韓思陽

（上海師范大學 法政學院，上海 200234）

高等教育辦學三主體是指高等學校的舉辦者、管理者和辦學者。一般來說，高等學校的舉辦者是國家和省級地方人民政府，管理者是教育部或省級教育行政部門，而辦學者就是高校自身。從法律層面清晰界定高等教育辦學三主體之間的關系，涉及高等教育改革的核心層面，是我國高等教育治理邁向現代化的關鍵步驟。遺憾的是，時至今日，辦學三主體之間的法律關系仍處于晦暗不明狀態(tài)。以2015年修訂后的《高等教育法》為例，對于舉辦者，該法只明確了其應當保障對高校的經費投入（第61條）。對于管理者，只明確了其應當對高校的“設立、分立、合并、終止，變更名稱、類別和其他重要事項”進行審批（第29條）、“負責組織專家或者委托第三方專業(yè)機構對高等學校的辦學水平、效益和教育質量進行評估?！保ǖ?4條）以及“制定高等學校年經費開支標準和籌措辦法?！保ǖ?2條）相比較而言，對于辦學者的規(guī)定較為細致，高校的自主權包括招生、確立學科專業(yè)、實施教學活動、開展科學研究、對外交流合作、內部管理與職稱評聘、經費使用等方面（第32-38條）?？傮w來看，《高等教育法》對辦學三主體之間法律關系的界定并不完整，引發(fā)了很多疑問。首先，辦學者的自主權除了該法所列舉的之外，是否還應有其他內容？舉辦者和管理者的權力僅限于該法所列舉的幾項嗎？其次，舉辦者和管理者之間應如何確立彼此之間的權限分工？

目前學界對上述問題尚沒有系統(tǒng)的研究，已有研究主要集中在政府管理與高校自主權這樣的二元關系層面，且主要是抽象、應然層面的討論，鮮有具體化、實證式的梳理。有學者在整理高校章程的基礎上對辦學者與舉辦者的法律關系進行了分析，認為高校章程的相關規(guī)定還存在著行政化傾向明顯、權利義務內容不完整、爭議解決機制缺位、法律責任制度缺失等問題。這是少有的立足于實證的研究，但缺失了對管理者的分析。將舉辦者專門提出加以討論的研究主要集中于民辦高校領域，關于公辦高校舉辦者法律地位的研究鳳毛麟角。有學者認為應對“公立高校舉辦者”的概念進行規(guī)范分析，并認為國家舉辦公立高校本質上是對國有資產（公共財產）的一種公法上的分配，以實現公共性為目的。因此，公立高校舉辦者權利在性質上應當是一種公權力。但這種脫離辦學者展開的分析有片面之嫌。至于討論舉辦者與管理者之間法律關系的研究更是十分罕見。有學者是從去行政化的角度論述管理者權力，這就與高校辦學者的定位發(fā)生重疊。

為解決上述問題，需要對高等教育辦學三主體之間的法律關系進行系統(tǒng)研究。由于篇幅和主題所限，僅以地方公辦高等教育為例展開討論。

一、從章程角度看地方公辦高等教育辦學三主體法律關系

首先需要對地方公辦高等教育辦學三主體法律關系的制度現狀進行梳理，在這方面，如何選擇切入點是關鍵。最先想到的當然是對現有涉及高等教育的法律規(guī)范進行全面梳理，從中一點點拼接出辦學三主體法律關系的全貌。類似法律規(guī)范早已有之。例如早在1995年，《國務院辦公廳轉發(fā)國家教委關于深化高等教育體制改革若干意見的通知》（國辦發(fā)[1995]43號）（以下簡稱《43號文》）就對辦學三主體之間的法律關系進行了初步界定。從觀點全面、結論可信的角度看，這種梳理方式是最理想的，但它有一個致命缺陷，即所要處理的材料無邊無際，幾乎不可能完成。從案例入手也是一個選項，目前已有的學生訴高校案例已達到相當規(guī)模，從中可以對高校自主權進行提煉，但涉及舉辦者和管理者權利/權力的內容恐怕無法從案例中得出。

