于貫徹執(zhí)行＜人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）＞的指導意見》（以下簡稱《關于貫徹執(zhí)行羈押必要性審查的指導意見》），試圖細化羈押必要性審查制度的構建。

當然，上述文件在規(guī)范層面仍可能存在以下問題：一是刑事執(zhí)行檢察部門僅有解除或變更強制措施的“建議權”而非“決定權”，看似契合檢察機關的訴訟監(jiān)督職能，但與“審查”的核心意涵相去甚遠。請注意，《關于貫徹執(zhí)行羈押必要性審查的指導意見》第24條中明確規(guī)定，“辦案機關明確反對變更強制措施，認為有繼續(xù)羈押的必要且具有合法、合理的理由的”列為被告人羈押必要性的減分項目。二是羈押必要性審查的訴訟化特征不足。上述兩部規(guī)范性文件皆規(guī)定刑事執(zhí)行檢察部門在審查時只是“可以”聽取犯罪嫌疑人、被告人等訴訟參與人的意見、了解被羈押人的具體情況。換言之，審查完全可以只采用書面方式。

三、成因分析：羈押性強制措施適用的定位失準

若追本溯源，對上述問題之成因展開分析，自可得出諸多結論，譬如考評機制的負面激勵、公檢法三家的權力配比失衡、非羈押性強制措施自身仍存問題等。然究其根本，筆者認為源于對羈押性強制措施的定位失準，應當正確把握其訴訟保障與強侵益性兩個面向。

（一）“訴訟保障”仍是羈押性強制措施的本質面向

強調刑事強制措施只能為保障訴訟順利進行而實施已是老生常談，應然意義上訴訟保障應當成為能否適用強制措施的根本標尺。然而在立法實踐與實務運行中，尤其是羈押性強制措施被添附入了諸多其他要素，導致功能上的異化。

1.“特殊預防”

給羈押性強制措施附加入特殊預防的因素，即為了防止被追訴人再犯而適用拘留、逮捕，在學理上被稱之為“預防性羈押”。預防性羈押的正當性問題一直是學者熱議話題之一[24]，概因其在被追訴人尚未犯罪而僅有犯罪可能之情形下剝奪其人身自由，客觀上以有罪推定取代了無罪推定[25]。且被羈押人是否會在未來實施新的犯罪與其是否影響訴訟進程并無必然關聯(lián)，再犯并不意味著逃避庭審。

當然，利益權衡之下，預防性羈押已為世界主要法治國家所承認?！兜聡淌略V訟法》第112a條第（1）款將“特定事實表明被追訴人會在最終判決前再度實施相同性質的重罪或者繼續(xù)犯罪”作為適用羈押的理由?！睹绹ǖ洹分幸嘤蓄愃埔?guī)定⑩，不過預防性羈押在美國一直飽受爭議，相關交鋒于United States v.Salerno案中蓋棺定論：《美國法典》第3142（e）條并未違反憲法第八修正案的過度保釋條款，原因在于該條款并未將羈押適用僅限定在預防逃避庭審之中，如果為公共安全之計適用羈押，則不能當然地依據第八修正案要求釋放[26]。

我國《刑事訴訟法》第81條也規(guī)定了預防性羈押，不過仍然存在諸多問題：一方面，與域外對再度犯罪的類型進行限制不同?，我國對再犯類型未做出任何轄制，范圍顯然過廣。“新的犯罪”可以限定在危害國家安全、公共安全、嚴重侵犯公民人身權利、嚴重妨礙社會管理秩序等類型的犯罪。另一方面，借以判斷再犯的基礎事實較為機械，如最高檢《規(guī)則》第129條將“揚言實施新的犯罪的”“有吸毒、賭博等惡習的”等皆納入認定再犯依據之中，且單獨一項即可支持羈押成立，等等。

2.辦案需求

將辦案需求融入羈押適用之中，如前所述，在我國立法上最典型的表征即是將羈押期限與辦案期限等同，羈押成為有權機關便利辦案的“附庸”。有律師對我國的法定羈押期限進行了梳理，倘若案件重大、疑難、復雜且歷經一審、二審、死刑復核、審判監(jiān)督程序，則合法羈押期限最長可達95個月左右，接近8年?。當然上述計算方式還未考慮到重新計算偵查羈押期限、查清身份之日起計算羈押期限、中止審理等情形。

