項婷婷

(淮南師范學(xué)院 法學(xué)院，安徽 淮南 232038)

通常情況，刑法規(guī)范未能有效適用主要基于兩點原因：一是刑法規(guī)范自身規(guī)定不典型、不明確、不完備，需要進一步進行解釋闡明；二是刑法規(guī)范不符合社會發(fā)展需要，需要補充或增刪。針對這兩點，要么是在不改變原刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上予以解釋，要么是直接修改原刑法規(guī)范，即形成了兩種重要的使刑法規(guī)范有效適用的方法：刑法解釋(主要針對前一原因)與刑法修改(主要適用于后一原因)。刑法解釋是對刑法規(guī)范內(nèi)容的闡釋，并沒有超出刑法規(guī)范內(nèi)部框架；刑法修改對刑法規(guī)范內(nèi)容做出的改動或更新，更具突破性，是由量走向質(zhì)的提升，屬于質(zhì)的變化。量變與質(zhì)變間變化的區(qū)域，恰恰是刑法解釋與刑法修改容易產(chǎn)生沖突的區(qū)域，亦是兩者難以確定適用的模糊界域。反觀之，無論是對刑法規(guī)范進行刑法解釋，抑或?qū)π谭ㄒ?guī)范進行修改，其共同的基底即為刑法規(guī)范的有效適用。人類對“規(guī)范”的認知過程，是從“感性認識——理性認識、概念認識——實踐認識、實踐認識——邏輯認識”的過程。對“規(guī)范”的溯源，實則有助于刑法解釋與刑法修改兩者界域的清楚劃分，進而更準確地把握刑法解釋的原則及應(yīng)有的態(tài)度，同時才能更理性地修改刑法。

一、刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實的脫嵌是規(guī)范溯源的實證基礎(chǔ)

刑法作為一門規(guī)范性的學(xué)問，不僅要關(guān)注規(guī)范本身的形成過程，更要探尋既存刑法規(guī)范有效適用的方法。即使刑法規(guī)范在制定時是與事實密切符合的，或者制定本身是嚴謹而科學(xué)的，其都離不開刑法規(guī)范的有效適用，根本原因在于刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實的脫嵌。而這種刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實的脫嵌，直接表現(xiàn)為“事實與規(guī)范關(guān)系的不對稱”(如圖1)。

如上圖，事實與規(guī)范的不對稱實則規(guī)范對事實的無法滿足，雖然基于主觀價值判斷，從共性價值的認識和目的出發(fā)，但仍可能產(chǎn)生事實與規(guī)范相脫嵌的現(xiàn)象。之所以會產(chǎn)生刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實的脫嵌現(xiàn)象，筆者認為，主要包括以下三個方面的原因：

1．原因之一：刑法規(guī)范形成過程的客觀認知局限性和主觀選擇性。

刑法規(guī)范自身的形成過程決定了刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實脫嵌現(xiàn)象產(chǎn)生的必然性。刑法規(guī)范必定是在對諸多紛繁復(fù)雜的經(jīng)驗事實予以過濾、篩選的基礎(chǔ)上，由規(guī)則的創(chuàng)制者對一些經(jīng)驗事實類型化甚至普適性的格式化的過程中形成的。[1]68-69進言之，刑法規(guī)范的形成過程具體包括兩個層面：第一，客觀認知層面。刑法規(guī)范是立法者對經(jīng)驗事實的把握，這一過程實則為主體對客觀世界認識的過程，而經(jīng)驗事實本身是客觀存在的，這里主要是針對既存的經(jīng)驗事實的客觀認知，其必然具有客觀性。然而，事物是不斷發(fā)展變化的，經(jīng)驗事實也不是一層不變的。如，有關(guān)交通安全的刑事立法規(guī)定，從1979年關(guān)于交通肇事犯罪的專條規(guī)定，到1997年增加對“交通肇事后逃逸”及“逃逸致人死亡”兩種情形的刑事處罰，再至《刑法修正案(八)》增設(shè)危險駕駛罪、《刑法修正案(十一)》增設(shè)妨害安全駕駛罪，所有這些刑法規(guī)范內(nèi)容的變動都是對經(jīng)驗事實的真切反映，而這也恰恰反應(yīng)了由于立法者客觀認知的局限性所帶來的刑法規(guī)范對經(jīng)驗事實脫嵌的事后反應(yīng)。因此，從經(jīng)驗事實本身的可變性出發(fā)，基于某一特定狀態(tài)之下的經(jīng)驗事實而制定出來的刑法規(guī)范，必然無法與不斷變化的經(jīng)驗事實相匹配，從而出現(xiàn)刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實脫嵌的現(xiàn)象。第二，主觀能動層面。刑法規(guī)范是立法者對經(jīng)驗事實的篩選，這是立法主體發(fā)揮主觀能動性的過程。申言之，刑法規(guī)范是立法者在把握經(jīng)驗事實的基礎(chǔ)上，對其予以分析，從而抽象出類型化的刑法規(guī)范。要使刑法規(guī)范能夠正確地反映經(jīng)驗事實，就必須對經(jīng)驗事實有充分正確的把握；而這取決于立法者對經(jīng)驗事實的準確地抽象概括，最終還取決于立法者自身的知識結(jié)構(gòu)。然而，由于立法者本身知識素養(yǎng)的不同以及自身專業(yè)知識水平的局限性，他們未必是分析經(jīng)驗事實并將其抽象定型的高手，基于此，作為他們分析、類型化產(chǎn)物的刑法規(guī)范，自然有可能出現(xiàn)與經(jīng)驗事實相脫嵌的現(xiàn)象。