可以選擇從大學章程角度看地方公辦高等教育辦學三主體法律關系。以大學章程作為切入點原因有四：第一，依據《高等教育法》第28條和《高等學校章程制定暫行辦法》第7條，理論上，大學章程應當會對辦學三主體法律關系做出直接規(guī)定，因此是最直接最集中的研究素材。第二，依據《高等學校章程制定暫行辦法》第19條和第23條，大學章程一般由高校制定，制定中與舉辦者、管理者協(xié)商，最后由管理者核準，這是一個凝聚辦學三主體共識的過程，因此不管大學章程的效力如何，其對辦學三主體法律關系現狀的表述是真實可信的。第三，大學章程數量有限，比較容易進行整理分析。第四，《高等學校章程制定暫行辦法》是2012年開始施行的，大多數大學章程都是在這之后制定生效，因此具有時效性，反映了對辦學三主體法律關系的新認識新觀點。

通過數據庫檢索和搜索引擎檢索的方式，我們共找到地方公辦高校章程70余個，其中對舉辦者、管理者、辦學者法律關系進行細致規(guī)定的有44個，主要集中于黑龍江、廣西、陜西和上海四地。整體來看，這些高校章程基本上是在總則之后，分則開篇之處對舉辦者、管理者、辦學者的法律關系進行規(guī)定。具體來說，有以下內容。

（一）何為舉辦者與管理者存在爭議

一般而言，地方公辦高校的舉辦者是省級地方人民政府，管理者是省級教育行政部門，73%的高校章程也是這樣規(guī)定的，但此處仍存在爭議，因為有些高校章程對此有不同理解。

1.舉辦者為市級人民政府。比如《哈爾濱學院章程》第3條規(guī)定舉辦者是哈爾濱市人民政府?！稄V西民族師范學院章程》第6條規(guī)定舉辦者是崇左市人民政府。類似的還有《南京職業(yè)技術學院章程》第4條、《西安文理學院章程》第9條等。

2.省級教育行政部門只是業(yè)務指導部門。比如《廣西民族師范學院章程》第6條規(guī)定該高?！敖逃虒W業(yè)務接受廣西壯族自治區(qū)教育廳指導”。類似的還有《百色學院章程》第4條、《南寧職業(yè)技術學院章程》第4條、《陜西青年職業(yè)學院章程》第7條等。

3.32%的高校章程規(guī)定了共建單位。比如《哈爾濱學院章程》第3條規(guī)定該高校是省市共建；《廣西民族師范學院章程》第6條規(guī)定該高校是“廣西壯族自治區(qū)人民政府與崇左市人民政府共建，以市為主”；《廣西藝術學院章程》第9條規(guī)定該高校是“文化部（現文化和旅游部）和廣西壯族自治區(qū)人民政府共建”，并進而規(guī)定“舉辦者和共建者支持學校依照法律和本章程自主辦學，為學校發(fā)展創(chuàng)造良好的辦學條件和辦學環(huán)境，學校接受舉辦者和共建者的指導和監(jiān)督?！薄栋偕珜W院章程》第4條規(guī)定該高?！皩嵭袕V西壯族自治區(qū)、百色市共建，以百色市管理為主的管理體制”；《西安石油大學章程》第3條規(guī)定該高?！笆怯蓢以O立、陜西省人民政府舉辦、中央與地方共建的全日制普通高等學校”。

從梳理結果看，高校章程對何為舉辦者與管理者存在爭議，與此不同的是，一般認為地方公辦高校的辦學者是高校自身，對此高校章程不存在異議。

（二）主要采用“權利-義務”式規(guī)定

98%的地方公辦高校章程都對辦學三主體法律關系采用了“權利-義務”式規(guī)定，即對每一個主體先規(guī)定其權利，再規(guī)定其義務。比如《陜西中醫(yī)藥大學章程》第9條規(guī)定：“舉辦者享有下列權利：略?！钡?0條規(guī)定：“舉辦者應履行下列義務：略?！钡?1條規(guī)定：“學校享有下列權利：略?！钡?2條規(guī)定：“學校應履行下列義務：略?！?/p>

筆者在梳理過程中，只發(fā)現1例沒有完全采用“權利-義務”式規(guī)定，而是針對舉辦者采用“職權-職責”式規(guī)定，針對辦學者采用“權利-義務”式規(guī)定的章程?！段鞅闭ù髮W章程》第13條規(guī)定：“舉辦者具有下列職權：略。”第14條規(guī)定：“舉辦者履行下列職責：略。”第15條規(guī)定：“學校依法享有下列權利：略。”第16條規(guī)定：“學校依法履行下列義務：略。”

