朱 文 玉，姜 彬 彬

(東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，哈爾濱 150036)

短視頻傳播復(fù)制快捷化、簡單化、成本的低廉化使之迅猛發(fā)展的同時，隨之而來的是頻發(fā)的侵權(quán)問題。2021年12月15日中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標準細則》(以下簡稱《細則》)中第93條即為防止侵權(quán)規(guī)定了未經(jīng)授權(quán)不得對各類視聽作品實施剪切、改編行為，由此二次創(chuàng)作短視頻的侵權(quán)問題再次引發(fā)學(xué)界及業(yè)界關(guān)注，二次創(chuàng)作短視頻的合法性生存空間在何處？解說類短視頻、評論諷刺類短視頻以及剪輯類短視頻等采用剪輯、重組、配音、解說等方式在原視頻的基礎(chǔ)上或利用已經(jīng)發(fā)表的音樂、電影、電視等素材進行的二次創(chuàng)作行為，視頻制作人不論出于何種目的在制作視頻過程中都會不同程度涉及對原作品的使用，這種使用與原作品構(gòu)成何種關(guān)系，與原作品在創(chuàng)作內(nèi)容及目的上是否有較大的轉(zhuǎn)換，是否對原作品構(gòu)成了侵權(quán)，解決這些問題的關(guān)鍵在于這種使用是否構(gòu)成合理使用，是否可將“轉(zhuǎn)換性使用”納入合理使用的考量要素。以轉(zhuǎn)換性使用為視角探討二創(chuàng)短視頻的合法性問題在公眾與原作品作者間發(fā)揮著動態(tài)的利益調(diào)節(jié)器作用，對于解決當(dāng)前的二創(chuàng)短視頻侵權(quán)問題具有一定的現(xiàn)實及理論意義。

一、 轉(zhuǎn)換性使用的發(fā)展及在美國的適用

“轉(zhuǎn)換性使用”目前在理論界以及實務(wù)界并沒有一個明確的內(nèi)涵。“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的核心要義在于新作品的內(nèi)容或目的與原作品在意義傳遞、價值表達等方面所形成的轉(zhuǎn)換性程度，進而判斷新作是否構(gòu)成合理使用。具言之，原作作品構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”須滿足以下條件：一是新作品須增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念，并非單純的重現(xiàn)原作品；二是新作品須賦予原作品新的功能、價值或性質(zhì)，要求新作品具備一定的獨創(chuàng)性，具有不同于原作品的獨特價值?；诖丝芍獦?gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的前提是對作品作出新的闡述或表達，并使之產(chǎn)生明顯區(qū)別于原作品的效果?！稗D(zhuǎn)換性使用”最早是美國Leval法官在《Harvard Law Review》的《Toward a Fair Use Standard》一文中評論“Sony”案提出的，隨后在“Campbell”案中首次將“轉(zhuǎn)換性使用”適用于滑稽模仿、嘲諷類視頻侵權(quán)案件中。后在司法實踐的發(fā)展下逐漸延伸至具有新的美感、內(nèi)涵的作品以及具有新的功能、目的的作品。多篇實證性研究文章認為，在美國“轉(zhuǎn)換性使用”已逐漸構(gòu)成法官合理使用判斷的核心要素。