即便《刑事訴訟法》第156—160條對偵查羈押期限單獨做出規(guī)定，其也將偵查羈押與偵查終結緊密掛鉤。典型如第156條先規(guī)定了偵查羈押期限不得超過兩個月，隨后又指出若尚不能偵查終結的可申請延長，實質上將偵查羈押定位為服務于偵查活動，前者期限的判斷不具備獨立性。且剝奪被追訴人的人身自由顯然更利于調查取證，羈押本身就可形成對于被追訴人供述的外在壓力，在課以“如實供述義務”的我國更甚。需要再次強調的是，應當嚴肅反思在羈押適用中附加入辦案需求因素，訴訟保障不等于有關機關辦案便利；適用強制措施達到不妨礙訴訟進行即為已足，不應也不能要求其助益于提升所謂易于取證以及訴訟效率。

3.懲罰措施

對于將逮捕、羈押異化為定罪的預演、刑罰的預支之批判不在少數，筆者想要在此探討的是，我國刑事實務運作中，將羈押視為懲罰措施之現(xiàn)象可能不在少數。

第一，對于逕行逮捕的規(guī)定正當性不足?！缎淌略V訟法》第81條第3款規(guī)定了三種適用逕行逮捕的情形?，司法實務中適用比例也較高。孫長永教授對于西部某大城市S區(qū)、B區(qū)、N區(qū)三家檢察院于2019年1月至2021年6月間的逕行逮捕適用情況進行了調研，結果顯示逕行逮捕平均占比41.04%[27]。然而以“可能判處十年以上有期徒刑”為例，被追訴人是否必然會妨礙訴訟進行或者再度犯罪？前提與結論之因果關系顯然缺乏實證數據支撐，甚至實務中已然出現(xiàn)相反之例證[28]?！霸浌室夥缸铩薄吧矸莶幻鳌钡惹樾我嗍峭恚纱送贫ū蛔吩V人的社會危險性并不合理，此時逮捕、羈押便也僅剩對于重罪或其他情形的懲罰功用，異化為懲罰措施。對此我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定可資參考。臺灣“刑事訴訟法”第101條第1項規(guī)定：“被告經法官訊問后，認為犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反復實行同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之：……三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者?！边@意味著即便是重罪逕行逮捕，臺灣地區(qū)也要求檢察官證明被告人影響訴訟進行的風險，與一般逮捕的區(qū)別僅在于證明標準或曰法官心證程度有“足認為”轉變?yōu)椤跋喈斃碛伞薄?/p>

第二，仍將罪行輕重與強制措施嚴厲程度掛鉤。典型如最高法《解釋》第350條將認罪認罰案件中非羈押性強制措施的適用限定在“罪行較輕”之情形，最高檢《關于貫徹執(zhí)行羈押必要性審查的指導意見》第15條將“可能判處十年有期徒刑以上刑罰的”作為直接否決羈押必要性審查立案的情形之一。質言之，我國立法多處體現(xiàn)出“輕罪非羈押，重罪羈押”的特性，強制措施懲罰功能的立法傾向明顯。如前所述，將重罪排除在少捕慎押的探討之外將使得該項政策的實質意義大幅削弱，該做法很大程度上忽視了羈押之訴訟保障功能、無罪推定原則和司法實踐需要[27]，與少捕慎押相抵牾。

（二）羈押性強制措施的面向之二：強侵益性

僅從強制措施的特性理解羈押，無法將其與取保候審、監(jiān)視居住進行區(qū)隔，還應認識到羈押性強制措施的強侵益性?！秲蓹喙s》第9條第1款規(guī)定：“人人有權享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由?！睆闹锌梢妵H通行規(guī)則對于羈押之于人身權利侵犯之警惕。當然，羈押的強侵益性還體現(xiàn)在如下方面。

第一，對于被追訴人權益處分之影響，即在羈押狀態(tài)下被追訴人更有可能選擇所謂“棄權審判”程序，域外大量的實證研究對此予以印證。美國學者Emily Leslie和NolanG.Pope對于2009—2013年紐約刑事法院審理的全部刑事案件進行了梳理統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)重罪案件中羈押被告人選擇辯訴交易的比例比釋放被告人的比例高出11%，對應數字在輕罪案件中為14%[29]。英國一項最新的實證研究也表明，脫離認罪核心之外的時間和成本是被追訴人考量是否認罪時的重要因素，其中一項即為是否羈押[30]。原因或許在于，“主張權利的成本經常比喪失的權利本身還要大，這就是為什么這么多的被告人接受無爭斗的有罪答辯”[31]。換言之，羈押往往會帶給被追訴人以無形的外在壓力，進而可能影響其認罪之自愿性，這一點在我國尤其具有現(xiàn)實意義?！缎淌略V訟法》及相關司法解釋明確將被告人是否認罪認罰與是否適用逮捕相掛鉤，容易出現(xiàn)以羈押倒逼被追訴人認罪認罰，律師不享有訊問在場權、證據開示制度尚處摸索階段更為此種情形加碼。關于羈押引致的認罪認罰自愿性闕如的風險，筆者將會另行具文論述。