（三）規(guī)定內容不均衡

95%的高校章程都對舉辦者和辦學者的權利義務進行了規(guī)定，甚至大部分都規(guī)定得比較細致，但幾乎沒有章程對管理者的法律地位做出規(guī)定。筆者僅發(fā)現2個例外?！逗邶埥こ虒W院章程》在第4條明確該高校的行政主管部門是黑龍江省教育廳后，第11條規(guī)定：“黑龍江省教育廳依法規(guī)范和監(jiān)督學校辦學行為，考核評估學校辦學水平和教育質量。”《上海商學院章程》第10條規(guī)定：“上海市教育行政主管部門依法承擔對學校管理、監(jiān)督、指導和考核職責。”

（四）有關舉辦者權利的規(guī)定

各高校章程一般都對舉辦者權利義務做了規(guī)定?？傮w來看，有關舉辦者義務的規(guī)定一般比較抽象（比如《西安音樂學院章程》第13條），且舉辦者義務在辦學三主體法律關系問題居于次要地位，因此對此略過不表。就舉辦者權利規(guī)定而言，有些規(guī)定比較抽象，比如“宏觀指導和監(jiān)督”（比如《哈爾濱師范大學章程》第4條），有些權利比較具體。將有關權利的具體規(guī)定逐個整理出來，經提煉、合并同類項后列舉如下：

1.制定高等教育發(fā)展規(guī)劃和基本標準；

2.確定高校的辦學方向和發(fā)展原則；

3.制定高校教育教學質量標準；

4.管理學校辦學活動；

5.制定高校經費撥款標準、監(jiān)督管理高校使用教育經費；

6.任免高校主要負責人；

7.審批高校章程、辦學層次、辦學規(guī)模以及分立、合并等重大事項；

8.要求高校修訂章程；

9.對高校辦學質量進行評估。

（五）有關辦學者權利的規(guī)定

與舉辦者類似，各高校章程一般也都對辦學者權利義務做了規(guī)定。同樣的，有關辦學者義務的規(guī)定一般比較抽象（比如《陜西中醫(yī)藥大學章程》第12條），且辦學者義務在辦學三主體法律關系問題居于次要地位，因此對此也略過不表。對辦學者權利的規(guī)定多為具體性規(guī)定。將這些規(guī)定逐個整理出來，經提煉、合并同類項后列舉如下：

1.制定高校發(fā)展規(guī)劃；

2.制定招生方案和招生比例；

3.確定學歷教育修業(yè)年限；

4.設置學科專業(yè)、開展學科建設、頒授學位證書；

5.制定培養(yǎng)方案、教學計劃和成績評定標準等；

6.自主開展科學研究、社會服務等活動；

7.對外合作辦學；

8.制定高校內部管理制度、對教師及學生進行處分；

9.決定高校內部人員配備、評聘教師、確定工資津貼分配；

10.自主管理使用辦學經費；

11.自主設立、領導附屬機構；

12.對高校辦學質量進行評估；

13.收取學費、對學生進行教育管理。

如果整理高校章程不能全部完成任務，那么我們只能換種思路重新出發(fā)。

二、從權力清單角度看地方公辦高等教育管理者權力

選擇的新思路是權力清單。2015年3月24日中辦、國辦印發(fā)了《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》，其中指出權力清單就是“將地方各級政府工作部門行使的各項行政職權及其依據、行使主體、運行流程、對應的責任等，以清單形式明確列示出來，向社會公布，接受社會監(jiān)督?！?/p>

有關權力清單的性質，學界有不同認識。有的認為權力清單的法律性質是政府信息。有的認為權力清單是行政規(guī)范性文件。有的認為權力清單是行政規(guī)則。還有的認為權力清單是政策性行為。

將權力清單定性為政府信息比較合適。主要理由：第一，從目前各地各級政府的實踐來看，權力清單主要是被置于政府信息公開事項中進行公布的；第二，權力清單僅是對既有權力的整理，因此并非行政規(guī)范性文件；第三，《指導意見》提出要各級政府要公布權力清單并接受社會監(jiān)督，這說明權力清單不是僅指導內部工作的行政規(guī)則；第四，《指導意見》提出各級政府要全面梳理現有行政職權，這說明權力清單不是暫時性政策性行為。