在美國轉(zhuǎn)換性使用按類型可分為表達上的轉(zhuǎn)換以及目的上的轉(zhuǎn)換。其中，表達上的轉(zhuǎn)換主要適用于挪用藝術(shù)領(lǐng)域，主要考察作品是否對原作品在內(nèi)容上作出了較大改變，是否形成了新的作品表現(xiàn)形式、具有新的內(nèi)涵及美學(xué)價值。在2013年Cariou v. Prince 案中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院即認可了挪用藝術(shù)作品中構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。同年在Seltzer v. Green Day案中，被告使用了原告的畫作用于巡演歌曲的背景圖，美國第九巡回上訴法院也認定該新作品在內(nèi)容的表達方面構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用，認為其屬于變革性地使用該畫作，與原作無密切聯(lián)系，且沒有過分的商業(yè)性目的。后來在美國發(fā)生的拼貼畫案、搜索引擎縮略圖案，以及出于公益目的將書籍電子化的數(shù)字圖書館案等均適用了轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則進行審理。但近年來“內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換”這一評判標準逐漸受到學(xué)者以及司法實踐中的質(zhì)疑，逐漸意識到從內(nèi)容轉(zhuǎn)換上進行判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用不夠嚴謹，法官在對“內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換”與演繹作品的區(qū)別的認定上存在一定困難，演繹作品的核心要義包含著對原作品進行二次利用，與內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換要求一致，若新作品構(gòu)成內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換則須超越演繹作品對原作品內(nèi)容的使用，而這一判定只能依靠法官主觀的自由裁量權(quán)。如在Kienitz一案中，聯(lián)邦第七巡回上訴法院即否定了新作品對于原作品在內(nèi)容上所作出的改變，而是側(cè)重考慮了使用行為對原作品構(gòu)成的市場影響以及新作品是否帶有演繹性質(zhì)。目的上的轉(zhuǎn)換主要適用于不同于原作品的目的而創(chuàng)作出來的新的作品，比如出自評論、滑稽模仿、諷刺、喜愛等目的而對原作品進行二次創(chuàng)作。在美國司法實踐中，“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的適用主要考慮以下幾個方面：一是判斷作品“轉(zhuǎn)換性”程度。轉(zhuǎn)換性程度越高，構(gòu)成合理使用的可能性越大。關(guān)于對程度的判斷美國司法裁判中并未形成統(tǒng)一的標準，部分法院會考慮二次創(chuàng)作的作品是否有利于公共利益的實現(xiàn)。二是判斷新作品是否構(gòu)成目的或內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換。內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換主要強調(diào)對原作品進行形式、內(nèi)容表達等方面的改變。目的上的轉(zhuǎn)換相較內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換判斷復(fù)雜，法院需要考慮二次創(chuàng)作中使用原作的目的，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用須新作品與原作品在目的上具有明顯差異，體現(xiàn)作者具有獨創(chuàng)性的安排、表達。此外，對原作品經(jīng)濟層面的影響亦是美國司法實踐中進行具體適用的判斷標準，二次創(chuàng)作中只有將原作作為其創(chuàng)作素材或創(chuàng)作工具，而非將原作作為獲取經(jīng)濟利益的工具時，才有可能適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。新作品的創(chuàng)作時長也在法院考慮的范圍內(nèi)。當(dāng)前美國司法實踐中正從“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”向“目的性轉(zhuǎn)換”進行轉(zhuǎn)移。美國法院有時為避免新作品對原作品的使用是否構(gòu)成演繹行為的分析，轉(zhuǎn)而從新作品是否具有公共利益屬性角度出發(fā)認定作品的性質(zhì)，來判定其是否構(gòu)成合理使用。

縱觀“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則在美國的發(fā)展及適用，首先，我們能夠看出“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則作為判定是否構(gòu)成合理使用的因素之一，在美國司法實踐的適用中較為成熟，其在保護二次創(chuàng)作者合理使用原作品權(quán)利與限制原作品權(quán)利人獨占作品權(quán)利二者之間發(fā)揮著重要作用。其次，基于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的靈活性以及包容性為新型的作品類型提供了更廣闊的生存空間，其對于當(dāng)前新型的疑難作品使用問題提供了新的解決路徑，一定程度上平衡了著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)對作品的保護與限制。同時，不可忽略的是在美國“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的發(fā)展過程中，我們也看到了它顯露出來的問題，“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則存在擴張性適用的風(fēng)險，導(dǎo)致新作品在內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換難以與演繹作品進行區(qū)分，有學(xué)者及法官明確提出過于傾向轉(zhuǎn)換性使用會威脅到演繹作品，使得演繹作品的適用范圍變窄，原作品權(quán)利人的著作財產(chǎn)權(quán)可能會遭受損失，影響其創(chuàng)作的積極性。而且這一判斷過程中法官的自由裁量權(quán)過大。這即提示我們當(dāng)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則越來越多地被適用到不同類型的著作權(quán)侵權(quán)案件中時，須明確轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的擴張性適用與演繹作品之間界限模糊的風(fēng)險，避免轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的過度擴張。

總而言之，“轉(zhuǎn)換性使用”對于判定是否構(gòu)成合理使用仍然發(fā)揮重要作用，可為我國當(dāng)前出現(xiàn)的“二創(chuàng)短視頻”的侵權(quán)判定提供相應(yīng)的借鑒，雖然美國轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則存在擴張性適用等風(fēng)險，但從其司法實踐中近年來偏向?qū)δ康男赞D(zhuǎn)換要素進行分析時，能夠看出對該規(guī)則適用進行限制的苗頭，當(dāng)然這也提醒我們在“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則本土化的過程中要制定嚴格標準及合理的限制。一方面，當(dāng)前我國合理使用制度中并未將轉(zhuǎn)換性使用納入其考量標準中，但是司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)將“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則應(yīng)用到裁判中的現(xiàn)象。而在判斷二創(chuàng)短視頻是否構(gòu)成對原作品的侵權(quán)時，引用美國“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則更易于對其進行侵權(quán)判定，故轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的引入有其必要性及可行性。另一方面，根據(jù)美國“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的具體適用標準可知“轉(zhuǎn)換性使用”本身就包含了對原作品進行再次創(chuàng)作，具有新的表達方式、新的功能、新的目的、新的意義的二創(chuàng)短視頻具備成為新作品的要素，以該判斷要素為基礎(chǔ)從轉(zhuǎn)換性使用角度分析二創(chuàng)短視頻存在的合法性，對于緩解當(dāng)前在二創(chuàng)短視頻領(lǐng)域的侵權(quán)現(xiàn)象具有一定價值。此外，美國司法實踐中在進行“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的適用時所考慮到的新作品與原作品的比例大小、創(chuàng)作時長、對原作品的經(jīng)濟影響等因素，這其中的單獨一個因素并不能決定作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，故我國法院在具體案件審理中可以將此類影響因素作參考性適用，而非單獨決定性因素。“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的引入，對我國當(dāng)前判斷二創(chuàng)短視頻作品是否構(gòu)成合理使用進而避免侵權(quán)具有關(guān)鍵意義，同時也為公眾提供了新的創(chuàng)作元素，進而實現(xiàn)了著作權(quán)法豐富公眾知識，傳播并繁榮文化事業(yè)的目的。