第二，對于被追訴人社會關系之影響。由于日常認知與法律認識之隔閡，被羈押人即便在庭審中判處無罪，也會在生活中遭遇不公正待遇。質言之，“程序即是懲罰”。一項域外的實證研究表明，羈押被告人在判決后1—2年內的就業(yè)率比非羈押被告人低13%左右，3—4年內相應數字為10%左右；1—2年內的收入方面前者比后者低34%左右[32]。即羈押對于被追訴人所生之影響不僅限于刑事訴訟階段，更會延伸至被追訴人社會生活的方方面面。我國尚未確立真正的無罪推定原則，因而對于相關現(xiàn)象筆者持更為悲觀之態(tài)度。

當然，羈押的強侵益性還體現(xiàn)在直接影響定罪率、量刑長度等，對于多有學者論及，筆者在此不做贅述。有鑒于上述幾點，更加需要明確比例原則在羈押性強制措施適用中的重要地位。如果以他種強制措施足以實現(xiàn)訴訟保障和一定條件下特殊預防之目的，則無須適用拘留、逮捕；在諸種能夠達成目的的強制措施之中，必須選擇侵益性最小的?！缎淌略V訟法》第81條規(guī)定的“采取取保候審尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性”其實已經初顯比例原則之端倪，即先行考慮侵益性較小的強制措施是否已足。然而在當下的理論研究中，對于社會危險性要件的雙層邏輯結構重視度不足，更多聚焦于基礎事實的正當性和證明標準方面[33]，實質是并未貫徹比例原則。忽視羈押的強侵益性必然使得對于取保候審等強制措施的關注度不足，反向導致羈押率過高以及羈押必要性審查的架空。此外還需關注比例原則項下的均衡性原則，即羈押所需達致之目標應與給被追訴人帶來之損害相平衡：如果適用羈押與被告人的罪行極不相稱，則不予適用。最高檢《規(guī)則》第579條第1款第3項較好體現(xiàn)了這一原則?。

四、路徑解決：羈押性強制措施適用的困境破解

經由成因分析，應當從訴訟保障和強侵益性兩個面向上回歸羈押的正確定位，避免諸如辦案需要、懲罰傾向等不當因素之影響，嚴格貫徹比例原則以限制拘留、逮捕的適用。除此之外，還需從制度、機制上依循下述改良進路。

（一）將逮捕與羈押嚴格分離

將逮捕與羈押分離觸及強制措施種類的變動，若落實頗有“傷筋動骨”之意味，因而阻力甚大，但也是改變當下羈押現(xiàn)狀的關鍵一步。放眼域外，該種分離已是大勢所趨。于美國刑事程序，在形容羈押時通常附加“pretrial”抑或“post-arrest”，逮捕和羈押之分離可見一斑。《德國刑事訴訟法》第114b條規(guī)定被逮捕人應當至遲在捕后第二天之前被帶至法庭接受訊問，以決定是否羈押，由此凸顯出逮捕發(fā)揮的功能僅僅是到案措施，羈押作為候審措施、長時間剝奪被追訴人的人身自由權利，需要單獨接受法官審查。我國臺灣《刑事訴訟法》對于逮捕的定位較為特殊，其中第88條第1項規(guī)定“現(xiàn)行犯，不論何人得逕行逮捕之”，將逮捕定位為針對現(xiàn)行犯的即時到案措施。其第93條第2項規(guī)定：“偵查中經檢察官訊問后，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，以聲請書敘明犯罪事實并所犯法條及證據與羈押之理由，備具繕本并檢附卷宗及證物，聲請該管法院羈押之……”由此，臺灣地區(qū)也將到案措施與候審措施進行分離。