（一）高等教育行政權的分類尚待完善

各地區(qū)權力清單一般是把高等教育行政權劃分為行政許可、行政處罰、行政確認、行政獎勵以及其他行政權，有的還列舉了行政給付、行政強制等。這對于我們迅速了解、檢索行政權無疑是有幫助的，但細究起來，某些地區(qū)對教育行政權種類的劃分其實是值得商榷的，比如有的將“高校教師資格認定”界定為行政確認（應為行政許可），有的將“新增學士學位授予單位”界定為其他行政權（應為行政許可）。

（二）高等教育行政權的列舉存在沖突

目前各地區(qū)權力清單對高等教育行政權的列舉存在明顯不一致。出現這種不一致的原因有以下幾方面：第一，某些地區(qū)的某些高等教育行政權，其依據是地方性法律規(guī)范，因此是該地區(qū)獨有的。比如廣東權力清單中有很多涉及港澳臺學生的內容，再比如廣西和四川的權力清單中都有“少數民族高層次骨干人才考生報考資格確認”這一項。第二，某些地區(qū)的權力清單沒有及時根據法律規(guī)范的修改進行調整。比如“高校副教授評審權”這一項行政許可依據《國務院關于第三批取消中央指定地方實施行政許可事項的決定》（國發(fā)[2017]7號）已經被取消，但多地權力清單中仍有它的身影。再比如，“高校學生轉學確認”這一權力的依據是2005年的《普通高等學校學生管理規(guī)定》，該規(guī)定已于2016年12月16日經教育部修訂，其中對高校學生轉學確認的相關內容已被刪除。第三，某些地區(qū)的權力清單不夠完整，存在遺漏。比如貴州權力清單的列舉明顯單薄。

（三）管理者權力的大致輪廓

各地區(qū)之間高等教育行政權存在明顯不一致，即使是排除可以理解的原因之后，這種不一致仍然存在。因此可以提取各地區(qū)權力清單中的最大公約數，描繪出辦學三主體法律關系中管理者權力的大致輪廓。

三、地方公辦高等教育辦學三主體法律關系存在的問題

以上對地方公辦高校章程、各地區(qū)教育廳（委員會）權力清單的整理，主要立足于實然，試圖站在中立的立場對地方公辦高等教育辦學三主體法律關系的現狀進行準確刻畫。在基本完成這項工作后，我們可以初步總結出當前地方公辦高等教育辦學三主體法律關系存在的一些問題。

（一）舉辦者和管理者的身份不明

整理地方公辦高校章程時我們發(fā)現，73%的地方公辦高校對舉辦者和管理者身份的認識都是一致的，少數存在爭議。比如將市級人民政府作為舉辦者、將省級教育行政部門作為業(yè)務指導部門以及在章程中規(guī)定共建單位等。

有關舉辦者和管理者的身份問題，應當說《高等教育法》相關規(guī)定是不明確的。該法第13條規(guī)定：“國務院統(tǒng)一領導和管理全國高等教育事業(yè)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府統(tǒng)籌協(xié)調本行政區(qū)域內的高等教育事業(yè)，管理主要為地方培養(yǎng)人才和國務院授權管理的高等學校?！钡?4條規(guī)定：“國務院教育行政部門主管全國高等教育工作，管理由國務院確定的主要為全國培養(yǎng)人才的高等學校。國務院其他有關部門在國務院規(guī)定的職責范圍內，負責有關的高等教育工作。”從這兩條規(guī)定中無法得出有關地方公辦高校舉辦者、管理者身份的清晰結論。相比之下，前述《43號文》的規(guī)定就相對明確：“舉辦者可以是各級政府及有關部門，也可以是企業(yè)、事業(yè)、具有法人資格的社會團體或公民個人，他們可以單獨，也可以聯(lián)合舉辦。舉辦者應有代表參加高校的相應的管理機構（如校董會等）。教育行政管理者主要是國務院和省、自治區(qū)、直轄市兩級教育行政部門，負責統(tǒng)籌規(guī)劃和宏觀管理全國或本省、自治區(qū)、直轄市的高等教育，行使教育行政管理權?！币簿褪钦f，地方公辦高校的舉辦者是各級政府及有關部門，管理者是省級教育行政部門。《43號文》迄今仍然有效，但畢竟年代久遠，是否依然適用于當今中國高等教育的實際存在疑問。