二、轉(zhuǎn)換性使用視角下二次創(chuàng)作短視頻的合法性分析

(一)法律基礎(chǔ)

當(dāng)前《著作權(quán)法》第4條第1款第2項規(guī)定的“適當(dāng)引用”類型的作品不能完全涵蓋新型作品類型的范圍。有學(xué)者也建議將轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則納入該款項中進行解釋，本文認為該款第2項中明確規(guī)定了出于介紹、評論、說明三種目的而適當(dāng)引用他人作品的方可構(gòu)成合理使用，其中基于“評論、介紹、說明”的目的確實屬于進行“目的性轉(zhuǎn)換”分析時所考慮的范疇，但新作品的創(chuàng)作只有基于評論、介紹、說明此三種目的的才有構(gòu)成合理使用的可能，那么便排除了諸如戲仿、滑稽模仿或者出于單純喜歡某一作品的目的而進行二次創(chuàng)作的作品。同時，“適當(dāng)引用”在對原作的使用數(shù)量及比例上的把控有著較為嚴格的判定標準，那么便將諸如挪用藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)大多以原作的核心內(nèi)容作為其作品構(gòu)成的作品類型排除在外，但從挪用藝術(shù)作品所呈現(xiàn)出的獨特表達效果來看，毫無疑問這類作品具備一定的新穎性及獨創(chuàng)性。由于這類作品的創(chuàng)作是建立在原作品的內(nèi)容之上，所以對于原作品的使用比例往往較大，但是不能否認這類作品在目的轉(zhuǎn)換上所作出的創(chuàng)新性。再比如某些二次創(chuàng)作的短視頻引用的原作品比例達到了7成以上，但其同樣具備相當(dāng)?shù)莫殑?chuàng)性，完全符合轉(zhuǎn)換性使用的標準，我們也不能否認此種作品存在的合理性。此外，著作權(quán)法中雖然對合理使用制度規(guī)定了兜底性的條款，一定程度上緩解了新型作品的產(chǎn)生對我國著作權(quán)制度進行的沖擊，但是其規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”也存在法律上的盲區(qū)。若并無任何一部法律、法規(guī)對其進行規(guī)定時該如何進行司法裁判，法官又會陷入“造法”的困局。當(dāng)然我們在看到第24條合理使用制度列舉式的作品使用類型有其局限性的同時，也存在著將“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則融入“三步檢驗法”的契機。

“三步檢驗法”具備接納“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的適用空間。在2020年修正的《著作權(quán)法》首次將合理使用制度的“三步檢驗法”明確規(guī)定在第24條的一個條款中，使得“三步檢驗法”在法律效力層面成為了使用作品的限制條款?！叭綑z驗法”是除列舉的12項法定情形之外出現(xiàn)的對作品不同類型使用時所需要判定的要件，以應(yīng)對新技術(shù)背景下出現(xiàn)的新作品類型。目前司法實踐中發(fā)生的有關(guān)二創(chuàng)短視頻案件多根據(jù)第24條進行侵權(quán)認定，即主要從二創(chuàng)短視頻是否影響原作正常使用，是否損害原作品權(quán)利人的合法權(quán)益等方面進行判斷，側(cè)重于考量作品使用的目的以及新作品對原作品在市場等經(jīng)濟因素方面產(chǎn)生的影響。這與“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則中進行目的性轉(zhuǎn)換的判斷標準不謀而合。在“杭州菲助科技”一案中，法院則通過分析作品的使用目的來判斷作品是否構(gòu)成合理使用。對作品進行使用目的上的分析即是對作品是否具有“目的性轉(zhuǎn)換”的分析，而“目的性轉(zhuǎn)換”的分析是“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的核心步驟，可以看出“三步檢驗法”與轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則存在理念上的融合之處。雖然當(dāng)前基于合理使用制度中“三步檢驗法”對于目前諸如二創(chuàng)短視頻新型創(chuàng)作模式所形成的作品不能進行有效的侵權(quán)判定，限制了公眾接觸作品的自由，存在一定的局限性，但能夠發(fā)現(xiàn)將我國的“三步檢驗法”通過擴大解釋的方法具備接納除目的性轉(zhuǎn)換及相關(guān)市場因素外轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則其他判定要素的空間，我國合理使用制度存在轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則適用的土壤及相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)承認的是二創(chuàng)短視頻這一類型作品雖以他人作品為創(chuàng)作素材，但其基于評論、解說等目的進行剪輯、重組等行為，使其最終形成的作品與原作品相比在內(nèi)容的呈現(xiàn)以及目的的表達上往往會存在較大差異，當(dāng)新作品具備了新的價值、新的內(nèi)涵，與原作品形成一定轉(zhuǎn)換時，應(yīng)當(dāng)判定其屬于合理使用。故《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)對于構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的二次創(chuàng)作作品賦予相應(yīng)的合法性。若創(chuàng)作者因囿于二創(chuàng)短視頻缺少相應(yīng)的合法性依據(jù)而招致侵權(quán)風(fēng)險機率增加，于作品的傳播與再創(chuàng)作實屬無益。

