文/謝炳城

基本案情

楊某于2007 年7 月入職某公司工作。2019 年3 月，公司發(fā)布《內部競聘實施方案》，決定就公司人力資源部、辦公室等15 個部門崗位展開內部競聘。該方案規(guī)定，未能通過競聘上崗的，給予三個月待崗期限，待崗期間分流至各分公司、項目部，在此期間仍未獲得工作崗位的，根據(jù)《勞動合同法》相關規(guī)定執(zhí)行。

楊某收到競聘通知后，未參加內部競聘。4 月3 日，楊某被分流至轄下某分公司，楊某向公司提出異議。不久，楊某又與公司負責人發(fā)生糾紛。隨后，公司作出《關于給予楊某行政開除處分的通知》并通知了工會，工會回函同意解除與楊某的勞動合同，公司向楊某發(fā)出《解除勞動合同通知書》并送達了楊某。不久，楊某將公司告上了法庭，主張公司撤銷該開除處分，繼續(xù)履行勞動合同。

法院認為，公司調崗的依據(jù)是《內部競聘實施方案》，競聘、調崗屬于涉及員工切身利益的重大事項，應當經(jīng)過民主程序制定，公司雖然向員工發(fā)出競聘通知，告知了員工，公司也有權根據(jù)其內部管理需要對員工進行競聘，但公司并未提供該競聘方案經(jīng)民主程序制定的相關證據(jù)。法院最終支持了楊某的訴求，判決公司繼續(xù)履行楊某競聘調崗前的勞動合同。[詳見《合肥中院（2020）皖01 民終4104 號民事判決書》]

爭議焦點

本案爭議的焦點是，未經(jīng)民主程序的勞動規(guī)章制度是否可以作為解雇員工的依據(jù)？對此，司法實踐中，主要有三種觀點：

●可以作為解雇依據(jù)

比如，三亞中院《（2018）瓊02 民終910 號判決書》中載明，雖然三亞W 酒店未舉證證明其《員工手冊》經(jīng)過民主程序制定，但冼某某在《酒店物品簽收清單》《職位描述》中簽字確認收到《員工手冊》《職位描述》等,并在《酒店物品簽收清單》中“本人已收到W 酒店發(fā)放的《員工手冊》。本人閱讀后，已知曉該手冊的全部內容（本人的權利與義務），并自愿遵守此《員工手冊》及酒店各項規(guī)章制度。若本人在工作中出現(xiàn)違反《員工手冊》或酒店規(guī)章制度的行為，本人同意按照酒店相關規(guī)定接受處理，直至解除合同”項下簽字確認，說明三亞W 酒店已經(jīng)向冼某某履行了告知及送達義務，且《員工手冊》和《職位描述》的內容未違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯損害酒店員工利益等不合理之處。因此，《員工手冊》和《職位描述》的內容可以作為認定冼某某是否違反勞動紀律的依據(jù)。

●可以有條件地作為解雇依據(jù)

比如，《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》（粵高法發(fā)〔2008〕13 號）第二十條第二款認為，“《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)”。雖然該規(guī)定已于2020 年12 月31 日廢止，但其立法精神依然值得我們參考借鑒?！督K省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》（蘇高法審委〔2009〕47 號）第十八條也作出了類似規(guī)定，可見該指導意見目前仍有效。

●認為不可作為解雇依據(jù)

按《勞動合同法》的要求，對于涉及員工切身利益的規(guī)定，必須經(jīng)過職工代表大會或者全體員工討論，即須通過民主程序，否則該制度對員工不產(chǎn)生約束力。比如，嘉興中院《（2020）浙04 民終963 號判決書》中載明，公司未舉證證明公司規(guī)章制度的制定經(jīng)過了民主程序制定的事實，故公司員工手冊尚不能對員工產(chǎn)生約束力，不能作為解除勞動合同的依據(jù)。

筆者傾向于第二種觀點，原則上，未經(jīng)民主程序的規(guī)章制度，即便是實體合法并且對員工進行了充分公示，也不可作為解雇員工的依據(jù)，但是，作為員工，遵守企業(yè)規(guī)章制度是其基本義務，當員工客觀上確實達到了嚴重違反規(guī)章制度的情形時，即使規(guī)章制度在制定程序上存有瑕疵，也不能否認其嚴重違紀的事實，僅因規(guī)章制度制定程序的瑕疵即一刀切地認定解除勞動合同違法，既不符合立法本意，也違反公平原則。

那么，企業(yè)如何才能制定出合法的勞動規(guī)章制度呢？根據(jù)勞動法的相關規(guī)定，企業(yè)制定規(guī)章制度必須符合“三要素”，即實體合法、程序合法、公示。

