◎ 文 律商聯(lián)訊特約撰稿 馬朗律師團(tuán)隊(duì)

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近年來，隨著我國刑事司法制度的健全與完善，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)來源日益多樣化，企業(yè)及企業(yè)家涉嫌刑事犯罪的案件數(shù)量及頻率呈增長趨勢。因此，如何構(gòu)建刑事合規(guī)制度，識別刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，有效處置刑事風(fēng)險(xiǎn)事件，日益成為企業(yè)管理者、法務(wù)人員等群體重點(diǎn)關(guān)注的話題之一。

律商聯(lián)訊與馬朗律師團(tuán)隊(duì)合作的手冊《企業(yè)刑事合規(guī)實(shí)務(wù)指引》（下稱《手冊》），系馬朗律師團(tuán)隊(duì)總結(jié)其對刑事合規(guī)制度的基本理念與工作方法而成?！妒謨浴泛魬?yīng)上述現(xiàn)實(shí)需要，從不同角度，深入企業(yè)商業(yè)運(yùn)作流程和不同業(yè)務(wù)場景，觀察和總結(jié)了企業(yè)可能面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)及合規(guī)要求和建議。其中，不同類型企業(yè)在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)來源、犯罪高發(fā)職務(wù)和崗位等方面的差異，亦是《手冊》的重要研究內(nèi)容之一。

國有企業(yè)刑事合規(guī)分析

國有企業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的重要支撐，其工作人員尤其是高管的刑事犯罪行為不僅影響單位健康發(fā)展，更可能造成國有資產(chǎn)流失。

經(jīng)過多年來的制度指引與倡導(dǎo)，國有企業(yè)已初步建立合規(guī)體系，但其制度執(zhí)行與效果有待實(shí)踐檢驗(yàn)。根據(jù)《手冊》作者調(diào)查與辦案經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，國有企業(yè)刑事合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的重點(diǎn)領(lǐng)域較為集中，主要體現(xiàn)在貪污受賄、財(cái)務(wù)稅收、投資交易等方面。

相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表明，受賄罪和貪污罪是國有企業(yè)家歷年來所涉犯罪數(shù)量最多的兩大罪名，在2020年度的犯罪數(shù)量占比高達(dá)39.06%。因此，國有企業(yè)仍需加強(qiáng)對企業(yè)決策監(jiān)督，提高權(quán)力運(yùn)行透明度，防范有關(guān)人員從中謀取非法利益。

財(cái)務(wù)稅收是《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》中合規(guī)管理需要重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域之一。實(shí)踐中，虛開增值稅專用發(fā)票的情況高發(fā)。2020年，該罪在國有企業(yè)家觸犯罪名中所占比例達(dá)到10.73%，位居第三。因此，國有企業(yè)需在財(cái)務(wù)內(nèi)控體系、財(cái)務(wù)操作和審批流程等方面強(qiáng)化合規(guī)意識、提高合規(guī)監(jiān)管。

實(shí)務(wù)中，投資給企業(yè)帶來可能收益的同時(shí)，也可能使企業(yè)資產(chǎn)面臨被欺詐、欺騙的風(fēng)險(xiǎn)。國有企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人如失職或追求眼前利益，易使企業(yè)投資行為存在盲目性，最終導(dǎo)致企業(yè)被騙。因此，投資交易環(huán)節(jié)中的“商業(yè)伙伴”是國有企業(yè)合規(guī)管理的重點(diǎn)對象之一?！吨醒肫髽I(yè)合規(guī)管理指引（試行）》更是明確要求，企業(yè)“對重要商業(yè)伙伴開展合規(guī)調(diào)查，通過簽訂合規(guī)協(xié)議、要求作出合規(guī)承諾等方式促進(jìn)商業(yè)伙伴行為合規(guī)”。

從實(shí)證數(shù)據(jù)看，國有企業(yè)犯罪主體以高級管理人員為主。在企業(yè)管理制度不健全的情況下，高級管理人員極易利用手中的權(quán)力逃避監(jiān)管，如利用權(quán)力進(jìn)行錢權(quán)交易犯罪，從而構(gòu)成受賄犯罪；對國有資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移、使用、占有，構(gòu)成受賄罪及挪用或者侵占型犯罪。同時(shí)，高級管理人員易忽視合規(guī)監(jiān)管的作用。例如：未審慎履行職責(zé)，易觸犯國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪等過失型犯罪。因此，圍繞高級管理人員的高發(fā)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)與罪名，構(gòu)建并完善專項(xiàng)刑事合規(guī)管理制度，是國有企業(yè)識別刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑。

