文/漆思瑤

近日，青島市警方宣布破獲一起侵犯商業(yè)秘密案件。案中，某公司員工利用參與公司設(shè)備研發(fā)工作之機(jī)，獲取公司涉密技術(shù)并出賣給了具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司。經(jīng)評(píng)估，涉案員工單給公司造成的技術(shù)許可費(fèi)損失就近2000 萬元。

實(shí)踐中，大部分商業(yè)秘密侵權(quán)的案件中都有企業(yè)內(nèi)部員工參與的身影。那么，面對(duì)已經(jīng)發(fā)生的商業(yè)秘密案件，企業(yè)要如何調(diào)查才能夠收集有效證據(jù)，并為盡可能地追回?fù)p失、處罰涉案員工做好準(zhǔn)備呢？

確定調(diào)查的基本方向

在企業(yè)開展調(diào)查前，需要確定目標(biāo)和方向，這樣才能夠增強(qiáng)調(diào)查的目的性、提高調(diào)查工作的效率。在企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯的案件中，調(diào)查的重點(diǎn)包括三個(gè)方面：第一，涉及的信息是否屬于商業(yè)秘密；第二，員工侵犯商業(yè)秘密可能采用的行為模式；第三，企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯的事實(shí)。

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第四款，商業(yè)秘密的特征包括：具有商業(yè)價(jià)值、不為公眾所知悉和企業(yè)采取了保密措施。也就是說，企業(yè)需要證明被侵犯的保密信息具備前述要素，才能夠通過商業(yè)秘密相關(guān)法律規(guī)定獲得救濟(jì)。所以，調(diào)查伊始，企業(yè)就要從上述要素著手，進(jìn)行調(diào)查和取證。

另外，初步確定員工侵犯商業(yè)秘密的行為模式，對(duì)于確定調(diào)查需要采取的具體手段和明確調(diào)查重點(diǎn)的必要前提。根據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及對(duì)侵犯商業(yè)秘密案例的分析總結(jié)，員工侵犯公司的商業(yè)秘密，主要有下列行為模式：

◇不當(dāng)獲取企業(yè)的商業(yè)秘密，并帶出企業(yè)（例如將存放了企業(yè)商業(yè)秘密的移動(dòng)設(shè)備帶離公司）；

◇通過電子郵件將商業(yè)秘密發(fā)送到外部（包括員工的個(gè)人郵箱）；

◇直接將商業(yè)秘密有償出售給第三方；

◇擅自將商業(yè)秘密泄露給第三方（不論是否獲利）；

◇利用掌握的商業(yè)秘密為外部公司謀取利益（比如將公司的商業(yè)機(jī)會(huì)介紹給第三方）；

◇向外部公開企業(yè)的商業(yè)秘密等（比如通過社交媒體發(fā)布包含企業(yè)商業(yè)秘密的信息）。

在多數(shù)侵犯商業(yè)秘密的案件中，可能同時(shí)存在前述一種或者多種行為類型。企業(yè)在調(diào)查過程中可以從多個(gè)方面入手，重點(diǎn)調(diào)查員工是否有上述行為。

主要調(diào)查手段

在確定好調(diào)查方向后，接下來需要確定的就是調(diào)查手段了。如果企業(yè)選取了恰當(dāng)?shù)恼{(diào)查手段，可能使調(diào)查事半功倍，并降低取證的難度。

●書面材料審閱

書面材料審閱，一方面，是對(duì)企業(yè)與商業(yè)秘密有關(guān)的規(guī)章制度、員工與企業(yè)之間有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的協(xié)議、承諾書等文件的審閱。這些文件不僅僅是企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密采取保護(hù)措施的證明，也是調(diào)查結(jié)束后處罰員工的制度依據(jù)。另一方面，還需要對(duì)員工在企業(yè)的個(gè)人信息檔案、提交的利益申報(bào)表等進(jìn)行審閱。例如，在員工利用掌握的商業(yè)秘密為外部公司謀取利益的案件中，前述文件中就可能包含了員工與外部競(jìng)爭(zhēng)公司之間聯(lián)系的蛛絲馬跡。

