楊青青

(東南大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 211189)

在世界范圍內(nèi)，終身監(jiān)禁有兩種含義：一種是可假釋的終身監(jiān)禁(life imprisonment with parole)，即執(zhí)行滿最低年限后才能夠申請(qǐng)假釋；另一種是無假釋的終身監(jiān)禁(life imprisonment without parole)，即犯罪人在監(jiān)獄關(guān)押，不可假釋與減刑[1]。2015年《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(九)》)針對(duì)貪賄犯罪設(shè)立的終身監(jiān)禁制度，類似于死緩減為無期徒刑后不可假釋減刑。盡管2016年4月18日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)規(guī)定了終身監(jiān)禁的適用條件，但其與普通死緩、無期徒刑之間的界限仍然較為模糊。因此，有必要通過實(shí)證分析發(fā)掘終身監(jiān)禁適用的影響因素，反思終身監(jiān)禁適用中的問題，進(jìn)而提出更為明確的終身監(jiān)禁適用標(biāo)準(zhǔn)。

一、貪賄犯罪終身監(jiān)禁的實(shí)證分析

(一)樣本選擇

本研究通過對(duì)貪賄犯罪死刑立即執(zhí)行、終身監(jiān)禁、普通死緩及無期徒刑案例樣本進(jìn)行實(shí)證研究，試圖揭示出影響終身監(jiān)禁適用的量刑要素。在研究路徑上，本研究以北大法寶作為案件檢索工具，以“判處無期”“死緩”作為檢索詞，將檢索范圍限定為“貪污罪”“受賄罪”，將選擇文書確定為“判決書”，將時(shí)間篩選范圍限定為“2015年11月1日—2021年3月9日”，確保檢索案例均適用《刑法修正案(九)》，篩選出貪賄犯罪無期徒刑樣本37個(gè)(貪污罪11個(gè)、受賄罪26個(gè))，貪污罪、受賄罪普通死緩樣本各1個(gè)，并通過最高人民法院權(quán)威發(fā)布重大案件欄目及新聞網(wǎng)站等收集終身監(jiān)禁案件樣本10個(gè)(貪污罪1個(gè)、受賄罪9個(gè))、死刑立即執(zhí)行樣本2個(gè)，最終樣本總數(shù)為51個(gè)。該樣本范圍包含《刑法修正案(九)》生效后至2021年3月9日的所有死刑立即執(zhí)行、終身監(jiān)禁案件及所有北大法寶已公開涉案數(shù)額的無期徒刑判決。

(二)數(shù)額與情節(jié)的實(shí)證分析

1.數(shù)額對(duì)終身監(jiān)禁適用的影響

(1)數(shù)額與量刑的關(guān)系。參照美國(guó)量刑項(xiàng)目(the sentence project)的“實(shí)質(zhì)的終身刑(virtual life)”的定義(1)犯罪人被判50年以上，形式上屬于可假釋的終身監(jiān)禁，但實(shí)質(zhì)上與不可假釋的終身監(jiān)禁相同。，本研究將無期刑期值設(shè)置為23年，死緩刑期值設(shè)置為25年，終身監(jiān)禁刑期值設(shè)置為50年，數(shù)額以億元為單位。將無期徒刑、死緩39個(gè)案例及10個(gè)終身監(jiān)禁案例導(dǎo)入SPSS回歸模型，分析數(shù)額對(duì)刑期的影響。

表1為模型摘要，研究模型擬合度。根據(jù)表1，R2為0.587，表示回歸模型可以解釋因變量(刑期)方差的0.587。表2是方差分析，檢驗(yàn)自變量(數(shù)額)與因變量(刑期)是否存在顯著性。根據(jù)表2，顯著性為0.000b，小于0.05(2)統(tǒng)計(jì)學(xué)界認(rèn)為，當(dāng)線性回歸模型的顯著性小于0.05時(shí)，拒絕“所有自變量均對(duì)因變量不能產(chǎn)生顯著性影響”的原假設(shè)。[2]，說明金額與刑期存在顯著的線性關(guān)系，所以回歸模型有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。表3研究模型回歸系數(shù)。從表3可知，標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)(Beta)為0.766，說明數(shù)額與刑期之間的相關(guān)性為0.766，二者存在正相關(guān)關(guān)系，且數(shù)額對(duì)刑期的影響較大。自變量(數(shù)額)系數(shù)為零，是因?yàn)樵跇颖緮?shù)據(jù)中37個(gè)無期案件對(duì)應(yīng)同一刑期，自變量沒有變化的空間。