圖表提供 律商聯(lián)訊

針對上述情況，《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見》明確了國有企業(yè)“凡屬重大決策、重要人事任免、重大項(xiàng)目安排和大額度資金運(yùn)作（下稱‘三重一大’）事項(xiàng)必須由領(lǐng)導(dǎo)班子集體作出決定”的要求。此外，為規(guī)范國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)行為，加強(qiáng)國有企業(yè)反腐倡廉建設(shè)，促進(jìn)和完善合規(guī)管理，國務(wù)院國資委專門印發(fā)了《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》，要求國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員嚴(yán)格落實(shí)“三重一大”決策原則和程序。

民營企業(yè)刑事合規(guī)分析

民營經(jīng)濟(jì)是推動我國社會生產(chǎn)力發(fā)展的重要力量，尤其是改革開放以來，在社交、電子商務(wù)、移動支付、地產(chǎn)、物流及媒體資訊等領(lǐng)域占據(jù)重要地位。與此同時(shí)，民營企業(yè)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)較大，日常經(jīng)營管理活動可能涉及的風(fēng)險(xiǎn)范圍更廣。

實(shí)務(wù)中，民營企業(yè)家觸犯頻次較高的罪名多達(dá)50余個，比較典型的有：非法吸收公眾存款罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪，詐騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，非法經(jīng)營罪，行賄罪等。民營企業(yè)由于各方面制度建設(shè)不成熟，抗風(fēng)險(xiǎn)能力相對較低，從必要性和緊迫性而言，其更應(yīng)當(dāng)針對行業(yè)和自身情況建立健全刑事合規(guī)體系。因此，對于民營企業(yè)而言，外部合規(guī)激勵機(jī)制顯得尤為重要。

我國檢察機(jī)關(guān)已率先承擔(dān)起合規(guī)激勵機(jī)制探索的重任，將企業(yè)合規(guī)激勵機(jī)制引入公訴制度中，啟動了涉案企業(yè)合規(guī)制度的探索與實(shí)踐。雖然該合規(guī)激勵機(jī)制在我國刑法和刑事訴訟法中尚未確立，但《最高人民檢察院工作報(bào)告》已經(jīng)明確，“對民營企業(yè)負(fù)責(zé)人涉經(jīng)營類犯罪，依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實(shí)刑的提出適用緩刑建議，同時(shí)探索督促涉案企業(yè)合規(guī)管理，促進(jìn)‘嚴(yán)管’制度化，不讓‘厚愛’被濫用”。值得注意的是，上述報(bào)告是第一次以全國工作報(bào)告形式提及有關(guān)民營企業(yè)的刑事合規(guī)。

民營企業(yè)從事的行業(yè)和領(lǐng)域十分廣泛，且不斷有新興業(yè)務(wù)模式涌現(xiàn)，合規(guī)需重點(diǎn)關(guān)注業(yè)務(wù)模式、融資與借貸以及業(yè)務(wù)公關(guān)。其中，從事互聯(lián)網(wǎng)金融、大數(shù)據(jù)征信、商業(yè)直銷、商業(yè)融資等業(yè)務(wù)的民營企業(yè)由于欠缺對經(jīng)營模式的刑事合規(guī)性進(jìn)行評估和監(jiān)控的能力，或往往僅對業(yè)務(wù)模式所涉及的交易文件進(jìn)行民事法律上的公允性和可行性分析，普遍存在觸犯刑事法律的風(fēng)險(xiǎn)。

與國有企業(yè)相比，融資環(huán)節(jié)是民營企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的高發(fā)環(huán)節(jié)之一。雖然國家采取各種手段竭力解決民營企業(yè)的資金鏈問題，但不可否認(rèn)的是，民營企業(yè)“融資難”“融資貴”的問題依然無法忽視。在這種情況下，有些企業(yè)為了解決資金短缺、資金鏈斷裂等方面的困難，不得不選擇各種融資方式進(jìn)行自救。部分企業(yè)通過“擴(kuò)大融資對象、渠道”的方式獲取融資，如通過民眾進(jìn)行融資，這種行為可能會構(gòu)成非法吸收公眾存款罪甚至集資詐騙罪。

此外，部分企業(yè)通過“包裝自身”減小融資難度，如在向銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行融資過程中使用虛假材料等。實(shí)踐中,對于非出于詐騙資金目的而使用“欺騙手段”，可能構(gòu)成騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，甚至貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪、金融憑證詐騙罪等。司法實(shí)務(wù)中，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪也是民營企業(yè)家的高發(fā)罪名。