當然，逮捕與羈押的分離僅是形式上的，關鍵在于二者之決定權分屬于誰。由于逮捕的制度定位不同，各國、各地區(qū)規(guī)定莫衷一是。但就羈押而言，大多主要法治國家皆不約而同地將其決定權交由法官行使。我國學界長期以來就羈押的決定主體爭論不止，但基本出發(fā)點別無二致，即重點考量究竟何者更具中立性。我國雖將檢察院定位為司法機關、法律監(jiān)督機關，但鑒于追訴職能的強勢主導地位，其司法中立性往往處于隱而不現(xiàn)之地位，本文第二部分所述之問題即是其表征；檢察院還須承擔起訴職能，捕訴之間糾葛確實有些難以言明。有學者的實證研究表明，法官享有羈押決定權有助于羈押率降低亦有實證數據支撐，典型如我國臺灣地區(qū)在1997年羈押制度改革后羈押人數下降了2/3左右，且1998—2016年間的羈押與起訴人數之比均在6%以下，改革成效彰明較著[34]。這樣的討論無疑是有益的。

（二）充分激活羈押必要性審查

羈押必要性審查，又可成為羈押復審制度，是擺脫羈押高企的另一關鍵。如前所述，當下該制度存在適用率不高、審查規(guī)則不盡合理等缺陷。理想狀態(tài)下，為保障人權之計，每個被羈押人皆應在特定時點接受必要性審查。鑒于我國羈押人數過于龐大，短期內達致上述目標不具可行性，但至少可以從以下兩方面加以改進。

第一，明晰羈押必要性審查的內容。有學者主張應將羈押必要性審查定位為“第二次審查逮捕”，應當對社會危險性要件、必要性要件、法律要件和證據要件進行全面審查[35]。最高檢《關于貫徹執(zhí)行羈押必要性審查的指導意見》第20條規(guī)定了11項羈押必要性審查的內容，且于23—25條規(guī)定了諸多加減分和否決項目，較為詳盡。但在審查過程中還須持續(xù)貫徹比例原則，即倘若監(jiān)視居住、取保候審乃至解除強制措施足以防止社會危險性之發(fā)生，應當予以變更。前引規(guī)范第20條第1款第9項僅規(guī)定須審查“犯罪嫌疑人、被告人在本地有無固定住所、工作單位，是否具備取保候審、監(jiān)視居住的條件”，并不充分。

第二，完善羈押聽證制度。該項制度之構建不乏先例，《美國法典》《德國刑事訴訟法》雖對于羈押聽證的定位有所不同（如在美國羈押聽證多用于羈押決定，而德國羈押聽證則位于羈押復審程序中），但二者皆做出了詳盡規(guī)定??！度嗣駲z察院羈押聽證辦法》第3條對于六種情形僅規(guī)定“可以”羈押聽證，結合羈押必要性審查中也僅是“可以”聽取犯罪嫌疑人等的意見，訴訟化取向嚴重不足。或有論者認為倘若將羈押聽證視為必經程序，鑒于我國羈押率過高，有過度耗費司法資源、延滯訴訟效率之虞，筆者認為該觀點具有一定合理性，但對于羈押聽證的適用予以適當限制即可。在此問題上，美德兩國采取了大相徑庭的路徑，前者對羈押聽證的案件適用范圍作出限定，如違反1591條的暴力犯罪案件、最高刑達到無期徒刑、死刑的案件等；后者則限制羈押聽證申請的頻率，如《德國刑事訴訟法》第118條第（3）款規(guī)定如果被追訴人返還羈押，其依然享有申請口頭聽證之權利，只是在返還羈押已達三個月抑或距上次口頭聽證已逾兩個月時方可行使。筆者認為我國采類似前種之規(guī)定更為合理，即在特定案件中只要被追訴人申請或者符合一定條件，即應當啟動羈押聽證程序以審查羈押必要性。

（三）切實祛除非羈押性強制措施適用中的偏見

羈押率高企的反面是非羈押性強制措施的適用不足，這其中很重要的成因在于適用偏見。美國聯(lián)邦和地方的審前羈押率也一直處于高位，諸多學者認為其來源于現(xiàn)行保釋程序適用的差異性（disparity）。在ODonnell v.Harris County一案中，第五巡回法院贊成了由14名法官提起的動議：他們認為哈里斯郡（HarrisCounty）為貧困的輕罪被捕者設定的保釋制度違反了得克薩斯州（Texas）之規(guī)定，且違反了憲法第十四修正案規(guī)定的平等保護和正當程序條款[36]。此外，一項針對2014—2017年皮馬郡（PimaCounty）所有輕罪案件以及10名法官的實證研究顯示，對于黑人被告的金錢保釋適用率普遍與白人被告相差較大，從低出6%到高出13%不等[37]。