表1 模型摘要

表2 方差分析a

表3 模型回歸系數(shù)a

(2)數(shù)額的分布區(qū)間。表4列明了不同刑罰中數(shù)額的分布情況。由表4可知，被判無期徒刑的案件有73.6%所涉金額位于0.1億～1億元，普通死緩案件只有兩例，分別在0.5億～1億元及1億～1.5億元，終身監(jiān)禁案件所涉金額分布呈鐘形，“兩頭小，中間大”。無期徒刑與終身監(jiān)禁案件所涉金額在2億～3億元有交叉，但僅有1例。因此，可以認(rèn)為，終身監(jiān)禁的起點(diǎn)數(shù)額為2億元，犯罪數(shù)額達(dá)10億元?jiǎng)t是終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行的區(qū)分界限。存在多項(xiàng)法定、酌定從寬情節(jié)時(shí)，數(shù)額對(duì)量刑的影響會(huì)減弱。例如，陳樹隆案涉案金額超過2億元且被告人被判無期徒刑，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，“陳樹隆構(gòu)成重大立功、認(rèn)罪悔罪，積極退贓，贓款贓物已經(jīng)全部追繳，受賄財(cái)物中有部分系事后知情且收受他人給予的6000萬系未遂”[3]。該案符合重大立功的條件并有多項(xiàng)酌定從寬情節(jié)。此外，在司法裁量中還會(huì)考慮實(shí)際取得數(shù)額和未遂數(shù)額的區(qū)分。在蔡國(guó)華案件[4]中，受賄總數(shù)額為11.8億元，其中未遂數(shù)額為10.7億元，占比90.27%，實(shí)際取得數(shù)額為1.1億元，未適用死刑立即執(zhí)行。在趙正永案[5]中,犯罪數(shù)額為7.17億元，未遂數(shù)額為2.9億元，占比40.44%，實(shí)際取得的數(shù)額大于4億元，沒有影響終身監(jiān)禁的適用。從上述數(shù)據(jù)可以看出，司法機(jī)關(guān)在量刑時(shí)考慮了未遂數(shù)額與實(shí)際取得數(shù)額的關(guān)系，未遂數(shù)額占犯罪總數(shù)額達(dá)到一定比例更容易獲得從寬處罰的可能，但實(shí)際取得數(shù)額過高不會(huì)對(duì)終身監(jiān)禁的適用產(chǎn)生影響。

表4 無期徒刑、普通死緩、終身監(jiān)禁及死刑立即執(zhí)行的分布區(qū)間

2.情節(jié)對(duì)終身監(jiān)禁司法適用的影響

《刑法》第三百八十三條規(guī)定的數(shù)額特別巨大并使國(guó)家和人民利益受到重大損失，是貪賄犯罪死刑適用的客觀條件。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)其他主客觀情節(jié)的惡劣程度，決定死刑的執(zhí)行方式是立即執(zhí)行、終身監(jiān)禁還是普通死緩。

(1)影響終身監(jiān)禁的從嚴(yán)情節(jié)。與普通死緩相比，終身監(jiān)禁具有的從嚴(yán)情節(jié)可以認(rèn)為是影響終身監(jiān)禁適用的從嚴(yán)情節(jié)。由于重大貪賄犯罪案件判決書較少在網(wǎng)上公開，本研究主要根據(jù)中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站及主流媒體整理了《刑法修正案(九)》頒布以來的10個(gè)終身監(jiān)禁案件及2個(gè)普通死緩的從嚴(yán)情節(jié)適用情況，具體見表5。10個(gè)終身監(jiān)禁案件中有8個(gè)案件的被告人因受賄罪被判終身監(jiān)禁，其余案件的被告人因貪污罪被判終身監(jiān)禁。