2．原因之二：刑法規(guī)范類型化內(nèi)容的相對性和邊界性

刑法規(guī)范特性的相對性是刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實脫嵌現(xiàn)象滋生的誘發(fā)因素。刑法規(guī)范本身具有一定的抽象性和普適性，而這種抽象性和普適性具有一定的相對性，因為任何類型化知識本身的概括都是停留在已有的經(jīng)驗事實基礎(chǔ)之上，而社會是不斷變化的，這一類型化的概括定會具有邊界性。換句話說，無論是對于既存的經(jīng)驗事實，還是對于即將發(fā)生的經(jīng)驗事實，刑法規(guī)范的類型化內(nèi)容都具有邊界性。比如，正是由于這一邊界性的存在，致使刑法規(guī)范本身就應(yīng)該保持抽象性和普適性的特性，否則無法實現(xiàn)刑法自身的穩(wěn)定性。由此，通常意義上，人們所強調(diào)的法律規(guī)范的具體化，主要是針對具體個案而言的具體，是相對于過去過于抽象弊端下的具體化。當(dāng)然這樣的具體化要求并不能抹殺刑法規(guī)范本身的規(guī)范屬性，因為無論立法者怎么將刑法規(guī)范具體規(guī)定，都無法掩蓋刑法規(guī)范與千差萬別且不斷變化的經(jīng)驗事實之間的不對稱性。比如，我國《刑法》規(guī)定的貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪的主體只能是自然人，并未規(guī)定單位可以成立上述犯罪。然而，隨著金融實踐的發(fā)展，單位進行上述詐騙犯罪活動的常有發(fā)生。這種相對于過往金融實踐內(nèi)容的刑法規(guī)范內(nèi)容，顯然與當(dāng)前的金融實踐事實是相脫嵌且不對稱的。(1)《刑法修正案(十一)》修正了集資詐騙罪的主體，在《刑法》第192條中增加了第2款，規(guī)定了單位可以成為集資詐騙罪的犯罪主體，這正是對刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實相脫嵌的一個修正。

3．原因之三：刑法規(guī)范的目的趨向性和利益導(dǎo)向性

刑法規(guī)范作為社會規(guī)范的一部分，規(guī)范內(nèi)容主要源自于社會生活，調(diào)整的社會關(guān)系亦相當(dāng)廣泛。然而，紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系必然會偶爾剝開利益和諧狀態(tài)的“面紗”，赤裸裸地暴露出利益的沖突，應(yīng)運而生的法律從一開始就自帶解決利益沖突的目的。正所謂，法律是目的性的創(chuàng)設(shè)活動，沒有目的就沒有法律內(nèi)容，目的是法律起源的實踐動機。[2]35刑法規(guī)范作為法律規(guī)范的一種，同樣具有目的性，而這種目的性最直接的體現(xiàn)為立法主體在制定刑法規(guī)范時的利益導(dǎo)向性。例如，從“生產(chǎn)、銷售假藥罪”的規(guī)定，到《刑法修正案(十一)》“提供假藥”行為入罪以及妨害藥品管理罪的增設(shè)，從公民的身體健康、生命安全法益與藥品管理秩序的雙重保護法益到藥品管理秩序的剝離，顯然，這是基于刑法規(guī)范的利益導(dǎo)向性所作的規(guī)范選擇。又如，有關(guān)收買被拐賣婦女、兒童罪從應(yīng)然角度根據(jù)收買對象是婦女、兒童有無虐待行為、有無阻礙解救行為的不同而設(shè)定不同的量刑情節(jié)，但實踐中，很多被收買者基于功利主義選擇可能并不愿意再返鄉(xiāng)或被解救，而是與收買者和平相處并建立了一定感情，在這種情形下一般不會阻礙被買婦女返回原居住地，對被買兒童也難以有虐待行為。這種基于應(yīng)然利益導(dǎo)向所作的規(guī)范內(nèi)容，雖然摻雜了諸如刑法正義、公平、自由等刑法理念的指導(dǎo)，但難免會以應(yīng)然理念代替實然經(jīng)驗，發(fā)生刑法規(guī)范本身與實然的經(jīng)驗事實相脫節(jié)的現(xiàn)象。(2)當(dāng)然，此處所討論的是刑法規(guī)范的利益導(dǎo)向性導(dǎo)致的與實然的經(jīng)驗事實的偏頗的客觀情況，并不是說刑法規(guī)范應(yīng)該全然決定于實然。

綜上，刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實的脫嵌現(xiàn)象是不可避免的。正是由于這一脫嵌現(xiàn)象的不可避免性，決定了刑法規(guī)范制定內(nèi)容本身的有效性與實踐中具體適用的實效性間的巨大差異。關(guān)于刑法規(guī)范有效性的探求，實為試圖確定刑法規(guī)范本身應(yīng)否遵守性問題的討論；與此不同，刑法規(guī)范有效適用則是指刑法規(guī)范在實踐中是否真正發(fā)揮了應(yīng)有的功能。因此，相較刑法規(guī)范的有效性，保證刑法規(guī)范的有效適用才更具實踐價值。刑法規(guī)范若能有效適用，就應(yīng)當(dāng)使公民的“實際行為”與規(guī)范“指定或認可的標準”保持相一致。然而，公民的“實際行為”與規(guī)范“指定或認可的標準”的相一致，并非自動生成，必須通過一定方法的適用，方可使之達成一致。因此，作為刑法規(guī)范有效適用的方法即刑法解釋與刑法修改，兩者關(guān)系的界域劃分必然要溯源于規(guī)范這一共同基底本身。也正因為此，刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實的脫嵌成為刑法解釋與刑法修改界域劃分之規(guī)范溯源不可或缺的實證基礎(chǔ)。