書面材料審閱過程中，要注意保存好與案件相關(guān)的書面材料的原件。

●通過公開信息進(jìn)行檢索

在員工利用掌握的商業(yè)秘密為外部公司謀取利益的案件中，通過公開信息進(jìn)行檢索也是重要調(diào)查手段之一。例如，通過國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)或第三方企業(yè)信息查詢系統(tǒng)，可以獲取外部公司的經(jīng)營(yíng)范圍、主要人員及股東信息等；通過國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站，可以檢索涉嫌侵犯商業(yè)秘密的外部公司已申請(qǐng)的專利或信息，并與被侵犯商業(yè)秘密進(jìn)行比對(duì)等。

●電子數(shù)據(jù)取證

電子數(shù)據(jù)取證指由專業(yè)機(jī)構(gòu)從電腦、手機(jī)或者網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中提取數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，以判斷相關(guān)行為人的行為痕跡。大多數(shù)侵犯商業(yè)秘密行為是員工通過電子手段實(shí)施的，這樣一來，就極有可能在公司的電腦或系統(tǒng)中留下痕跡。例如，員工曾通過公司電子郵箱將企業(yè)的商業(yè)秘密發(fā)送到外部，即使員工事后將該郵件從系統(tǒng)中刪除，也可能通過電子數(shù)據(jù)取證專業(yè)軟件進(jìn)行恢復(fù)，并成為訴訟中的重要證據(jù)。

●外部走訪調(diào)查

在員工利用掌握的技術(shù)秘密為外部公司謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的案件中，企業(yè)還可以通過外部走訪，對(duì)該外部公司進(jìn)行調(diào)查。例如，企業(yè)可以收集市場(chǎng)上銷售的該外部公司的產(chǎn)品或產(chǎn)品目錄,以與被侵犯商業(yè)秘密進(jìn)行比對(duì)；或者直接對(duì)該外部公司進(jìn)行走訪、接觸，以獲得商務(wù)方面的第一手信息。

●與涉事員工進(jìn)行訪談

在商業(yè)秘密調(diào)查中，即使企業(yè)已通過調(diào)查獲取了一定的證據(jù)，仍需要與涉事員工進(jìn)行訪談。在訪談中，如果能爭(zhēng)取到員工對(duì)案件相關(guān)證據(jù)的確認(rèn)，或者對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為的自認(rèn)，將有助于把已經(jīng)獲取的證據(jù)組織成為證據(jù)鏈，甚至可以直接證明有關(guān)案件事實(shí)。進(jìn)行訪談時(shí)，訪談人員要注意避免誘導(dǎo)性發(fā)問，同時(shí)做好訪談筆錄，在訪談結(jié)束后及時(shí)請(qǐng)員工在訪談筆錄上簽字。

●向工商部門投訴/公安機(jī)關(guān)報(bào)案

由于企業(yè)僅僅能通過法律許可的方式、在法律允許的限度內(nèi)進(jìn)行調(diào)查，故在遇到瓶頸時(shí)，可以通過向工商行政部門投訴以及向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，爭(zhēng)取行政執(zhí)法部門介入調(diào)查。

但是，工商行政部門和公安機(jī)關(guān)對(duì)是否受理投訴/報(bào)案具有一定的裁量權(quán)，會(huì)根據(jù)企業(yè)提交的證據(jù)材料決定是否進(jìn)行監(jiān)督檢查或立案?jìng)刹?。一般來說，企業(yè)需要向工商部門/公安機(jī)關(guān)初步證明下列事實(shí)：相關(guān)信息構(gòu)成商業(yè)秘密、對(duì)被侵犯商業(yè)秘密的權(quán)屬、侵犯商業(yè)秘密行為的存在等。除此之外，公安機(jī)關(guān)還可能要求企業(yè)就遭受的損失提供相關(guān)證據(jù)。

收集證據(jù)材料

商業(yè)秘密合規(guī)調(diào)查的最重要目的就是收集相關(guān)證據(jù)，為企業(yè)追究涉事員工、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)外部公司的責(zé)任做好準(zhǔn)備。建議企業(yè)在調(diào)查過程中對(duì)下列證據(jù)進(jìn)行收集：

●證明有關(guān)涉密信息屬于商業(yè)秘密的相關(guān)證據(jù)

首先，有關(guān)涉密信息應(yīng)是不為公眾所知悉并能給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益。為了證明非公知性，可以收集以下兩類證據(jù)，首先是相關(guān)涉密信息形成過程的相關(guān)證據(jù)，例如，商業(yè)信息積累形成的相關(guān)證據(jù)等；而對(duì)于技術(shù)信息，除了研發(fā)過程證據(jù)，建議企業(yè)及時(shí)委托具有相關(guān)資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)通過數(shù)據(jù)庫(kù)查新等手段對(duì)相關(guān)信息進(jìn)行非公知性鑒定。