表5 貪賄犯罪普通死緩、終身監(jiān)禁的從嚴(yán)情節(jié)

根據(jù)表5，影響終身監(jiān)禁的從嚴(yán)情節(jié)可歸納為以下方面：一是涉及職務(wù)晉升。在白恩培案[7]、邢云案[8]、趙正永案中，司法機(jī)關(guān)將為他人職務(wù)晉升謀取利益作為從嚴(yán)處罰的依據(jù)，如邢云案判決書載明“邢云多次為多人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整，依法應(yīng)從嚴(yán)懲處”；邢云案和趙正永案在中紀(jì)委網(wǎng)站的通報(bào)上也明確提及“嚴(yán)重破壞了所任職地區(qū)的政治生態(tài)”。二是涉及金融安全。姜喜運(yùn)案[9]、楊成林案[10]及蔡國(guó)華案等3個(gè)樣本涉及金融領(lǐng)域，對(duì)國(guó)家金融安全產(chǎn)生嚴(yán)重影響。中紀(jì)委網(wǎng)站通報(bào)的蔡國(guó)華案明確提到“最終形成逾1400億元不良貸款，如處理失當(dāng)，將會(huì)是一個(gè)巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)”[4]。三是涉及索賄。于鐵義案[11]、蔡國(guó)華案、楊成林案等判決書均顯示存在索賄情節(jié)。需要注意的是，單筆索賄數(shù)額特別巨大的，可能適用死刑立即執(zhí)行而非終身監(jiān)禁，如張中生案單筆索賄高達(dá)8000萬元。四是涉及行賄主體。在楊成林案、于鐵義案中，行賄單位有20多家；在魏鵬遠(yuǎn)案[12]中，行賄單位有200多家，幾乎遍及全國(guó)各個(gè)省、自治區(qū)、直轄市。

(2)影響終身監(jiān)禁的從寬情節(jié)。終身監(jiān)禁是犯罪人罪行極其嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行，但又因?yàn)榇嬖谝欢ǖ膹膶捛楣?jié)而罪不至死。表6整理了貪賄犯罪終身監(jiān)禁、普通死緩及死刑立即執(zhí)行涉及的從寬情節(jié)。

表6 貪賄犯罪終身監(jiān)禁、普通死緩、死刑立即執(zhí)行的從寬情節(jié)

根據(jù)表6，在死緩案件中，朱明國(guó)案[13]具有認(rèn)罪悔罪、如實(shí)供述、贓款贓物全部追繳情節(jié)，與終身監(jiān)禁案件的從寬情節(jié)沒有明顯差別。甚至終身監(jiān)禁案件中楊成林、于鐵義、邢云與武長(zhǎng)順[14]還具有立功或重大立功情節(jié)，而死緩案件則不具有。綜合來看，立功、自首、坦白、認(rèn)罪悔罪、退贓等從寬情節(jié)在終身監(jiān)禁與普通死緩的適用上均有不同程度的體現(xiàn)，有的是僅具備1項(xiàng)從寬情節(jié)，如姜喜運(yùn)案，有的是具備多項(xiàng)從寬情節(jié)，如邢云案具有包括重大立功在內(nèi)的3項(xiàng)從寬情節(jié)。當(dāng)然，具備重大立功并不是必然從寬的條件，在賴小民案中也出現(xiàn)了重大立功情節(jié)，法院認(rèn)為，“雖然具有重大立功表現(xiàn)，但綜合其所犯受賄罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，不足以從寬處罰”[15]，依然適用了死刑立即執(zhí)行。