二、刑法解釋與刑法修改的同質(zhì)是規(guī)范溯源的邏輯基礎(chǔ)

如前所述，刑法規(guī)范制定出來最終是為了有效適用，其有效適用的方法，是指基于某種目標而進行刑法規(guī)范適用活動的正確規(guī)則、方式或手段，主要包括刑法解釋與刑法修改。刑法解釋與刑法修改關(guān)系的界域劃分應(yīng)當(dāng)溯源于規(guī)范，除了刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實相脫嵌這一實證基礎(chǔ)之外，究竟是怎樣的源動力促使兩者成為刑法規(guī)范有效適用并行的方法？筆者把它歸因于刑法解釋與刑法修改同質(zhì)這一邏輯基礎(chǔ)。

(一)作為方法的前提：刑法解釋與刑法修改具有同質(zhì)性？

何為“同質(zhì)性”？同質(zhì)性與異質(zhì)性相對應(yīng)，“異質(zhì)性”(heterogeneity)一詞從生物學(xué)領(lǐng)域引入，主要是指構(gòu)成某一對象的結(jié)構(gòu)是由諸多差異性的元素組成。從該詞的英文構(gòu)成來看，分別意為“差異”(“hetero”)和“產(chǎn)生”、“基因”(“gene”)。所以，事物與事物之間具有根本性“質(zhì)”的差異實則取決于不同的“基因”。[3]62申言之，如果這種具有根本決定性的“基因”是共同的，即具有同質(zhì)性；相反，則不具有同質(zhì)性。

由上推知，刑法解釋與刑法修改的同質(zhì)性，亦即體現(xiàn)在刑法解釋與刑法修改中共同的、具有決定性的“基因”上。這種同質(zhì)性，從某種意義上來說，就是刑法解釋與刑法修改在某一方面的統(tǒng)一性。由于法律規(guī)范本身要求內(nèi)在的統(tǒng)一秩序，而法律解釋學(xué)本身要求的外在體系上的統(tǒng)一，這實則均是指法秩序下的統(tǒng)一。法秩序的統(tǒng)一類似于數(shù)學(xué)中的公理，它貫穿于法秩序的確立及法秩序的維護，即從立法到法解釋。[4]173基于法秩序本身的統(tǒng)一性，刑法作為子秩序，其內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，也即刑法修改與刑法解釋亦應(yīng)統(tǒng)一在刑法規(guī)范之內(nèi)。反過來說，刑法修改與刑法解釋之間必然存在統(tǒng)一的因子，即共同的“基因”。當(dāng)然，統(tǒng)一與對立始終是并存的，刑法修改與刑法解釋的統(tǒng)一性決定了兩者存在關(guān)系的必然性，而兩者的對立又決定了兩者界分的需要性和迫切性。由此，刑法修改和刑法解釋的同質(zhì)性，是刑法修改和刑法解釋關(guān)系探討尤其是兩者界分的重要方面。

進一步來說，刑法解釋與刑法修改的同質(zhì)性是刑法解釋與刑法修改關(guān)系討論的前提和基礎(chǔ)，同時也體現(xiàn)了刑法解釋與刑法修改關(guān)系論探討的科學(xué)性。刑法解釋與刑法修改的同質(zhì)性(或統(tǒng)一性)并非只是刑法規(guī)范本身內(nèi)在的統(tǒng)一性，亦是對刑法規(guī)范不同有效適用方法的統(tǒng)一，更是當(dāng)下朝著刑法知識教義學(xué)化道路上前進的刑法秩序的統(tǒng)一。因此，從關(guān)系論角度來看，刑法解釋與刑法修改同質(zhì)性的研究是至關(guān)重要的。只有建立在刑法解釋與刑法修改同質(zhì)性研究基礎(chǔ)上的關(guān)系討論，其關(guān)系論體系在邏輯上才是自洽的、科學(xué)的。刑法解釋與刑法修改的同質(zhì)性實則法秩序目的層面的統(tǒng)一性，它是建立在社會生活事實之上并且應(yīng)對現(xiàn)實要求之上的，要保證法秩序的統(tǒng)一性與生活事實的多元性相協(xié)調(diào)的及時性，就必須考慮作為刑法秩序統(tǒng)一之下的刑法解釋與刑法修改的同質(zhì)性，否則這種法秩序統(tǒng)一性目的的追求就只能是一種理想性的面向，便無法實現(xiàn)從刑法規(guī)范到具體個案的準確適用。

(二)刑法解釋與刑法修改“同質(zhì)性”的具體內(nèi)容

刑法解釋與刑法修改作為刑法規(guī)范有效適用的兩種不同的方法，在肯定刑法文本處置方式差異的基礎(chǔ)上，并不影響兩者同質(zhì)性的存在。這種“同質(zhì)性”的內(nèi)容具體包括以下幾個方面：