此外，民營企業(yè)在與其他主體尤其是國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)或事業(yè)單位等開展商業(yè)活動時(shí)，為獲得交易機(jī)會或者推銷自己的產(chǎn)品、服務(wù)，可能給予財(cái)物或各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，從而涉嫌商業(yè)賄賂相關(guān)的刑事風(fēng)險(xiǎn)。《手冊》作者所掌握的實(shí)證數(shù)據(jù)表明，這個問題在建筑房地產(chǎn)行業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)中尤為突出。因此，民營企業(yè)（家）行賄罪和單位行賄罪也是高發(fā)罪名。民營企業(yè)的重點(diǎn)合規(guī)對象包括股東、采購人員、財(cái)務(wù)人員。

上市公司刑事合規(guī)分析

近年來，證券市場違規(guī)行為及其造成的負(fù)面社會影響備受各界關(guān)注。新證券法、《中華人民共和國刑法修正案（十一）》相繼出臺，在明確證券發(fā)行注冊制、完善證券民事賠償制度的同時(shí)，提高了證券違規(guī)行為的違法成本以及信息披露違規(guī)、內(nèi)幕交易等違規(guī)行為的刑事處罰力度，與之相配套的規(guī)章、制度（如關(guān)于上市公司退市、信息披露等）也陸續(xù)出臺。諸多強(qiáng)監(jiān)管政策以及專項(xiàng)監(jiān)管活動表明，“強(qiáng)監(jiān)管，重處罰”已經(jīng)成為證券行業(yè)需要充分關(guān)注的“新形勢”。這對證券業(yè)務(wù)刑事合規(guī)策略及實(shí)施路徑產(chǎn)生重大影響，需引起充分關(guān)注。

當(dāng)前，證券類犯罪的主要特征有：第一，證券違規(guī)行為存在潛在性。證監(jiān)會行政執(zhí)法案件數(shù)量、上市公司公告的刑事風(fēng)險(xiǎn)事件以及同期刑事判決的數(shù)量存在巨大差異，證監(jiān)會查處的案件情況未直接體現(xiàn)在同期上市公司公告和刑事判決文書中。第二，“行刑聯(lián)合”打擊證券違規(guī)行為的趨勢明顯。近兩年刑事判決中出現(xiàn)了“涉案主體已被證監(jiān)會作出行政處罰決定”的相關(guān)表述，可見相關(guān)主體因證券違規(guī)行為被行政處罰并不等同于司法機(jī)關(guān)“豁免”其“刑事責(zé)任”，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)聯(lián)合打擊的趨勢日益明顯。

證監(jiān)會對違規(guī)案件的處罰情況、上市公司的涉刑公告，均是上市公司明確風(fēng)險(xiǎn)來源、合規(guī)重點(diǎn)環(huán)節(jié)的重要參考。其中，證監(jiān)會對證券違規(guī)案件的行政執(zhí)法情況表明，內(nèi)幕交易、信息披露違規(guī)等是證券業(yè)務(wù)違規(guī)的主要形式。因此，對證券類經(jīng)營信息的審查與處理成為上市公司進(jìn)行合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)識別與防控的重要環(huán)節(jié)。而2019年、2020年上市公司發(fā)布的65份與刑事相關(guān)的公告表明，60個主體（含公司、自然人）涉嫌刑事犯罪與上市公司日常運(yùn)營中的業(yè)務(wù)違規(guī)、商業(yè)賄賂、內(nèi)部舞弊等相關(guān)。

需特別關(guān)注的是，刑法修正案（十一）對欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，以及操縱證券、期貨市場罪均進(jìn)行了修訂，懲處力度空前加強(qiáng)。因此，證券領(lǐng)域犯罪中的部分“冷門”罪名很有可能被再次“激活”。最為典型的是“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”。信息披露違規(guī)行為一直是證監(jiān)會行政執(zhí)法稽查活動的重點(diǎn)對象，2019年、2020年的案件占比均達(dá)到25%以上。該罪經(jīng)刑法修正案（十一）修訂后，最高刑期提高至10年。因“財(cái)務(wù)造假”信披違規(guī)涉嫌犯罪的行為，極有可能成為下一階段刑事偵查的重點(diǎn)對象。

在高發(fā)風(fēng)險(xiǎn)崗位方面，2019年、2020年上市公司相關(guān)刑事判決文書涉及的崗位情況表明，上市公司管理運(yùn)營類崗位系證券類犯罪的高發(fā)主體。其中，董事長、經(jīng)理類崗位是證券類犯罪中涉案的高風(fēng)險(xiǎn)崗位，共計(jì)34例，占比61.82%。此外，財(cái)務(wù)崗位刑事風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)也十分突出。