32%的地方公辦高校章程中都規(guī)定了共建者，且共建者往往與舉辦者并列，這不由使我們產生疑問：是否共建者也是另一種形式的舉辦者？共建者與舉辦者之間的法律關系又該如何界定？

表1 管理者權力的大致輪廓

（二）辦學三主體之間的法律關系框架不明

整理地方公辦高校章程時我們發(fā)現，98%的地方公辦高校章程都對舉辦者與辦學者的法律關系采用了“權利-義務”式規(guī)定，即先列舉舉辦者的權利義務，再列舉辦學者的權利義務。只有1個高校針對舉辦者采用“職權-職責”式規(guī)定、針對辦學者采用“權利-義務”式規(guī)定。與此同時，只有2個高校章程對管理者權力做出規(guī)定。

高校章程中不對管理者權力進行規(guī)定是可以理解的，因為高校章程不是權力清單。換句話說，管理者的法律地位在辦學三主體當中是最明確的，它只是單純的行使行政權的管理者，因此不需要專門進行規(guī)定。高校舉辦者和辦學者的法律地位到底為何值得研究。從原理上看，能夠采用“權利-義務”式規(guī)定的主體通常是私法主體，但根據德國行政法上的公法權利理論，也有可能是公法主體。就舉辦者而言，如果認定各級政府及有關部門只是以民事主體參與到高等教育中來的話，那么這與我們通常的理解不符，從高校章程所列舉的舉辦者權利內容來看，也明顯不吻合。如果舉辦者的地位是公法主體，也就是將“權利”理解為“公權利”的話，那么這將涉及我國行政法上的一個理論難點，即公法人問題，同時，舉辦者與管理者的法律關系問題也將變得極為棘手。就辦學者而言，如果將地方公辦高?？醋魇瞧胀袷轮黧w，則它將僅僅是被管理的客體。如果將其看作是“公權利主體”，也即“公法人”的話，那么它與舉辦者、管理者的關系將被重新定位。

以上問題雖然是在整理公辦高校章程時發(fā)現的，但這些問題具有普遍意義，值得超越高校章程層面進行追問。

（三）辦學三主體的權利/權力邊界不明

綜合以上對地方公辦高校章程、各地區(qū)教育廳（委員會）權力清單的整理，我們可以發(fā)現，目前地方公辦高等教育舉辦者、管理者、辦學者之間的權利/權力邊界不明，很多層面存在交叉和重合，為了形象展示這一問題，可以將辦學三主體的權利/權力合并到一張表格中。

從這張表格中可以看出，辦學三主體的權利/權力存在很多重合之處。比如“審批、核準高校章程”這一權利/權力同時為舉辦者和管理者享有；“審批高校分立合并等重大事項”部分為舉辦者和管理者所共享；“對高校辦學質量進行評估”這項權利/權力更是為辦學三主體所共享。此外，舉辦者“監(jiān)督管理高校使用教育經費”這項權利與辦學者的“自主管理使用辦學經費”權利之間的關系曖昧不清；辦學者所享有的“對外合作辦學、設置學科專業(yè)、評聘教師”等權利與管理者“中外合作辦學、新增學位點授予單位和專業(yè)、高校教師職稱評審”等行政許可權之間盤根錯節(jié)，說不清道不明，這些都成為我們亟待厘清的問題。

四、地方公辦高等教育辦學三主體法律關系的完善

早在1995年，《43號文》就提出：“要通過深化改革和立法，劃分、規(guī)范舉辦者、管理者、辦學者的權力與義務。”換句話說，要將以上三者之間應然層面的法律關系以立法形式固定下來。遺憾的是，時至今日，高等教育辦學三主體的法律關系仍處于晦暗不明狀態(tài)。僅僅通過這樣一篇小文顯然無法徹底解決該問題，但可以嘗試對地方公辦高等教育辦學三主體法律關系建立框架性認識，并明晰未來進一步完善的立法路徑。