1.均應(yīng)反映法治的本質(zhì)屬性。法治的實現(xiàn)有很多層面，其中第一層面是法律體系的完備，即法治的前提是有法可“依”。因此，作為法律體系組成部分的刑法，對其完善及有效適用亦是推進“規(guī)則之治”的體現(xiàn)。這里所說的“規(guī)則”就是法律規(guī)則，而法律規(guī)則的載體是法律文本。刑法解釋與刑法修改的對象都具體指向由刑事法律文本承載的刑法規(guī)范，兩者的功能具體定位均體現(xiàn)了“規(guī)則之治”，這恰恰反映了法治的本質(zhì)屬性。具體來說，只有刑法規(guī)范中包含了經(jīng)驗事實的抽象規(guī)則，才能很好地適用于具體的經(jīng)驗事實，否則就應(yīng)該通過一定的方式予以解釋或者予以修正。如，我國《刑法》第262條規(guī)定了拐騙兒童罪，實施這一犯罪行為的行為人主觀上是為了達到收養(yǎng)、使喚、奴役等目的，但并沒有將現(xiàn)實生活中常見多發(fā)的組織殘疾人、兒童乞討的行為以及組織未成成年人進行其他違反治安管理活動的行為納入其中，無形之中必定會大大放縱這一犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。接著，刑法修正案以增設(shè)組織殘疾人、兒童乞討罪等新罪名的方式修改刑法規(guī)范本身，在縮小刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實脫嵌范圍的同時，有利于法治進程的實現(xiàn)。同樣地，刑法解釋通過解釋的方式，同樣實現(xiàn)了對法治本質(zhì)屬性的反映，集中表現(xiàn)在解釋使原刑法規(guī)范更加明確具體，且以更有利于刑法規(guī)范適用于具體個案的方式。如，我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，先后(1998年、2000年、2002年、2010年、2013年、2014年、2019年等)通過多次司法解釋對其中的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”作出解釋，這些司法解釋，是為了更好地適用《刑法》第225條而做出的。綜上，無論是刑法修改還是刑法解釋在反映法治本質(zhì)屬性上是具有同質(zhì)性的。

2．均應(yīng)體現(xiàn)法教義學(xué)這一法律技術(shù)方法。法教義學(xué)方法不同于一般的法律方法，它不是一般的法律概念的描述，也不是一般法律原則的概括，它是以更深層次邏輯關(guān)系表達為任務(wù)的方法。具體來說，法教義學(xué)方法具體包括三個要點：一是，不能超脫于現(xiàn)有的法規(guī)范；二是，以通過法律語句闡述法律意蘊、對原則進一步填補等為任務(wù)；三是，以法適用為中心而展開，以對法律概念的分析、對各種不同規(guī)范和相互間邏輯關(guān)系的考察為主要使命。[5]6可以說，無論是刑法解釋還是刑法修改，都是對這一法律技術(shù)方法的體現(xiàn)。

展開來說，刑法解釋與刑法修改都是建立在刑法規(guī)范基礎(chǔ)之上的方法，都體現(xiàn)了對經(jīng)驗事實的描述；并且，刑法解釋與刑法修改都是為了進一步明確刑法規(guī)范的概念及相關(guān)內(nèi)容，而采用的相應(yīng)的邏輯分析方法。另外，刑法解釋與刑法修改都關(guān)注司法活動的實際運用，是從規(guī)范到實踐再反饋回規(guī)范的方法過程。反過來說，法教義學(xué)不僅僅停留在解釋法律的層面，更承擔(dān)著對立法理念和立法技術(shù)指導(dǎo)和評估的任務(wù)。[6]5例如，我國增設(shè)“準備實施恐怖活動罪”這一修正內(nèi)容，一方面是預(yù)備行為實行化的體現(xiàn)，另一方面將為實施恐怖活動而“準備工具、制造條件”予以類型化，且設(shè)置了兜底性條款，體現(xiàn)了法教義學(xué)這一法律技術(shù)。又如，2010年10月11日對“偽造貨幣”和“變造貨幣”進行的解釋，實則是運用法教義學(xué)的方法將兩者行為予以類型化，以方便于司法實踐的適用。因此，我們說刑法解釋與刑法修改在法教義學(xué)這一法律技術(shù)方法上是同質(zhì)的。

3．均應(yīng)體現(xiàn)公平、正義的刑法理念。無論是采用刑法解釋的方法使刑法規(guī)范能有效適用，還是采用刑法修改的方法更加完善刑法規(guī)范，最終都是為了順應(yīng)社會發(fā)展，達到對公民、社會法益保護的目的，體現(xiàn)刑法的公平、正義。隨著社會新的事實的出現(xiàn)，適用已經(jīng)滯后的刑法規(guī)范內(nèi)容，或者對于新出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象無法用刑法規(guī)范予以懲處，都會客觀上造成司法實踐上對公平、正義的偏離。而刑法解釋和刑法修改在完善刑法規(guī)范的過程中，最終實現(xiàn)公平、正義這一刑法理念。如，《刑法修正案(九)》增設(shè)虐待被監(jiān)護、看護人罪，修正了《刑法》第260條虐待罪中只涉及的家庭環(huán)境，擴大了犯罪對象，嚴密了刑事法網(wǎng)，顯然這一修正內(nèi)容體現(xiàn)了公平、正義的刑法理念。又如，2013年有關(guān)盜竊罪的司法解釋針對盜竊“家庭成員或近親屬財物”的酌情從寬處罰、針對“組織、控制未成年人盜竊”等8種情形之“數(shù)額較大”認定標準按照基本規(guī)定標準的50%確定等內(nèi)容，這些規(guī)定是在考慮一般公民道德情感基礎(chǔ)上的公平、正義理念的體現(xiàn)。因此，在追尋公平、正義刑法理念上，刑法解釋和刑法修改也是具有同質(zhì)性的。