(二)現(xiàn)實基礎(chǔ)

自步入網(wǎng)絡(luò)時代以來，網(wǎng)民利用互聯(lián)網(wǎng)的資源進行創(chuàng)作的情形并不少見，而短視頻的二次創(chuàng)作已經(jīng)成為常態(tài)。每位公民都享有言論自由權(quán)，可進行不受干涉的思想、情感、主張等表達，這是憲法予以明確保障的，創(chuàng)作亦是言論自由的一種表現(xiàn)方式，公民的創(chuàng)作自由應(yīng)當(dāng)受到法律的保護?！吨鳈?quán)法》在保護創(chuàng)作者著作權(quán)的同時，限制了公眾對已創(chuàng)作作品的使用，這是著作權(quán)與創(chuàng)作自由之間存在的天然矛盾。這種矛盾在二次創(chuàng)作短視頻這一行為中體現(xiàn)得更為明顯。建立在原作品的某些或部分要素之上進行的創(chuàng)作的二創(chuàng)短視頻，基于或欣賞、或評論、或諷刺等不同于原作的目的，使其與原作品存在根本性差異，這即是表達創(chuàng)作自由的方式之一。在轉(zhuǎn)換性使用理論視角下，二次創(chuàng)作短視頻的內(nèi)容或素材雖來自創(chuàng)作者，但其賦予了原作品素材不同的使用方式，當(dāng)新作品未與原作品構(gòu)成替代關(guān)系，且未與原作品形成經(jīng)濟上的競爭，應(yīng)當(dāng)符合合理使用之條件。在2015年上海知識產(chǎn)權(quán)法院審理的美影廠著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，即根據(jù)二次創(chuàng)作的作品在表現(xiàn)形式、價值意義、表達目的等方面都與原作形成了根本上的差別，認為其從根本上改變了原作品的藝術(shù)價值功能，從而認可了將動畫人物美術(shù)作品被引用在電影海報中適用于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，判定其構(gòu)成合理使用。又如在陳英紅訴奇虎公司、聚效公司一案中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院從目的性轉(zhuǎn)換方面認為被告使用原告縮略圖具有轉(zhuǎn)換性使用功能，判定其構(gòu)成合理使用。一部作品的創(chuàng)作或多或少地都會受到已有作品的影響或是對已有作品進行借鑒，那么轉(zhuǎn)換性使用作為激勵“二次創(chuàng)作”的合法性基礎(chǔ)應(yīng)該受到認可。借助轉(zhuǎn)換性使用判斷二次創(chuàng)作短視頻是否具有新的內(nèi)涵、變革性，是否構(gòu)成合理使用屬于法律上的問題，非簡單輿論問題。《細則》中對于影視作品的剪切、改編嚴格限制經(jīng)授權(quán)后才能使用，原作者所享有的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護，與此同時也不能忽略二次創(chuàng)作者對信息的獲取以及創(chuàng)作自由。思想自由是私法自治原則的精神內(nèi)核之一，這也與知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)不謀而合。尤其在科技發(fā)展迅速、更加民主化的今天，作品創(chuàng)作形式多樣，更應(yīng)當(dāng)保障二次創(chuàng)作者合法的表達自由。當(dāng)前的合理使用制度并不能很好地解決在二次創(chuàng)作短視頻領(lǐng)域中所發(fā)生的侵權(quán)現(xiàn)象，也不足以緩解作者享有的著作權(quán)權(quán)利與作品創(chuàng)作自由之間的矛盾，而在判斷合理使用時加入轉(zhuǎn)換性使用的考量因素有助于此種矛盾的解決。此外關(guān)于構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的二次創(chuàng)作的短視頻，基于其不同于原作的獨特表達，普通理性公眾具備自覺辨別其與原作品不同之處的能力，能夠主動分辨出作品在表達方式與創(chuàng)作的目的上與原作形成的對比，以及是否形成了一定的轉(zhuǎn)換性。這也是二次創(chuàng)作短視頻作品能否適用轉(zhuǎn)換性規(guī)則構(gòu)成合理使用的重要保證。

(三) 理論基礎(chǔ)