(三)基本結(jié)論

通過上述實(shí)證分析可以得出以下基本判斷：一是數(shù)額是終身監(jiān)禁適用的主要判斷因素，犯罪數(shù)額2億元是終身監(jiān)禁與普通死緩的區(qū)分界限；終身監(jiān)禁與無期徒刑在2億～3億元有重合，說明2億～3億元的案件如果存在多個(gè)減輕情節(jié)，或許可以排除終身監(jiān)禁的適用，但由于只有個(gè)例，故不具有普適性；犯罪數(shù)額10億元是終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行之間的區(qū)分界限。二是涉及職務(wù)晉升而破壞政治生態(tài)、危害國(guó)家金融安全、索賄、行賄人(單位)數(shù)量等因素，屬于影響終身監(jiān)禁適用的從嚴(yán)情節(jié)，但這些情節(jié)不能單獨(dú)發(fā)揮作用，需要結(jié)合數(shù)額及從寬情節(jié)綜合加以判斷；終身監(jiān)禁與普通死緩在從寬情節(jié)上沒有明顯差異，終身監(jiān)禁的適用仍舊受到數(shù)額的影響，死刑立即執(zhí)行對(duì)從寬情節(jié)的要求更為嚴(yán)格。

二、貪賄犯罪終身監(jiān)禁適用中存在的問題

(一)終身監(jiān)禁的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)較為模糊

根據(jù)《解釋》第四條第三款，在符合第一款規(guī)定的“四個(gè)特別”條件(“數(shù)額特別巨大、犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會(huì)影響特別惡劣、給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失”)的前提下，根據(jù)“犯罪情節(jié)等情況”決定是否適用終身監(jiān)禁，也即“犯罪情節(jié)等情況”發(fā)揮了死刑執(zhí)行方式的調(diào)節(jié)功能。然而，“犯罪情節(jié)等情況”屬于抽象規(guī)范，內(nèi)涵模糊，導(dǎo)致終身監(jiān)禁的適用標(biāo)準(zhǔn)并不確定，與普通死緩之間的界限并不明確。

《解釋》第四條第二款規(guī)定了貪賄犯罪普通死緩的適用條件，即在符合第一款“四個(gè)特別”條件的前提下，具有自首、立功、如實(shí)供述、積極退贓等從寬情節(jié)，可以判處死刑緩期兩年執(zhí)行，但這些從寬情節(jié)在終身監(jiān)禁樣本中同樣出現(xiàn)，并且在有的案件中還出現(xiàn)了上述多個(gè)從寬情節(jié)。犯罪未遂的數(shù)額占總數(shù)額達(dá)到一定比例，可以成為終身監(jiān)禁的適用條件，但仍然受到總數(shù)額的制約。在張中生案中，由于犯罪總數(shù)額太高，未遂部分所占比例較低，并不影響死刑立即執(zhí)行的適用。換言之，司法解釋并未明確規(guī)定“犯罪情節(jié)等情況”的具體類型或判斷規(guī)則，使得終身監(jiān)禁的適用依然依賴于數(shù)額，如前所述2億～10億元是終身監(jiān)禁的數(shù)額。若以數(shù)額作為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)問題。一是數(shù)額溢出問題，即在達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額之后，超出部分的數(shù)額難以發(fā)揮對(duì)法益侵害程度的評(píng)價(jià)功能，如受賄2億元與9億元都屬于適用終身監(jiān)禁的數(shù)額范疇，雖然兩者之間存在極其巨大的數(shù)額落差，但是無法在刑罰適用上予以準(zhǔn)確反映。二是情節(jié)評(píng)價(jià)功能失靈。在出現(xiàn)數(shù)額溢出情形時(shí)，對(duì)量刑進(jìn)行調(diào)整需要依賴于情節(jié)，但從目前實(shí)證情況看，終身監(jiān)禁主要以數(shù)額為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，無論是從寬情節(jié)還是從嚴(yán)情節(jié)，對(duì)終身監(jiān)禁的適用幾乎沒有影響，情節(jié)難以發(fā)揮量刑的調(diào)節(jié)功能。

(二)終身監(jiān)禁壓縮了普通死緩的適用空間

終身監(jiān)禁壓縮了普通死緩的適用空間，是普通死緩基本上被虛置的原因之一。同時(shí)，《刑法修正案(九)》又提高了貪賄犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致貪賄犯罪適用普通死緩的案件量銳減。我國(guó)刑罰體系被認(rèn)為存在結(jié)構(gòu)性的缺陷，即“死刑過重、生刑過輕”[16]。終身監(jiān)禁的設(shè)立是為了解決貪賄犯罪中判處死刑立即執(zhí)行太重而判處死刑緩期兩年執(zhí)行又太輕的問題，彌補(bǔ)死刑立即執(zhí)行與普通死緩之間的空當(dāng)。然而，終身監(jiān)禁實(shí)現(xiàn)上述目的，反而在一定程度上導(dǎo)致了普通死緩數(shù)量的大量減少。