綜上，從規(guī)范溯源這一邏輯層面來看刑法解釋與刑法修改是具有同質(zhì)性的，這一邏輯基礎(chǔ)為我們從規(guī)范溯源于刑法解釋與刑法修改關(guān)系的界域劃分奠定了堅實的基礎(chǔ)。當(dāng)然，我們所言的“同質(zhì)性”，是要強調(diào)刑法解釋的嚴肅性，并非要模糊、混淆兩者的概念，由此展開的更應(yīng)當(dāng)是基于這一“同質(zhì)”而充分發(fā)揮刑法解釋與刑法修改在刑法有效適用中的作用，并將兩者運用得恰到好處。

三、規(guī)范溯源下刑法解釋與刑法修改界域劃分的路徑

刑法解釋與刑法修改的界域劃分是刑法理論與實踐中一直存在的難題。如上所述，刑法解釋與刑法修改的界域劃分，從規(guī)范溯源的新視角展開，不僅具有實證的前提而且具有邏輯的基礎(chǔ)。溯源于刑法規(guī)范，在規(guī)范之下尋求刑法解釋與刑法修改的統(tǒng)一，從而建構(gòu)刑法解釋與刑法修改界域劃分的新路徑。具體路徑包括：理論上重新定位刑法解釋與刑法修改的功能；立法上重構(gòu)刑法解釋與刑法修改類型化種類；司法上按先解釋后修改、立法代替解釋的位階原則適用。

(一)明晰刑法解釋與刑法修改功能定位

從理論的維度明晰刑法解釋與刑法修改的功能定位，是界分兩者的首要前提和理論基礎(chǔ)。刑法解釋與刑法修改在功能定位上有同一之處，但化解兩者沖突的關(guān)鍵在于界分清楚兩者的不同。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.規(guī)范明確化的傾向定位不同

無論是刑法解釋還是刑法修改，其初始功能都是為了使刑法規(guī)范進一步明確化，但兩者明確的傾向定位不同。

刑法解釋強調(diào)文義本身的明確。刑法解釋就是通過各種解釋方法確定糾紛解決的大前提，而這一大前提即是刑法規(guī)范的內(nèi)容。之所以要通過刑法解釋的方法來完善刑法規(guī)范，原因在于：一方面，刑法規(guī)范用語表達客觀存在的缺陷和瑕疵，使得其本身并不能完全與社會情況發(fā)展相適應(yīng)，需要通過刑法解釋使之具體化。另一方面，為了能夠適應(yīng)社會變化的需要，刑法規(guī)范用語必須保持一定的開放性，不能過于僵硬，這也為刑法解釋提供了存在空間。因此，“法律是需要解釋的概念”[7]40，通過刑法解釋，使刑法規(guī)范更加明確化。但刑法解釋是有限度的，在解釋的過程中，不能超過刑法規(guī)范本身應(yīng)有之義，應(yīng)在“最大文義射程”內(nèi)對刑法規(guī)范作出正確的解釋，從而最大限度地發(fā)揮刑法解釋的這一功能。當(dāng)然，在這一功能發(fā)揮的過程中，也應(yīng)兼顧對立法精神的闡釋，從而體現(xiàn)活化立法的解釋功能。

相較刑法解釋，刑法修改作為一項重要的立法活動，由全國人大及常委會行使刑法修改權(quán)。刑法規(guī)范要確保與整個社會系統(tǒng)維持同一性關(guān)系，則必須保持自身的適時性，刑法修改對刑法規(guī)范的明確功能主要傾向于適時的明確。這一適時既體現(xiàn)在刑法修改對于社會現(xiàn)實社會發(fā)展的滿足，又體現(xiàn)在對人的基本生存需要的滿足，同時它亦是實現(xiàn)對個人法益保護的一種手段。然而，隨著新科學(xué)技術(shù)手段的不斷更新，人們社會風(fēng)險系數(shù)增高，個人法益需求的內(nèi)容不斷變換，其范圍也不斷擴大。此時，刑法規(guī)范本身的滯后性和不協(xié)調(diào)性，與不斷變化的法益需求間并不相匹配。刑法修改正是通過法律修改的方式，彌補刑法中存在的不足，改善與不斷變化的社會情況不相適應(yīng)之處，以使刑法規(guī)范與社會發(fā)展情況相適應(yīng)。如從1997年刑法的414個罪名，到11個刑法修正案后的483個罪名，修正案新增罪名的同時也對部分罪名有所刪減，罪名不斷地變更亦是對社會不斷變化的及時反映。從這個角度來說，刑法修改不再停留在原本刑法規(guī)范的字面含義之上，而是“從無到有”、“從A到B”的適時變動，其最終目的仍然是使刑法規(guī)范更加明確。