1.利益平衡原則：適用之基礎(chǔ)。 利益平衡原則旨在調(diào)節(jié)著作權(quán)人及公眾利益之間的矛盾。在二次創(chuàng)作短視頻中該矛盾更是愈加顯現(xiàn)，當(dāng)前著作權(quán)人的權(quán)利存在擴張的趨勢，一定程度上壓縮了后續(xù)創(chuàng)作者的創(chuàng)作空間，由此導(dǎo)致創(chuàng)作成本的提升。在此種情況下應(yīng)更加注重著作權(quán)人與不特定的使用者之間的利益平衡，合理使用制度正是連結(jié)與平衡二者關(guān)系的關(guān)鍵手段。將轉(zhuǎn)換性使用納入判斷二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成合理使用中，以科學(xué)合理的標準進行判定，將利益平衡原則貫徹其中，能夠滿足二次創(chuàng)作者對在先作品的需求，以保障創(chuàng)作自由，帶動視聽產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。

知識產(chǎn)權(quán)的一個制度功能在于為知識產(chǎn)品的資源配置提供相應(yīng)的交易機制，使處于靜態(tài)的知識產(chǎn)品通過市場利用可以動態(tài)流動，并產(chǎn)生相應(yīng)的價值。過度的保護與嚴格的限制不符合《著作權(quán)法》的立法目的，有也礙作品的創(chuàng)作與傳播。在面對二次創(chuàng)作短視頻在市場流通的情況下，判斷創(chuàng)作者對原作品的使用是否構(gòu)成合理使用以阻卻侵權(quán)的發(fā)生，對于作品的創(chuàng)新、言論的自由表達有極大的意義。不特定的使用者進行二次創(chuàng)作這一行為會帶動作品的再利用、再創(chuàng)造，在盤活原作品的同時，又產(chǎn)生了具有新的表達含義、新功能的新作品?！稗D(zhuǎn)換性使用”是保證版權(quán)法界限內(nèi)“自由呼吸”的合理使用原則的核心。亦如在王莘案中法院從保護相關(guān)公眾的利益及保護作品傳播角度出發(fā)，認定被告所實施的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不屬于對原作品的價值的再現(xiàn)或替代，進而判斷該行為構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用賦予了合理使用新的考量標準，將轉(zhuǎn)換性使用作為判斷是否構(gòu)成合理使用的因素之一，提升了其應(yīng)對現(xiàn)代社會層出不窮的新型作品形式的包容度，同時也使得合理使用制度再次煥發(fā)活力。

2.“抽象物”理論：適用之契機。 “抽象物”理論是由學(xué)者扎霍斯提出，其在《知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)》中指出：知識產(chǎn)權(quán)是基于抽象物而產(chǎn)生的一種具有獨占性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，其依賴于人類精神生活而存在。根據(jù)這一理論，我們可以進而言之，在著作權(quán)領(lǐng)域具體表現(xiàn)為通過保護權(quán)利人將其思想表達在書本、畫冊、影片、視頻等一些物質(zhì)載體上來保護其權(quán)利，而這些物質(zhì)載體便是將作者的無形思想有形化，并使之具有了相關(guān)的財產(chǎn)意義。當(dāng)公眾想要使用該物質(zhì)載體時應(yīng)當(dāng)事先征求抽象物所有人的同意，這就產(chǎn)生了一種具有明顯人身依賴性的獨占使用的權(quán)利，那么據(jù)此可能會產(chǎn)生一種“威脅權(quán)力”，造成分配不均衡的“危險”，易阻礙作品的流通。在二次創(chuàng)作短視頻這一活動中，當(dāng)然的涉及對原作品的使用，在保障使用者對作品進行利用時避免作品權(quán)利人對作品行使獨占性權(quán)利，如何在保證作品使用與保護權(quán)利人相關(guān)權(quán)利之間平衡是值得考量的。合理使用制度在一定程度上做到了兩者的平衡，而“轉(zhuǎn)換性使用”的適用則更進一步保證了二者的平衡。若不管出于何種目的、進行何種形式的二次創(chuàng)作行為都要獲得權(quán)利人的許可，那么普通大眾的創(chuàng)作成本就會大幅提升?！俺橄笪铩崩碚摓檗D(zhuǎn)換性使用提供了適用上的依據(jù)，防止權(quán)利人利用其獨占權(quán)利影響作品的有效傳播與創(chuàng)造。二創(chuàng)短視頻作為新技術(shù)發(fā)展的成果，在作品的利用方式方面發(fā)生了改變，對權(quán)利人利益進行保護的同時，也應(yīng)帶動作品在傳播、激勵創(chuàng)新等方面所發(fā)揮的作用。若使用者以新的目的、新的表達方式、新的視角等對原作品進行二次創(chuàng)作，構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”時，并不會對原作者的著作權(quán)造成損害，應(yīng)當(dāng)給予其創(chuàng)作作品的自由，以保障公眾接觸并利用作品的權(quán)益，更好地推動視聽作品的流通與再創(chuàng)新。