本研究進(jìn)一步以《刑法修正案(九)》生效時(shí)間為中間點(diǎn)，通過北大法寶分別檢索“死刑”“貪污罪”及“死刑”“受賄罪”，排除死刑立即執(zhí)行、無關(guān)案件及重復(fù)案件，進(jìn)一步分析了2015年11月前后6年的貪賄犯罪普通死緩的案件量。數(shù)據(jù)顯示：2010年11月至2015年11月貪賄犯罪被判普通死緩的有88例，2015年12月至2020年11月，適用《刑法修正案(九)》判決普通死緩的案件僅有2例，分別為廣東省政協(xié)原主席朱明國(guó)受賄14137萬元、上海中遠(yuǎn)物流有限公司總經(jīng)理傅亮貪賄5500萬元(3)參見上海市高級(jí)人民法院(2016)滬刑終105號(hào)判決書。。為進(jìn)一步全面檢索，本研究擴(kuò)大檢索范圍，從網(wǎng)絡(luò)媒體中檢索適用《刑法修正案(九)》被判普通死緩的案件，增加1例[17]，共3例。數(shù)量變化的原因可能在于：普通死緩適用數(shù)量的減少與《刑法修正案(九)》提高了貪賄犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有直接關(guān)系，一些原本適用普通死緩的案件現(xiàn)在可以適用無期徒刑或十年以上有期徒刑(4)參見山東省高級(jí)人民法院(2014)魯刑二終字第86號(hào)判決書，一審人民法院判處死緩，二審人民法院認(rèn)為，“鑒于二審期間上訴人張澤忠積極檢舉揭發(fā)他人違法違紀(jì)行為，為有關(guān)部門查辦相關(guān)案件提供了幫助，且《刑法修正案(九)》對(duì)貪污賄賂犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，可對(duì)上訴人張澤忠的量刑予以調(diào)整”；參見河南省高級(jí)人民法院(2016)豫刑終299號(hào)判決書，因?yàn)椤缎谭ㄐ拚?九)》的出臺(tái)，二審將死緩改判為無期；參見安徽省宣城市中級(jí)人民法院(2015)宣中刑初字第00015號(hào)判決書，李某犯受賄罪案中，也同樣因?yàn)椤缎谭ㄐ拚?九)》的頒布，基于從舊兼從輕的原則，由死緩改判為有期徒刑十二年。。但是，終身監(jiān)禁的立法規(guī)范并不清晰，模糊了普通死緩和死刑立即執(zhí)行的界限，也是不容忽視的原因。在終身監(jiān)禁設(shè)置前，普通死緩與死刑立即執(zhí)行之間的界限是“不是必須立即執(zhí)行”。在終身監(jiān)禁設(shè)置后，終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行之間的界限也是“不是必須立即執(zhí)行”。終身監(jiān)禁的從寬情節(jié)與普通死緩的從寬情節(jié)沒有明顯區(qū)別，而《解釋》又沒有做出具體區(qū)分，導(dǎo)致主要以數(shù)額來區(qū)分終身監(jiān)禁與普通死緩，一旦數(shù)額畸高而進(jìn)入終身監(jiān)禁的數(shù)額區(qū)域，從寬情節(jié)就很難再發(fā)揮量刑調(diào)節(jié)作用，導(dǎo)致普通死緩難以適用。