2.回應(yīng)規(guī)范的可操作度不同

無論是刑法立法解釋還是刑法司法解釋，都是為了便于刑法規(guī)范在具體適用中更加具有可操作性而作出。因此，刑法解釋的這一功能，不僅來源于刑法解釋自身的屬性，而且取決于法律所規(guī)定的刑法解釋主體自身的權(quán)力。具體地說，刑法立法解釋的功能定位是通過法律法規(guī)明確規(guī)定的，而刑法司法解釋的功能定位并非如此。刑法司法解釋雖不具有終結(jié)解釋分歧功能，但其余功能則完全具備。刑法司法解釋之所以大量存在，主要源自于刑法規(guī)范規(guī)定的較為模糊。正是基于這一模糊性，刑法解釋才有存在的必要性和可需性。刑法解釋正是為了回應(yīng)和延展規(guī)范的具體可操作性而產(chǎn)生的，法律規(guī)范的可操作度取決于其明確度。[8]167

相較刑法解釋，刑法修改作為一種立法活動，基于刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實相對稱的類型化方式，其可操作度明顯要低于刑法解釋。因此，刑法修改之后，通常會配以大量的刑法解釋予以進一步闡釋、說明予以完善。如關(guān)于“賭博罪”，刑法規(guī)范罪狀表述的關(guān)鍵詞為“以營利為目的”、“聚眾賭博”、“以賭博為業(yè)”等，2005年有關(guān)司法解釋對此分別作出了解釋；又如通過司法解釋對刑法分則條文中“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”等作出進一步闡釋，均使得原刑法規(guī)范及修改后的規(guī)范更具有可操作性。

3.規(guī)范再類型化的度不同

從實質(zhì)意義上來說，無論是刑法解釋還是刑法修改，都是對類型化刑法規(guī)范的再類型化。依據(jù)類型化程度的不同，可以說，刑法解釋是對刑法規(guī)范的適用“淺類型化”，而刑法修改是對刑法規(guī)范的“深類型化”。申言之，刑法修改不僅僅停留在刑法規(guī)范字面含義上，還包括規(guī)范要素的增減。

刑法解釋的再類型化影響著刑法規(guī)范的適用有效性，而刑法修改的類型化還影響立法的成功與失敗。然而，無論是刑法解釋的類型化還是刑法修改的類型化，其成敗與否均取決于解釋者或修改者對“類型”本身的歸納度和理解度，這亦體現(xiàn)了從“實然”到“應(yīng)然”的思維過程。具體來說，刑法修改的規(guī)范類型化功能，不僅僅指構(gòu)成要件的類型化，而且包括違法類型化和有責(zé)的類型化，尤其包括刑法總則對刑法分則的類型化規(guī)定。目前，我國11個刑法修正案中只有《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》與《刑法修正案(十一)》對刑法總則進行了修改，這一修改本身即是對刑法分則內(nèi)容類型化的體現(xiàn)。如，有關(guān)75周歲以上老年人犯罪的處罰、已滿12周歲不滿14周歲刑事責(zé)任的追究等刑法總則部分的修正是對刑法分則犯罪構(gòu)成主體要件適用的類型化；有關(guān)“從業(yè)禁止”、“社區(qū)矯正”的增設(shè)是對刑法分則具體刑罰適用的類型化；等等。這些規(guī)定均對刑法分則的具體罪的構(gòu)成及刑罰適用具有類型性意義。另外，刑法修改的具體內(nèi)容，既包括罪的修改也包括刑的修改。罪的修改如增加新的罪名、修改罪狀的表述、改變原有犯罪構(gòu)成要件要素等等。如，《刑法修正案(十一)》增加第134條之一危險作業(yè)罪、第334條之一非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪、第336條之一非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、第355條之一妨害興奮劑管理罪等17個新的罪名；另修正了第229條提供虛假證明文件罪的罪狀，增加了“保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測”等人員作為構(gòu)罪主體。而刑的修改主要是指調(diào)整法定刑，或者提升法定刑，或者降低法定刑。如，《刑法修正案(九)》第42條取消了組織賣淫罪、強迫賣淫罪(《刑法》第358條)的死刑規(guī)定。諸如此類的刑法修改，都是有關(guān)規(guī)范要素的增減，最大限度地發(fā)揮刑法修改在這一方面的功能，從而實現(xiàn)刑法之罪責(zé)刑相適應(yīng)。

(二)區(qū)分評價性類型化與事實性類型化種類傾向

盡管刑法解釋與刑法修改均具有刑法規(guī)范類型化的功能，但由于刑法類型化本身的過程存在某種程度的模糊性和難以界分性，正如有學(xué)者指出，刑法類型結(jié)構(gòu)與形成刑法類型結(jié)構(gòu)的刑法類型化有著所謂“喪失界限”和“無法發(fā)揮界定處罰范圍的功能”所對應(yīng)的嚴重的模糊性與穩(wěn)定性問題。[9]67這也直接導(dǎo)致刑法解釋與刑法修改在對刑法規(guī)范完善過程中的界限難以劃清甚至兩者產(chǎn)生沖突。

盡管如此，刑法解釋與刑法修改作為類型化方法本身存在的模糊性喪失界限的問題，并不能阻礙兩者自身不同類型化的區(qū)分。換句話說，過去很長時間我們之所以在刑法解釋與刑法修改界域劃分中存在漩渦式地困惑，主要原因在于我們過多地依賴于刑法規(guī)范類型化內(nèi)容本身的界分，而忽略了刑法解釋與刑法修改自身類型化的種類區(qū)分。類型化種類的區(qū)分與類型化內(nèi)容的界分兩者并不是孤立不相聯(lián)系的，相反，前者是后者的前提和基礎(chǔ)。申言之，如果刑法解釋與刑法修改類型化種類不加區(qū)分，那在類型化內(nèi)容上就更難界分了。