規(guī)章制度實體應當合法、合理

實體合法，即內容合法、合理，指的是企業(yè)制定規(guī)章制度時，要嚴格執(zhí)行法律法規(guī)的規(guī)定，從保護員工利益出發(fā)，擬定的各項條款應體現(xiàn)勞動關系雙方的權利義務相一致。《勞動法》第四條規(guī)定，“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”。法律賦予了企業(yè)單方面制定勞動規(guī)章制度的權利，同時這也是其法定的義務。企業(yè)應根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，從自身實際出發(fā)，建立和完善企業(yè)內部的規(guī)章制度。

●勞動規(guī)章制度內容

1997 年11 月25 日，原勞動部發(fā)布《關于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》指出，用人單位應依照《勞動法》的有關規(guī)定制定勞動規(guī)章制度，主要包括勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲，以及其他勞動管理規(guī)定。這一規(guī)定，給企業(yè)所制定的規(guī)章制度內容勾畫出了大概框架，企業(yè)可以根據(jù)這一規(guī)定的方向進行制定。

然而，前述通知用的是“主要包括”。其一，該通知所指出的規(guī)章制度所應包括的主要內容僅僅是建議性的，而非法定性義務，企業(yè)制定規(guī)章制度時可以包括這些內容，也可以不包括；其二，主要包括的意思是，不限于列出的這些內容，企業(yè)還可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況和需要，將更多的內容列入規(guī)章制度中，以保障企業(yè)的有序運行。

事實上，在企業(yè)勞動關系管理實務中，規(guī)章制度的內容確實不止上述這些，除此之外還包括宿舍管理、食堂管理、入職離職管理、培訓管理、印章管理、車輛管理、安全管理、職業(yè)健康管理等，涉及用工管理的各個方面。

●規(guī)章制度不可違反法律法規(guī)規(guī)定

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26 號）第五十條規(guī)定：“用人單位根據(jù)勞動合同法第四條規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為確定雙方權利義務的依據(jù)。用人單位制定的內部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持?！?/p>

其一，企業(yè)必須在法律規(guī)定的框架內制定規(guī)章制度，所有條款不得與法律規(guī)定相抵觸、相違背，否則無效；其二，這里所說的“國家法律、行政法規(guī)及政策”指的是廣義的法律概念，即包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章，以及各地區(qū)、各民族自治地方的自治條例、單行條例等。

●規(guī)章制度需公平、合理

企業(yè)規(guī)章制度的內容除合法以外，還應當公平、合理。何謂公平、合理？《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋分別是“處理事情合情合理，不偏袒哪一方面”“合乎道理或事理”。規(guī)章制度是否公平、合理，應結合企業(yè)的經(jīng)營方式、生產(chǎn)方式、人事管理現(xiàn)狀、員工崗位職責等具體情況綜合分析。通常來說，應以符合社會的一般認知和大多數(shù)員工的認同作為判斷是否公平、合理的標準。盡管如此，如何把握合理，怎么樣才算合理，依然是實踐中的難題。

在實務中，規(guī)章制度不公平、不合理現(xiàn)象并不鮮見，甚至還有許多的“霸王條款”。比如，員工一天只能上3 次廁所，每次上廁所不得超過5分鐘，曠工半天視為嚴重違反規(guī)章制度，見到企業(yè)領導要問好，一頓飯要在15 分鐘之內吃完，以及一些只強調企業(yè)權利而免除義務的不公平條款等等。這些規(guī)定看似“不違法”，但是超過了一般社會人對事物可接受的“度”，因此是不公平、不合理的。

●規(guī)章制度不得違反公序良俗

公序良俗原則是民法的一個基本原則，指的是公共秩序和善良習俗。我國《民法典》對公序良俗原則作出了大量規(guī)定，比如，《民法典》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！钡谑畻l規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”

公序良俗原則在勞動關系中同樣適用，企業(yè)在制定規(guī)章制度時需遵守基本的社會管理秩序，不得違反公序良俗和社會公德，不得損害社會公共利益。

規(guī)章制度應當經(jīng)民主程序制定

員工參與企業(yè)民主管理，是企業(yè)管理制度的一項重要內容。勞動規(guī)章制度作為勞動關系雙方權利義務的重要載體之一，其大多數(shù)內容均與員工的切身利益密切相關，讓本企業(yè)的廣大員工參與規(guī)章制度的制定，可以有效地杜絕企業(yè)獨斷專行，防止企業(yè)利用規(guī)章制度侵害員工合法權益。

●民主程序的法律規(guī)制

《勞動法》第八條規(guī)定：“勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協(xié)商?！薄秳趧雍贤ā返谒臈l第二款、第三款分別規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”“在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善?！贝送猓豆ā返谌藯l、《公司法》第十八條等均對規(guī)章制度民主程序作了相關規(guī)定。