為證明涉密信息能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益，可以準(zhǔn)備相關(guān)銷售合同、產(chǎn)品訂單，以及相關(guān)技術(shù)的許可合同等，以直觀地向裁審機(jī)構(gòu)展示涉密信息給企業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)收益。

其次，企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)制度和措施。這里的保護(hù)制度和措施，具體是指企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)制度文件，以及商業(yè)秘密技術(shù)保護(hù)措施的有關(guān)證據(jù)。前者包括員工的《勞動(dòng)合同》《保密協(xié)議》或員工簽署的《承諾書》等商業(yè)秘密保護(hù)相關(guān)文件。后者包括企業(yè)對(duì)涉密信息進(jìn)行標(biāo)示、采取加密措施、限定對(duì)涉密信息的訪問權(quán)限等保護(hù)措施。

●證明涉案員工有條件接觸并實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為

企業(yè)可以收集員工的職位以及職責(zé)描述、對(duì)包含商業(yè)秘密的共享文件夾的訪問權(quán)限、可進(jìn)入涉密區(qū)域的門禁卡權(quán)限、對(duì)有關(guān)業(yè)務(wù)合同的審批權(quán)限等，以證明員工有接觸、獲取商業(yè)秘密的條件。同時(shí)，為了證明員工實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，企業(yè)可以著手搜集下列方面的證據(jù)：

◇員工是否曾將公司的商業(yè)秘密通過郵件轉(zhuǎn)發(fā)到私人郵箱/其他外部郵箱？

◇員工是否曾私自將公司的商業(yè)秘密拷貝帶出？

◇員工是否有過成立外部公司、招攬公司員工或者招攬公司客戶等內(nèi)容的溝通？

◇員工是否有過借用其他同事的系統(tǒng)賬號(hào)等查看甚至下載、拷貝其權(quán)限以外的技術(shù)/經(jīng)營(yíng)信息？

●證明涉案信息與商業(yè)秘密的相似性

為了證明涉案員工使用的信息與企業(yè)的涉密信息的相似性，企業(yè)需要將兩者進(jìn)行比對(duì)。對(duì)于商業(yè)信息來說，如客戶名單等，企業(yè)自行比對(duì)，說明相似性的難度相對(duì)較??；但對(duì)于技術(shù)信息，由于需要選取技術(shù)秘點(diǎn)進(jìn)行比對(duì)，建議企業(yè)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行同一性鑒定。

●證明公司因員工侵權(quán)行為遭受損失

實(shí)踐中，能夠證明企業(yè)損失的證據(jù)包括：企業(yè)因商業(yè)秘密被侵犯造成產(chǎn)品銷售量下降導(dǎo)致的利潤(rùn)損失；侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上的銷量和利潤(rùn)；企業(yè)研究開發(fā)相關(guān)商業(yè)秘密所花費(fèi)的成本；以及企業(yè)實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益等。

●證據(jù)材料搜集過程中的注意事項(xiàng)

值得提示企業(yè)注意的是，無論采用何種方式開展商業(yè)秘密合規(guī)調(diào)查，均需對(duì)調(diào)查全過程保密，同時(shí)要注意保護(hù)員工的個(gè)人信息。為了避免不必要的調(diào)查阻力，例如，涉案員工在聽聞風(fēng)聲后銷毀證據(jù)等，需要根據(jù)調(diào)查計(jì)劃，將調(diào)查局限在必要的范圍內(nèi)，并妥善保管調(diào)查取得的證據(jù)材料。

另外，隨著我國(guó)對(duì)個(gè)人信息、隱私的保護(hù)日益嚴(yán)格，企業(yè)在調(diào)查取證的過程中，要避免非法收集員工的個(gè)人信息或侵犯員工的隱私。例如，不能對(duì)員工的個(gè)人電腦、個(gè)人手機(jī)進(jìn)行調(diào)查取證，也不得進(jìn)入員工的私人生活領(lǐng)域（如其居住的小區(qū)）進(jìn)行調(diào)查。否則，不但已經(jīng)搜集的證據(jù)可能會(huì)被視為非法證據(jù)不被法庭采信，而且還可能導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。