我國的取保候審制度在實務中也并非完全依循制定法之規(guī)定，而會添加入隱形因素的考量。對于北京市大興區(qū)2013年流動人口犯罪案件的分析表明，戶籍人口的訴前取保候審率比流動人口高出13%左右，訴前逮捕率則低出8%左右[38]，筆者于2010—2013年4月間對S省C市Q區(qū)羈押與取保候審適用的實證調研所得出之結論也與此相似⑩?？梢娛欠窬哂斜镜貞艏渤蔀槭欠襁m用取保候審的重要考量要素之一。

（四）反思所謂“刑拘直訴”

由于在我國刑拘近乎逮捕的前置措施，若要破解羈押困境、貫徹少捕慎押亦有必要重點關注拘留的適用問題。近年司法實務中逐漸衍生出“刑拘直訴”辦案方式，即在被追訴人處于拘留狀態(tài)之下完成移送審查起訴、提起公訴乃至審判工作。公安機關《規(guī)定》第131條第1款第2項規(guī)定：“應當追究刑事責任，但不需要逮捕的，依法直接向人民檢察院移送審查起訴，或者依法辦理取保候審或者監(jiān)視居住手續(xù)后，向人民檢察院移送審查起訴?！币蛟摲N方式處理案件效率較高，多地出臺相關意見、發(fā)布相關案例予以肯定。筆者對此持反對態(tài)度。

第一，所謂“刑拘直訴”除公安機關《規(guī)定》131條外，沒有任何制定法依據?！缎淌略V訟法》第86條規(guī)定公安機關應當在拘留后二十四小時以內進行訊問，旋即在第87條中規(guī)定“公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的……”且最高檢《規(guī)則》第125條第2款規(guī)定：“對拘留的犯罪嫌疑人，需要逮捕的，按照本規(guī)則的有關規(guī)定辦理逮捕手續(xù)；決定不予逮捕的，應當及時變更強制措施。”由此，經由體系解釋，拘留應當定位為逮捕、羈押的前置措施，如果無須逮捕則必須釋放或變更強制措施，并無其他法定理由允許繼續(xù)拘留。而且刑拘直訴必然意味著與法定拘留期限相捍格，審查起訴、審判的時間大多都會超出拘留期限的原則性規(guī)定，最長拘留時限的適用恐將成為通行做法。

第二，刑拘直訴意味著賦予強制措施“辦案需要”的功能。如前所述，應禁止將辦案需要附加入羈押性強制措施的適用之中，而刑拘直訴恰恰違反該點，即在未經正當逮捕程序的情況下羈押被追訴人以搜集證據、推動訴訟進行。盡管有的地方規(guī)范將被追訴人同意視為刑拘直訴的適用條件之一?，一方面自愿性審查永遠是協(xié)商性司法中繞不開之議題，如何保證有待探索，另一方面既然要求在犯罪嫌疑人認罪認罰的情形下適用，則完全可以啟動羈押必要性審查決定是否需要繼續(xù)羈押，而無關所謂刑拘直訴。

第三，刑事拘留的立法定位主要是“緊急狀態(tài)”，針對的是現(xiàn)行犯。縱然現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定了監(jiān)察機關移送案件之先行拘留種類，也不能動搖拘留是緊急狀態(tài)下，未經司法審查的不得已剝奪人身自由的方式之基本判斷?！靶叹兄痹V”無視拘留之基本立法定位，于理論無支撐，于法典無依據。

需要說明的是，本文探討的問題修復路徑，僅屬于在實定法框架下的可能性“小修小補”（典型如羈押聽證）；制度性解決少捕慎押問題，需要完善中國刑事強制措施體系，尤其是針對拘留以及羈押權力分配做整體性革新。這就需要專文另述了。

總之，宏觀層面上，人身強制措施制度不斷完善是國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)；微觀層面上，羈押強制措施涉及國家權力和公民自由之平衡，“茲事體大”。這或許可以解釋為何域外在計算未決羈押率時通常將審前羈押人數與全部的在押（監(jiān)禁）人數進行比較：在其看來二者其實別無二致，甚至前者所受之精神傷害更甚，源自自身命運的懸而未決?；氐缴俨渡餮旱恼呗鋵嵣?，這不僅是刑事司法制度完善的應有之義，更是一國法治文明不斷向前的必然要求。

注釋：

①以浙江省杭州市為例，2020年7月至2021年2月共使用非羈碼監(jiān)控10565人。參見謝添、李洋.刑事訴訟非羈押人員數字監(jiān)控的實踐與探索——以浙江省杭州市西湖區(qū)“非羈碼”使用為視角［J］.中國檢察官，2021（7）：34.