由此可見，規(guī)章制度民主程序是企業(yè)的法定義務，是規(guī)章制度合法的必備要素之一，企業(yè)必須按照法律規(guī)定的民主程序制定規(guī)章制度，否則會有被認定規(guī)章制度無效的風險。

●民主程序的實施

那么，企業(yè)如何通過民主程序制定規(guī)章制度呢？筆者認為，可按以下幾個步驟進行：

第一步：擬定規(guī)章制度草案。根據(jù)企業(yè)實際經(jīng)營需要和用工情況，擬出規(guī)章制度草案?？梢杂善髽I(yè)人力資源部或法務部執(zhí)筆擬定，也可以邀請企業(yè)工會、職工代表就一些涉及勞動者重大利益的條款共同進行商議討論，并根據(jù)商議結論擬定。可以委托專業(yè)的勞動法律師擬定，也可以自行擬定后委托專業(yè)的勞動法律師對內容進行合法性審查。草案內容可以涵蓋企業(yè)用工的方方面面，也可以先擬定一些重要的內容，比如勞動紀律、工資管理等，以后再逐步完善。

第二步：就規(guī)章制度草案向廣大員工征求意見?？梢酝ㄟ^張貼、群發(fā)郵件、OA 辦公平臺、微信群、釘釘平臺等向廣大員工公示，征求意見和建議，并就廣大員工提出的意見建議對規(guī)章制度草案進行斟酌修改。

第三步：召開員工代表大會或員工大會，討論并通過制度內容。確定會議時間，確定會議議程，通知與會人員。開會當天，企業(yè)負責人與工會代表（如有工會）、廣大員工（或員工代表）就規(guī)章制度草案內容進行充分磋商討論，工會代表、員工或員工代表認為不適當?shù)?，有權向企業(yè)提出，通過協(xié)商予以修改完善。會議應當制作會議記錄及簽到表，全體與會人員均需簽到。

第四步：定稿并公示。與前述征求意見不同，前者公示是為了征求職工意見，此處的公示指的是規(guī)章制度定稿后向全體員工進行公示。

規(guī)章制度應當向員工公示

所謂公示，即公開宣示，《現(xiàn)代漢語詞典》解釋為“公布，讓公眾了解并向公眾征求意見”。企業(yè)規(guī)章制度公示程序，也稱為告知程序，即把規(guī)章制度的內容通過一種或多種方式告知員工，讓員工充分知曉。

●規(guī)章制度公示后才產(chǎn)生約束力

《勞動合同法》第四條第二款、第四款分別規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！薄坝萌藛挝粦攲⒅苯由婕皠趧诱咔猩砝娴囊?guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！?/p>

據(jù)此，企業(yè)規(guī)章制度只有向員工公示后才對員工產(chǎn)生約束力。換句話說，若未向員工公示，即使員工行為構成嚴重違反規(guī)章制度，原則上企業(yè)也不得作為解除勞動合同的依據(jù)，否則就會存在被認定為違法解除勞動合同的風險。

●公示的時間

根據(jù)前述規(guī)定，公示規(guī)章制度的時間有兩個：一是在第一次制定規(guī)章制度時，與員工代表或全體員工討論制度內容，這一互動討論的過程，屬于事實公示；二是修改規(guī)章制度重要條款時，即“涉及勞動者切身利益”和“重大事項決定”時，需另向員工公示。

●公示的方式

規(guī)章制度的公示方式有很多種，實務中，常用的一般有：

（1）把規(guī)章制度列為員工入職培訓的內容之一，對新入職的員工進行培訓，并保存有受訓人員簽到的相關培訓記錄；

（2）將規(guī)章制度做成《員工手冊》，發(fā)給其閱讀，并制作相關的簽收表單，必要時讓員工寫上類似“本人已閱讀，知曉全部內容，承諾遵守”這樣的內容；

（3）將規(guī)章制度張榜公布，公布的地方可以是企業(yè)的宣傳欄、員工宿舍、員工飯?zhí)?、工作場所等?/p>

（4）將規(guī)章制度作為勞動合同附件，在簽訂勞動合同時隨合同文本一并給員工，并保留簽收記錄。

上述公示方式中，企業(yè)可以采用一種方式公示，也可以采用多種方式相結合進行公示，無論是一種還是多種，均需要確保能夠有效地傳遞給員工，讓員工能夠完全知曉所公示的內容。

但是，企業(yè)應當盡量避免以不能確保員工充分知曉的方式公示，以至于因公示無效而導致規(guī)章制度失去約束力，比如打電話告知，企業(yè)官方網(wǎng)站或第三方網(wǎng)站公示，企業(yè)內網(wǎng)或OA辦公平臺公示，釘釘或微信群公示，發(fā)送電子郵件告知，在員工不容易看見的地方張貼，等等當然，這些公示方式如果跟前述常規(guī)公示方式一起使用，當然也是沒有問題的。