表2 地方公辦高等教育辦學三主體權利/權力

（一）明確舉辦者和管理者的身份

地方公辦高校的管理者應為省級教育行政部門，這應該不會有什么爭議，目前很多地方公辦高校的章程把省級教育行政部門僅列為“業(yè)務指導部門”的做法應當予以糾正。

根據我國當前實際，地方公辦高校的舉辦者應為地方各級人民政府及部門，但需要指出兩點：第一，地方各級人民政府及部門的范圍應有所限制，層級不應過低，以保證辦學質量，一般情況下應為省級人民政府；第二，舉辦者的身份應在《高等教育法》中予以明確。

共建者與舉辦者的法律關系應當厘清。在我國，地方公辦高校的共建大致有兩種類型，一是省級政府與市級政府共建，二是省級政府與中央部委共建。后者又分為三類：第一類是各省與教育部“省部共建”的省屬高校；第二類是各省與教育部及其他部委（或國有企業(yè)）共建的省屬高校，即“省部部共建”；第三類是各省與教育部之外的其他部委“省部共建”的省屬高校。不管是哪一種類型，共建高校有一個共同特點，即共建的初衷建立在高校對外爭取資源的基礎上。這種做法無可厚非，但會給地方公辦高校舉辦者和辦學者的法律關系帶來混亂。舉辦者的法律地位本身就很復雜，當共建者居于與舉辦者類似的地位時，共建者與辦學者之間法律關系如何、共建者與舉辦者法律關系為何的問題就更無從回答了。

從高等教育的發(fā)展趨勢來看，共建高校應當逐漸減少，高校的共建單位應當逐漸減少，以使高校真正擺脫不必要的行政權力束縛，真正享有高校自主權。在現階段，應在地方公辦高校中明確共建者的法律地位，要么將其定位為舉辦者之一，從而與其他舉辦者共同行使權利，要么不作為舉辦者看待，而僅作為外部資源提供者。

（二）明確辦學三主體之間的法律關系框架

一般認為政府與高校之間是命令服從式關系，提倡擴大高校自主權的學者則主張政府與高校彼此獨立，即要么屬于公法上的權力義務關系，要么屬于私法上的權利義務關系。實際上，這只是在二主體框架下思考問題，辦學三主體之間的法律關系要遠比這復雜。我們認為，應將地方公辦高校的舉辦者和辦學者都定位為公法人，它們之間互不隸屬，其法律關系通過公法上的權利義務進行界定。管理者居于中立地位進行管理，管理者與辦學者之間是行政機關與相對人式的公法關系。

公法人是能夠獨立行使公法權利、獨立履行公法義務并獨立承擔公法責任的主體。國家是最初也是最主要的公法人，隨著國家發(fā)展與社會變遷，又衍生出其他公法人，比如地方自治團體（地方政府）、行業(yè)工會等。需要注意的是，公法人與公法人之間表面看起來有隸屬關系，實際上是平等的，它們各自在公法所界定的范圍內活動，彼此之間是清晰的公法權利義務關系。

公權利概念的提出源于對民法中“權利”概念的模仿，其主要貢獻是建立起特定公民對于國家的公法上的請求權。不過從德國公法學大師耶利內克開始，公權利主體就不僅限于特定公民，而是及于所有公法人，包括國家和地方自治團體：“地方擁有類似私人事務的自己的領域，在這一層面上的地方與國家的關系如同在私人事務上的個人與國家的關系?！?/p>

在大陸法系，公立高校一般可被看作公法人，能夠獨立行使公法權利、獨立履行公法義務并獨立承擔公法責任。也就是說，與一般的行政相對人是不同的。

由此看來，地方公辦高校的舉辦者和辦學者都可以被界定為公法上有獨立法律地位的公法人，其法律關系也相應地可以通過組織法確立下來，從而可以在保證舉辦者履行職責的同時保障高校自主權。管理者雖然一般是舉辦者的下級部門，與舉辦者之間是行政管理上的內部關系，但應當獨立于舉辦者對辦學者進行管理。當然，管理者的管理權并非無限，而是必須遵循法律保留原則，通過立法明確授予，作為被管理者的辦學者如果認為管理者侵犯其合法權利，有權提起行政復議和行政訴訟。

（三）明確辦學三主體的權利/權力邊界

根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條的規(guī)定，地方各級人民政府對包括高等教育在內的各項事務都有管理職權，因此地方公辦高校的管理者中也包括省級人民政府。換句話說，省級人民政府既是地方公辦高校的舉辦者，又是其管理者。