②《刑事訴訟法》第81條第1款規(guī)定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。”③最高法《解釋》第350條規(guī)定：“人民法院應當將被告人認罪認罰作為其是否具有社會危險性的重要考慮因素。被告人罪行較輕，采用非羈押性強制措施足以防止發(fā)生社會危險性的，應當依法適用非羈押性強制措施?！睉斪⒁獾氖?，該條仍然將羈押性強制措施的適用與否與被告人所犯罪行相掛鉤，實則未擺脫“羈押具有懲罰作用”的桎梏，這一點在下文亦會論及。

④參見王祿生.論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于303萬判決書大數據的自然語義挖掘［J］.清華法學，2018（6）：130-131.值得注意的是，該文區(qū)分了“逮捕率”與“審前羈押率”的計算，前者近似于本文的捕訴比Ⅰ，后者近似于本文的捕訴比Ⅱ，區(qū)別在于該文計算二者時以刑事案件被告人總數為分母，不過這不妨礙對逮捕人數和審前被羈押人數的比較。

⑤1996年《刑事訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕?！?/p>

⑥《審查逮捕質量標準》第26條規(guī)定：“具有下列情形之一的，屬于辦案質量有缺陷：（一）批準逮捕后，犯罪嫌疑人被依照刑事訴訟法第一百四十二條第二款決定不起訴或者被判處管制、拘役、單處附加刑或者免予刑事處罰的。但符合本標準第五條第六項以及第二十三條有關依法從寬處理規(guī)定的情形除外……”第25條規(guī)定：“具有下列情形之一的，屬于錯不捕：……（三）上級人民檢察院發(fā)現(xiàn)下級人民檢察院不批準逮捕的決定違反刑事訴訟法和本標準的有關規(guī)定，改為批準逮捕，經人民法院審理判處有期徒刑以上刑罰并已發(fā)生法律效力的?！?/p>

⑦《刑事訴訟法》第91條規(guī)定：“公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內，提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。人民檢察院應當自接到公安機關提請批準逮捕書后的七日以內，作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。人民檢察院不批準逮捕的，公安機關應當在接到通知后立即釋放，并且將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候審、監(jiān)視居住條件的，依法取保候審或者監(jiān)視居住?！?/p>

⑧《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱公安機關《規(guī)定》）第129條第3款規(guī)定：“……‘結伙作案’，是指二人以上共同作案?！?/p>

⑨《刑事訴訟法》第98條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放；需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監(jiān)視居住?！?/p>

⑩《美國法典》第18編，第3142（e）條。

?譬如《德國刑事訴訟法》第112a條第（1）款規(guī)定被追訴人必須有可能再犯與《德國刑法典》第174條、174a條、176條、238條第（2）款、第（3）款等相同性質的犯罪才能適用預防性羈押。我國臺灣“刑事訴訟法”第101—1條規(guī)定“被告經法官訊問后，認為犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反復實行同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之……”其后列舉了十一項得以適用預防性羈押的犯罪情形。

?隆安律師事務所網.參見李維強.對我國刑事訴訟中羈押期限的梳理和反思［EB/OL］.（2015-01-30）［2022-07-03］.http://www.longanlaw.com/legals/6015.html/。實務中念斌案、鄒俊敏案等案件被告人被羈押時長甚至超過8年。

?《刑事訴訟法》第81條第3款規(guī)定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕?！?/p>

?最高檢《規(guī)則》第579條第1款規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，應當向辦案機關提出釋放或者變更強制措施的建議：……（三）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的……”

?《美國法典》第18編，第3142（f）條共規(guī)定了兩類七種啟動羈押聽證程序的條件，且一般情形下羈押聽證應在被追訴人被帶至法官面前后立即展開。《德國刑事訴訟法》第118條第（1）款規(guī)定在羈押復審程序中，被追訴人可以申請口頭聽證，法院也可依職權自由裁量。

?如《關于適用刑拘直訴機制，辦理刑事案件的若干意見（試行）》（魯高法〔2020〕28號）第1條規(guī)定：“刑拘直訴機制是指對于基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，案件事實清楚，證據確實、充分，犯罪嫌疑人認罪認罰的，公安機關經犯罪嫌疑人同意，對其拘留后可以不再提請審查批準逮捕或者變更強制措施，在偵查終結后直接移送人民檢察院審查起訴，公安機關、人民檢察院、人民法院應當在刑事拘留期限內完成偵查、起訴、審判工作?！?/p>