拉倫茨指出，在界分類型時，規(guī)范目的及規(guī)整背后的法律思想亦具有決定性的影響。[10]388刑法解釋與刑法修改在對刑法規(guī)范類型化的過程中的界分，亦離不開刑法規(guī)范的目的及其立法精神。刑法規(guī)范類型化最終要實現(xiàn)的是刑法規(guī)范與經(jīng)驗事實的相對稱，兩者的相脫嵌必然違背了刑法規(guī)范本身的目的和初衷。那么，如何實現(xiàn)刑法解釋與刑法修改符合刑法規(guī)范目的下的類型化？那就必須“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”，讓刑法解釋回歸“解釋”，讓刑法修改回歸“修改”，讓“解釋”與“修改”回歸本來的意義。

具體來說，刑法規(guī)范的類型化既包括對事實經(jīng)驗的歸納總結(jié)使之類型化，也包括建立在客觀基礎(chǔ)上的主觀評價的類型化，前者我們把它稱之為事實性類型化，后者把它稱之為評價性類型化。從某種意義上，刑法規(guī)范的類型化系事實性類型化與評價性類型化的融合。然而，刑法解釋對規(guī)范的類型化與刑法修改對規(guī)范的類型化是有區(qū)別的。

例如，《刑法修正案(十一)》出臺以來，其中最顯著的特征即是這一修正文本對司法解釋的確認或者否定。當(dāng)然，無論刑法修正對司法解釋是確認還是否定，都是建立在司法解釋基礎(chǔ)上的評價性類型化過程。刑法司法解釋本身雖是對刑法規(guī)范的類型化過程，但這種類型化只是對于新出現(xiàn)情形的事實性類型化。如，關(guān)于“乘客”、“駕駛?cè)藛T”實施妨害公共交通工具的行為以司法解釋的形式以危險方法危害公共安全罪定性處罰，這一類型化規(guī)定是針對近幾年頻繁出現(xiàn)的妨害公共交通工具事件的應(yīng)對而出現(xiàn)的，即針對這一類事實進行的類型化。而后《刑法修正案(十一)》增加了第 133 條之二妨害安全駕駛罪，以刑法修改的方式將原先司法解釋的內(nèi)容明確規(guī)定的立法之中，這是在妨害公共交通工具這一類事實基礎(chǔ)上，將該行為評價為立法規(guī)制行為的類型化內(nèi)容。

因此，刑法解釋的類型化內(nèi)容更傾向于事實性類型化，而刑法修改的類型化內(nèi)容則更傾向于評價性類型化。區(qū)分兩者類型化種類的差異，更有助于刑法解釋與刑法修改沖突和矛盾的化解，從而使兩者關(guān)系更加協(xié)調(diào)。

(三)按先解釋后修改、立法代替解釋的位階原則適用

此為司法維度重構(gòu)刑法解釋與刑法修改的界域，主要包含兩個層面的含義：第一層含義主要是指刑法規(guī)范運用到刑事司法環(huán)節(jié)，基于既有的刑法類型化內(nèi)容的適用又出現(xiàn)了新情況、新事實，究竟該如何選擇適用刑法解釋與刑法修改的問題；第二層含義主要是指在新的刑法修改作出之前一直適用的刑法解釋，一旦以刑法修正案的方法進行了刑法修改，那么刑法解釋與刑法修改將如何適用的問題。

針對第一層含義所指的問題，我們采取刑法解釋優(yōu)先于刑法修改適用的原則處理。

刑法立法解釋不同于刑法司法解釋，它主要是通過明確定義、規(guī)范具體構(gòu)成要件要素等界定內(nèi)涵和外延的方式進行。這一實現(xiàn)方式既沒有打破原有刑法規(guī)范的穩(wěn)定性，又實現(xiàn)了刑法規(guī)范的明確性要求。刑法司法解釋的實現(xiàn)形式較為多樣化，不僅包括解釋刑法規(guī)范中的定性因素，同時也包括解釋刑法規(guī)范中的定量因素。其中定性因素方面的解釋主要是指將刑法規(guī)范中的行為表現(xiàn)形式明確列舉出來、細化某一構(gòu)成要件要素的適用標準以及提示性的解釋。而定量因素方面的解釋主要是指刑法規(guī)范中對具有量的幅度的闡釋，如對刑法規(guī)范中規(guī)定的數(shù)額犯、情節(jié)犯的具體適用的細化等。從某種意義上來說，刑法修改無論是在制定主體上還是在制定程序上，其要求都要高于刑法解釋。刑法調(diào)整社會生活中的重要社會關(guān)系，一旦被制定出來，就應(yīng)當(dāng)保持其應(yīng)有的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。在刑法規(guī)范完善的過程中，可以通過刑法解釋解決具體問題的，就盡量不要修改刑法條文，避免刑法條文本身的變動。在位階適用順序上，刑法解釋優(yōu)先適用。一方面，我們必須肯定，成文規(guī)范從制定初始就帶有普遍適用性和一般評價性，這也是契合變幻無限的事實的需要；另一方面，解釋者雖然不是立法者，但經(jīng)過經(jīng)驗事實的實踐和理解以及刑法規(guī)范在司法中的適用，使得解釋者可能比立法創(chuàng)立者擁有更好的理解條件和優(yōu)勢。[11]115因此，在遵循刑法規(guī)范文本含義的基礎(chǔ)上，能解釋的就不修改。然而，通觀現(xiàn)有刑法修正案內(nèi)容，存在原本可以通過刑法解釋就可以解決的問題，立法機關(guān)卻將其上升為立法行為。這樣以來，一方面突顯了立法機關(guān)對司法機關(guān)工作人員的嚴重不信任，另一方面會增加立法機關(guān)的負擔(dān)，使刑法規(guī)范內(nèi)容本身變得繁冗、不簡練。如，《刑法修正案(八)》對原《刑法》第63條第1款作的關(guān)于“數(shù)個量刑幅度減輕處罰”的規(guī)定，這一內(nèi)容完全可以通過刑法解釋的規(guī)定對減刑后的量刑幅度予以明確，而無需采用刑法修改的方式。