三、轉(zhuǎn)換性使用視角下二次創(chuàng)作短視頻的立法解釋與裁判立場

(一) 立法解釋

2011年在最高人民法院印發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)審判意見中曾提出以“四要素標準”來判定作品是否構(gòu)成合理使用，其中要素之一“作品使用行為的性質(zhì)與目的”即暗含著對轉(zhuǎn)換性使用的判斷。但該意見最終未被著作權(quán)法所采納，在2020年新修訂的《著作權(quán)法》第24條中也并未包含轉(zhuǎn)換性使用這一判斷要素?？梢娔壳霸诙?chuàng)短視頻中適用該判斷規(guī)則缺少效力層級高的立法規(guī)定。同樣作為大陸法系國家的德國，其在著作權(quán)法中對“原作品的引用”設(shè)置了多個條文表述，明確規(guī)定了自由使用制度，并設(shè)置專門條款規(guī)定“引用”的情形，那么在作品構(gòu)成引用的條件下，可以適用合理使用制度，大大地擴充了公眾對接觸并使用作品的自由。我國的著作權(quán)法并未如德國法一般對原作品的引用作出詳細的規(guī)定，所以有必要增強我國的合理使用制度的判斷彈性，以適應(yīng)當(dāng)前的新技術(shù)帶來的作品在產(chǎn)生方式上的變化。

有學(xué)者提出要擴大解釋《著作權(quán)法》第24條第(二)項，為轉(zhuǎn)換性使用的適用提供解釋空間；亦有部分學(xué)者贊同將轉(zhuǎn)換性使用融入“三步檢驗法”中進行適用；也有學(xué)者主張構(gòu)建合理使用的“雙層結(jié)構(gòu)模型”，并通過“三步檢驗法”解釋轉(zhuǎn)換性使用的合理性。從立法技術(shù)、實施可能性等角度考慮，筆者主張將第24條作為一項彈性條款，將“轉(zhuǎn)換性使用”這一判斷要素納入“三步檢驗法”中進行綜合考量，從“三步檢驗法”的后兩步入手，進行擴大解釋，考量適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的判定要素對新作品是否構(gòu)成合理使用進行判斷，使該條款具備接納新作品的適用空間，擴充合理使用制度。二次創(chuàng)作短視頻的類型主要包括評論諷刺類、解說類、剪輯類短視頻，創(chuàng)作者對原作品進行二次創(chuàng)作的目的一般是出于評價、模仿的目的進行的，在該目的下形成的作品與原作相比具有一定的轉(zhuǎn)換性，法律應(yīng)當(dāng)認定其對已發(fā)表作品使用的合法性。故從避免大動干戈進行立法活動的角度考慮，不在12類明確規(guī)定的作品類型之外另行增設(shè)新的作品類型，而是對合理使用制度中的“三步檢驗法”進行延伸性解釋，將“轉(zhuǎn)換性使用”納入其判斷標準，將二次創(chuàng)作者對原作品部分素材的未給付報酬、未經(jīng)原作者同意的行為以轉(zhuǎn)換性使用進行判斷，判斷其轉(zhuǎn)換性程度的高低，與原作品在目的、內(nèi)容上所展現(xiàn)的東西區(qū)別，加之對社會公眾利益的衡量，進而分析其是否構(gòu)成合理使用。

(二) 裁判立場

“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則所具備的包容性及輻射性，能夠涵蓋當(dāng)前出現(xiàn)的新型作品類型并分析其是否構(gòu)成合理使用進而避免侵權(quán)，激發(fā)創(chuàng)作活力，但與此同時也正是因為該規(guī)則的這種包容性賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，所以如何避免自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使則需要進一步明確裁判立場，設(shè)置具體的適用標準。

1. 明確轉(zhuǎn)換性使用的判定標準。 在二次創(chuàng)作短視頻中，判斷作品是否構(gòu)成對原作品的轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)當(dāng)采取何種標準，是判斷構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的前提。對該標準的界定目前主要存在三種觀點：普通公眾視角、普通理性公眾視角以及專業(yè)藝術(shù)家視角。通過分析認為，法院在判斷二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成對原作品的侵權(quán)時應(yīng)當(dāng)以相關(guān)領(lǐng)域的普通理性公眾視角為標準。短視頻的創(chuàng)作相對而言較為容易，但基于短視頻質(zhì)量的參差不齊在制作群體上也存在專業(yè)與業(yè)余之分，有些技術(shù)上的操作作為普通公眾并不知悉，在進行轉(zhuǎn)換性判斷時存在知識技術(shù)上的盲區(qū)。而若以專業(yè)人員的視角進行界定，在技術(shù)的認定上定然是專業(yè)且穩(wěn)妥的，但嚴格界定的同時帶來的則是更易判定二次創(chuàng)作者構(gòu)成侵權(quán)現(xiàn)象的產(chǎn)生，會限制作品的創(chuàng)作，進而不能滿足普通觀眾對二次創(chuàng)作短視頻的需求，容易導(dǎo)致權(quán)利人與社會公眾利益之間的矛盾，同時對法官的專業(yè)素養(yǎng)要求過高。而以相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)普通理性公眾的視角進行界定則是個適宜的選擇，既能夠滿足社會公眾對二次創(chuàng)作的短視頻的一般欣賞需求，不損害社會公眾利益，“相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)”又兼顧了判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的專業(yè)性標準，使得判斷更加科學(xué)準確，法官在進行界定時可操作性更強。