(三)終身監(jiān)禁適用中存在情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)問題

《解釋》第四條所規(guī)定的終身監(jiān)禁適用條件，還會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。終身監(jiān)禁可以認(rèn)為是死刑緩期兩年執(zhí)行的特殊執(zhí)行方式。因此，在司法適用的邏輯上存在兩種認(rèn)定路徑：一是以普通死緩為基準(zhǔn)的“先降再升”，先認(rèn)定是否符合死刑緩期兩年執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，再通過從嚴(yán)情節(jié)進(jìn)行調(diào)整，適用終身監(jiān)禁；二是以死刑立即執(zhí)行為基準(zhǔn)的“先升再降”，先認(rèn)定是否符合死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，再通過從寬情節(jié)進(jìn)行調(diào)整，適用終身監(jiān)禁。

有觀點(diǎn)[18]認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取“先降再升”的司法認(rèn)定路徑，即首先滿足《解釋》第四條第一款規(guī)定的四個(gè)條件，并同時(shí)具有第四條第二款規(guī)定的法定與酌定從寬情節(jié)，應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期兩年執(zhí)行，再依據(jù)第四條第三款，評(píng)價(jià)其從重處罰的條件包括數(shù)額、犯罪情節(jié)、社會(huì)影響及損失，進(jìn)而決定是否適用終身監(jiān)禁。司法實(shí)踐中，白恩培案的審判長(zhǎng)也是采用“先降再升”的司法認(rèn)定路徑[19]。

但是，數(shù)額特別巨大、犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會(huì)影響極其惡劣及造成特別重大損失已經(jīng)在《解釋》第四條第一款中作為死刑立即執(zhí)行的評(píng)價(jià)依據(jù)了，同時(shí)又在第三款中作為普通死緩到終身監(jiān)禁的升格刑情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而使得從嚴(yán)情節(jié)既作為死刑立即執(zhí)行的評(píng)價(jià)情節(jié)，又作為從普通死緩升格終身監(jiān)禁適用的評(píng)價(jià)情節(jié)，導(dǎo)致從嚴(yán)情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)。若采取“先升再降”的司法認(rèn)定路徑，先認(rèn)定是否符合死刑立即執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，再考慮從寬情節(jié)，降為終身監(jiān)禁，確實(shí)可以避免從嚴(yán)情節(jié)的重復(fù)評(píng)價(jià)，但問題在于《解釋》未對(duì)終身監(jiān)禁與普通死緩的從寬情節(jié)設(shè)置區(qū)分規(guī)則，容易導(dǎo)致終身監(jiān)禁與普通死緩之間界限模糊，出現(xiàn)終身監(jiān)禁壓縮普通死緩適用空間的情況。

三、構(gòu)建貪賄犯罪終身監(jiān)禁限制適用標(biāo)準(zhǔn)

(一)貪賄犯罪限制適用終身監(jiān)禁的必要性

終身監(jiān)禁與普通死緩、無期徒刑在嚴(yán)厲性上有巨大的差別。從刑罰的嚴(yán)厲程度看，終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行相差無幾，終身監(jiān)禁可以認(rèn)為是“活死刑”[20]，屬于死刑的一種。終身監(jiān)禁被認(rèn)為是社會(huì)性死亡的判決，它使一個(gè)人完全失去了回歸社會(huì)的可能，在判決做出的那一刻，就是對(duì)罪犯生命做出的“不可救贖且對(duì)社會(huì)毫無貢獻(xiàn)”[21]的認(rèn)定。美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)美國(guó)第八憲法修正案的解釋，將非殺人犯罪的未成年人排除在終身監(jiān)禁適用范圍外，表明對(duì)終身監(jiān)禁的限制逐漸在瓦解“死刑是不同的”這一標(biāo)準(zhǔn)，從而建立終身監(jiān)禁與其他非死刑刑罰有別的適用標(biāo)準(zhǔn)[22]。