就舉辦者身份而言，省級人民政府作為公法人，應享有同民辦高校舉辦者類似的權利，具體而言包括：第一，重大事項決定權；第二，資產收益權。在重大事項決定權方面，西方高校主要是通過向公立大學董事會派駐代表實現的，在我國語境下，則主要是通過省級人民政府向地方公辦高校任命主要負責人實現的。在資產收益權方面，省級人民政府向地方公辦高校投入資金的主要目的不是為了盈利，而是服務于公共利益，因此國有資產監(jiān)管與保值增值應通過對所投入資金的公益績效評估達成。

就管理者身份而言，省級人民政府所享有的管理權力一定應當是宏觀層面的，且應通過立法明確下來，具體的管理權力應交由省級教育行政部門行使。省級人民政府應享有的管理權力主要是兩方面：第一，地方公辦高校設置標準；第二，地方高等教育發(fā)展規(guī)劃。

目前很多高等教育法律規(guī)范實際上是將省級人民政府的兩種身份混合在一起進行規(guī)定的，比如2018年3月15日生效的《上海市高等教育促進條例》。其中既有關于上海市人民政府對所舉辦高校享有的權利的規(guī)定（重大事項決定權和對所投入經費進行績效評估的權利），也有關于管理權力的規(guī)定（高校設置標準和高等教育發(fā)展規(guī)劃）。

省級人民政府以舉辦者身份出現時，其與辦學者之間應是公法人與公法人之間的權利義務關系。除了重大事項決定權與資產收益權以外，其他權利都應當由辦學者享有。省級人民政府以管理者身份出現時，由于應僅限于宏觀管理，所以一般不與辦學者產生直接的法律關系。至于省級教育行政部門與地方公辦高校的法律關系，理想情況下，依據法律保留原則，只需對管理者的權力進行界定，其余均為辦學者的自主權。但實際情況遠非如此簡單。目前很多地方公辦高校的管理權與辦學權處于分享狀態(tài)，即一項權力/權利同時為管理者與辦學者所分享。以高校對教育經費的使用為例，《高等教育法》第38條規(guī)定：“高等學校對舉辦者提供的財產、國家財政性資助、受捐贈財產依法自主管理和使用?！焙芏嗟胤焦k高校的章程也是這樣規(guī)定的（比如《西安郵電大學章程》第11條）。同時大部分省級教育行政部門也在“依法”對教育經費的使用進行監(jiān)督管理。這種權利/權力的交叉并非一定不合理，關鍵是如何判斷“依法”，也即與行使這些權利/權力相關的單行法必須對權利/權力的各自邊界做出清晰合理的界定。因此我們應當將重點放在有關高等教育管理的單行法律規(guī)范，對其進行全面整理完善，模糊之處予以明確，不當之處予以修正。換句話說，要徹底厘清地方公辦高等教育辦學三主體的法律關系，僅僅制定一部“總體性”立法是不夠的，而必須深入到不計其數的單行立法中進行逐一甄別。具體而言，對于處罰、許可、強制等負擔性質的管理權應按照《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等法律規(guī)范中有關權力設定的規(guī)定進行梳理，廢止違法的設定規(guī)范，尤其是廢止相關的行政規(guī)范性文件。對于評估、撥款等授益性質的管理權，從法律保留的角度可不作嚴格要求。長遠來看，即使是符合《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》要求的負擔性質的管理權，其實質方面的合理性也值得重新反思。

五、結語

高等教育辦學三主體的法律關系的厘清對于推進我國高等教育治理現代化具有重要意義，但這遠遠不是任務的全部。當下政府與高校的互動存在巡察、指導等多種方式，很多爭議也是通過內部途徑解決，這當然是我們社會主義制度優(yōu)越性的體現之一，也反映出高等教育治理法治化建設任重道遠。以上雖以地方公辦高等教育作為主要研究對象，但所得出的結論也基本適用于公辦高等教育的其他領域。

①截至2020年11月27日，在中國期刊網以“高校”和“舉辦者”為篇名關鍵字檢索，共計17篇文章，其中只有3篇涉及公辦高校，其余皆是針對民辦高校。

②截至2020年11月27日，在中國期刊網以“舉辦者”和“管理者”為篇名關鍵字檢索，只找到1篇文章。