2. 明確轉(zhuǎn)換性使用的具體判定要素。 首先，進行目的轉(zhuǎn)換性判斷。具體包括判定二次創(chuàng)作的短視頻與原作品之間在表現(xiàn)方式、表達目的上的區(qū)別；是否僅是將原作品作為二次創(chuàng)作中的工具素材；是否是出于對原作品的評論、諷刺、滑稽模仿等目的而進行短視頻的創(chuàng)作，衡量目的性轉(zhuǎn)換的程度，來判斷新作品是否構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用。同時，該目的中的公共利益這一因素占據(jù)著重要地位，其決定作品的傳播范疇以及作品所涵蓋的類型，從保障社會公眾接收信息的多樣化，促進文化的傳播與多樣性角度考慮，二次創(chuàng)作短視頻領(lǐng)域是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)衡量公眾的合理需求。其次，進行內(nèi)容轉(zhuǎn)換性的判斷。法院可從新作品對原作品的借鑒程度、所占比例大小以及表達內(nèi)容方面進行衡量，但原作品內(nèi)容占比的大小與二次創(chuàng)作者是否能夠創(chuàng)作出獨特內(nèi)容的新作品之間不存在直接的聯(lián)系，僅是判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性適用的參考因素。也有學(xué)者提出可考慮二次創(chuàng)作形成的新作品所花費的時間成本，成本越高構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的可能性越大。筆者以為二者之間并不存在此種關(guān)聯(lián)關(guān)系，二次創(chuàng)作的作品時間成本高低與否實際與作者的能力以及創(chuàng)作的形式有關(guān)，比如將小說改編成影視劇這一活動所花費的時間成本是較高的，但是其并不能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。

在此，需要指出的是構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的作品與演繹作品之間存在根本性的差別，尤其是針對構(gòu)成內(nèi)容上轉(zhuǎn)換性使用的作品。比如將一本漫畫制作成一部動畫片，這種創(chuàng)作行為會改變原作的性質(zhì)，可能會對其中的內(nèi)容加以改變，使得原作品產(chǎn)生新的內(nèi)涵，那么此時認定其是按照轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則構(gòu)成合理使用還是以演繹作品的規(guī)則進行適用呢。針對這一問題主要在于分析其是對原作品的替代，還是對原作品的補充與顛覆，若只是對于原作的替代，僅是對作品表現(xiàn)形式的改編，那么則認為構(gòu)成演繹作品；只有與原作品形成補充關(guān)系，二者形成相互獨立的地位，才有適用轉(zhuǎn)換性使用的余地?；趯υ髌愤M行改編構(gòu)成演繹作品時，這種程度的改編屬于在原作品作者預(yù)期范圍內(nèi)進行的改編活動，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的二創(chuàng)短視頻的改編行為須超出原作品作者對作品預(yù)期的市場范圍時，形成的作品在內(nèi)容、形式、目的等方面與原作相比有較大差異。可看出二者之間最明顯的差異在于構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的作品對原作的使用是邊緣性質(zhì)的，其比演繹作品更能體現(xiàn)二次創(chuàng)作者的獨創(chuàng)性；而演繹作品是在原作基礎(chǔ)上形成的，原作構(gòu)成了演繹作品的內(nèi)核。也正是基于這一點，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的作品由于具備的獨創(chuàng)性較高，對原作及進行利用時無需經(jīng)權(quán)利人同意，也無需支付報酬。內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換并非構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的必要條件。當(dāng)前美國的司法實踐中也著重對“目的性轉(zhuǎn)換”進行判斷，僅從內(nèi)容的轉(zhuǎn)換上判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用有失偏頗，且存在轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則擴張性適用的風(fēng)險。我國有學(xué)者也對“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換使用”的正當(dāng)性提出合理懷疑。故我國法院在判斷二創(chuàng)短視頻是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時可著重考慮作品的目的性轉(zhuǎn)換，輔之以內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換進行判斷，進而分析其是否構(gòu)成合理性使用。