針對第二層含義所指的問題，必須遵循立法代替解釋的位階適用原則。

承接第一個原則，必須先解釋再立法，但是不能為現(xiàn)有刑法規(guī)范內(nèi)容所涵蓋的，只能修改，不能解釋。刑法之所以要修改，原因在于社會不斷發(fā)展變化，刑法規(guī)范難以包容出現(xiàn)的新社會現(xiàn)象，為了填補刑事法律漏洞，對于超越刑法規(guī)范內(nèi)部框架的情況只能對其進行修改，而無法通過刑法解釋予以彌足。正所謂“法無明文規(guī)定不為罪、不處罰”，如果某一行為在原刑法規(guī)范中并未規(guī)定且無法通過解釋的方式解釋明確，那么就只能通過刑法修改的方式增設(shè)，因為無論是立法解釋還是司法解釋，都只具有解釋的屬性，若以解釋代替立法則有越權(quán)之嫌。實踐中，立法解釋超出刑法條文應(yīng)有含義內(nèi)容的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，雖然有學(xué)者認為，這種創(chuàng)設(shè)性的立法解釋是實質(zhì)刑法觀的具體實踐，實質(zhì)地保障了人權(quán)，值得繼續(xù)堅持與維護。[12]185但筆者認為，這種超出刑法規(guī)范內(nèi)部框架內(nèi)容的立法解釋是不妥的，是對立法權(quán)威的踐踏，這種情況應(yīng)予以刑法修改。另外，對既有的司法解釋規(guī)定的內(nèi)容，如果之后已經(jīng)通過刑法修正案的方式將其內(nèi)容立法化，那么必然也遵循立法代替解釋的位階適用原則。這種情況實則為先前司法解釋有立法化傾向的情形，如，關(guān)于污染環(huán)境罪，在《刑法修正案(十一)》修訂之前，兩高分別于2013年、2016年對《刑法》第338條該罪作了兩次司法解釋，而后《刑法修正案(十一)》又作了修正，在這種情況下，處理好既有司法解釋與刑法修改之間的關(guān)系就顯得非常重要。既然已經(jīng)上升為立法內(nèi)容，那么我們就應(yīng)當(dāng)遵循立法代替解釋的位階原則，適用修正的內(nèi)容即可。同時，我們可以發(fā)現(xiàn)，2013 年以來污染環(huán)境罪司法解釋適用案例占比分別為47%(2013.6.19—2016)、50%(2017—2020)，[13]適用比還是比較高的，但是2016年司法解釋中規(guī)定的18項標準適用卻顯示參差不齊，有些條款卻沒有得到真正適用，彰顯了司法解釋中對污染環(huán)境罪犯罪類型的理解差異，《刑法修正案(十一)》這一立法內(nèi)容的適用就顯得越發(fā)重要，這亦是我們遵循立法代替解釋這一位階原則的例證和支撐。

四、結(jié)語

11個刑法修正案的出臺見證了刑法修改的常態(tài)，涵攝了刑法解釋與刑法修改的取舍和協(xié)調(diào)，反映了刑法規(guī)范活性化存在的重要意義。刑法規(guī)范活性化的過程體現(xiàn)了刑法規(guī)范自身發(fā)展和完善的過程，亦是刑法理性化的必然。刑法作為調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)范，其相對靜止性儼然與不斷變化的經(jīng)濟社會難以完全契合，必然需要依賴于刑法解釋和刑法修改等多種方式使其完善。然而，如何界分刑法解釋與刑法修改兩者各自適用的情形或者說如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系始終是刑法規(guī)范有效適用的關(guān)鍵和首要問題。

刑法修改與刑法解釋具有共通之處，即兩者的對象都是刑法條文背后的刑法規(guī)范；不同的是，刑法解釋是在刑法條文語義的應(yīng)有含義范圍內(nèi)作出的解釋，以求最大化地涵攝案件事實，雖不屬于但卻從屬于刑事立法。而刑法的修改是對刑法規(guī)范本身內(nèi)容的變動，使之與不斷變化的社會關(guān)系相適應(yīng)。因此，應(yīng)在合理界分刑法解釋與刑法修改的基礎(chǔ)上，理性地對待刑法解釋，不盲目地進行刑法修改，按照筆者上述闡析的三個路徑來劃分刑法解釋與刑法修改之間的界域，以期實現(xiàn)刑法規(guī)范的有效適用。