再次，考慮二次創(chuàng)作作品的市場因素，這也是判定其是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的一個重要因素。在谷阿莫事件中，其二次創(chuàng)作的關(guān)于對電影解讀的視頻雖未向公眾收費，但是其作為專業(yè)的二次創(chuàng)作者長期簽約視頻平臺，視頻播放量巨大，不能阻止其從商家廣告投入中獲取收益，那么此時其利用原作品所創(chuàng)作的新視頻使得公眾對原作品有所了解，我們無法判斷普通公眾在看完視頻后是否還會選擇觀看原作品，但是能夠確信其在一定程度上會影響原作品的市場份額。故在判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性時，不能忽略對市場因素的考量，需明確二者并非是對立的關(guān)系。在保障二次創(chuàng)作者創(chuàng)作自由的同時，不能損壞著作權(quán)法的利益激勵機制，不能對相關(guān)原作品的潛在市場產(chǎn)生影響。當(dāng)二創(chuàng)短視頻在目的及功能上改變原作時，那么此時對于原作品的市場及潛在市場一般不會產(chǎn)生經(jīng)濟競爭，就有構(gòu)成合理使用的可能。另外，作品所具備的公共利益屬性也應(yīng)當(dāng)納入是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用考慮范疇內(nèi)，通過對該要素進行分析以界定著作權(quán)保護邊界與著作權(quán)人的相關(guān)利益，從而保障公眾獲取作品的自由，促進文化的有效傳播。

3. 明確司法裁判中的轉(zhuǎn)換性使用

當(dāng)前“轉(zhuǎn)換性使用”并未被納入《著作權(quán)法》中，按照嚴格法定原則，當(dāng)前我國法院在案件審理過程中并不能以此作為裁判依據(jù)進行判案，但不可否認的是實踐中的確出現(xiàn)了法院利用該規(guī)則進行裁判的案件，在中國裁判文書網(wǎng)中以“轉(zhuǎn)換性使用”為關(guān)鍵詞進行全文檢索，共有60余篇判決書，法院在判決書中引用“轉(zhuǎn)換性使用”主要目的是為判斷被告對原告作品進行再創(chuàng)作這一行為是否構(gòu)成合理使用，法院在判決中引入該規(guī)則將其作為一種學(xué)說來進行釋法說理，存在著法官“造法”而帶來的自由裁量權(quán)過大的風(fēng)險。在當(dāng)前的司法實踐中，法院在判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時，一方面會考慮新作品對原作品進行的轉(zhuǎn)換性程度，包括是否改變了原作品的價值及新作品自身所具備的功能，是否可被歸入“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”范疇內(nèi)，進而判定二次創(chuàng)作的短視頻是否具備私人創(chuàng)作的屬性，免受著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險；另一方面會從利益平衡角度進行衡量，判斷新作品是否有益于文化的傳播，是否符合社會公眾的利益需求。此外，法院亦會考慮新作品與原作的關(guān)系。而在適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的裁判文書中皆以《著作權(quán)法》第24條作為其法律依據(jù)，判定其屬于合理使用?？梢娢覈ㄔ簩⒃摋l款作為適用轉(zhuǎn)換性使用的突破口，將轉(zhuǎn)換性使用作為一種意涵嫁接到其中進行延伸解釋。是故在缺少對“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的適用進行立法的當(dāng)前，針對此現(xiàn)象與其讓地方法院面臨“造法”的尷尬境地，不如由最高法牽頭公布有關(guān)適用該規(guī)則的指導(dǎo)性案例，既能夠解決裁量標準不一的情形，又能夠讓法官判決有案可依，為“轉(zhuǎn)換性使用”尋求司法實踐之基石。將“轉(zhuǎn)換性使用”更好地融入到司法實踐中，由最高法頒布指導(dǎo)性案例來明確其司法地位、裁判標準是當(dāng)前較為可行的措施。美國的轉(zhuǎn)換性使用的確定是在判例中發(fā)展并逐漸完善起來的，我國雖不是判例法國家，但可以利用指導(dǎo)性案例制度明確合理使用中的具體裁判標準，給予轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則適用的空間。

四、結(jié)語

多數(shù)作品創(chuàng)作之初的最終目的即是被傳播、被利用，進而發(fā)揮其所具備的動態(tài)性財產(chǎn)價值?！都殑t》的出臺嚴格限制了利用各類視聽作品進行再次創(chuàng)作的行為，一定程度上削弱了公眾創(chuàng)作自由的權(quán)利。但符合轉(zhuǎn)換性使用的二創(chuàng)短視頻具有新的表達、新的目的具備著作權(quán)法所保護作品的構(gòu)成要素，法律應(yīng)當(dāng)保護其傳播自由，允許二次創(chuàng)作者合理利用他人作品。適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則有助于判斷二次創(chuàng)作短視頻的合法性，在正面保護權(quán)利人相關(guān)權(quán)益的同時，又可側(cè)面阻卻侵權(quán)的發(fā)生，以平衡權(quán)利人的著作權(quán)與創(chuàng)作自由。當(dāng)然在二次創(chuàng)作短視頻領(lǐng)域適用轉(zhuǎn)換性規(guī)則仍然需要不斷在實踐中明確判定標準，從而發(fā)揮其優(yōu)勢價值，完善著作權(quán)合理使用制度。