國(guó)際刑事法庭在適用終身監(jiān)禁時(shí)也對(duì)其進(jìn)行了審慎的限制，規(guī)定“以犯罪極其嚴(yán)重和被定罪人的個(gè)人情況證明有此必要的情形為限”(5)參見《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》第七十七條第一款第二項(xiàng)。。有學(xué)者[23]認(rèn)為，在國(guó)際刑事法庭的審判中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“被告相稱性原則”，即被判終身監(jiān)禁的被告人的客觀罪行與主觀惡性應(yīng)與在同一案件被判處無期的被告所犯罪行與主觀態(tài)度相區(qū)別，以此區(qū)分終身監(jiān)禁與無期徒刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)終身監(jiān)禁的限制適用。“被告相稱性原則”要求一個(gè)案件存在主犯與從犯，這在我國(guó)貪賄犯罪中沒有適用的空間，但其強(qiáng)調(diào)終身監(jiān)禁適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與無期徒刑適用標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)別的理念，對(duì)解釋終身監(jiān)禁相關(guān)條文具有參考價(jià)值。

終身監(jiān)禁在司法適用階段欠缺特殊預(yù)防功能，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在司法適用中通過關(guān)注從寬情節(jié)從而限制終身監(jiān)禁的適用范圍。優(yōu)先理論[24]認(rèn)為，終身監(jiān)禁的報(bào)應(yīng)是罪刑失衡的絕對(duì)報(bào)應(yīng)，預(yù)防是排斥再社會(huì)化的消極特殊預(yù)防，威懾功能侵犯了人的尊嚴(yán)，體現(xiàn)了重刑主義。張明楷[25]認(rèn)為，終身刑不具備刑罰正當(dāng)性根據(jù)，比死刑立即執(zhí)行更加殘酷。羅克辛[26]所主張的預(yù)防性的綜合理論認(rèn)為，在量刑階段，刑罰目的應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防，且在保障一般預(yù)防的最低要求下，特殊預(yù)防具有優(yōu)先權(quán)。因此，在終身監(jiān)禁的司法適用階段應(yīng)當(dāng)關(guān)注犯罪人的從寬情節(jié)，建立與普通死緩有別的適用標(biāo)準(zhǔn)，從而限制終身監(jiān)禁的適用范圍。

(二)貪賄犯罪終身監(jiān)禁評(píng)價(jià)路徑的修正

1.《刑法》第三百八十三條與《解釋》第四條邏輯的銜接

《刑法》第三百八十三條第一款第三項(xiàng)規(guī)定了數(shù)額特別巨大并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失是判處無期徒刑與死刑的條件，第三百八十三條第四款規(guī)定，犯第一款罪，有第三項(xiàng)規(guī)定情形被判死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后終身監(jiān)禁。《解釋》第四條規(guī)定的死刑四個(gè)客觀條件并不是對(duì)第三百八十三條第一款第三項(xiàng)的解釋，而是對(duì)第四款“根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”的解釋，即要求在滿足數(shù)額特別巨大并造成特別重大利益損失的基礎(chǔ)上，具有《刑法》第三百八十三條第一款第三項(xiàng)“犯罪情節(jié)等情況”可以判處終身監(jiān)禁。根據(jù)《解釋》第四條第一款，“犯罪情節(jié)等情況”可以解釋為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重(狹義)及社會(huì)影響特別惡劣。

2.對(duì)《解釋》第四條含義與邏輯的解讀

基于《刑法》第三百八十三條與《解釋》第四條的遞進(jìn)關(guān)系，對(duì)第四條第一款中可以判處“死刑”應(yīng)當(dāng)做限縮解釋，指死刑立即執(zhí)行與終身監(jiān)禁。第四條第二款其實(shí)是對(duì)死刑立即執(zhí)行與終身監(jiān)禁的分流，對(duì)于符合第一款同時(shí)具有第二款所規(guī)定的一般從寬情節(jié)的案件，可以不立即執(zhí)行死刑?？梢耘刑幩佬叹徠趦赡陥?zhí)行可以解釋為包括判處終身監(jiān)禁，“可以”指并非絕對(duì)判處終身監(jiān)禁，為司法機(jī)關(guān)適用第三款“根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”留下自由裁量的空間。為了避免重復(fù)評(píng)價(jià)，可以認(rèn)定《解釋》第四條第三款前半句中“根據(jù)犯罪情節(jié)等情況”，是對(duì)犯罪人是否具有特別從寬情節(jié)的考量，最終結(jié)果可以決定適用終身監(jiān)禁，也可以決定不適用。第一種情況，如果犯罪人符合第一款的四個(gè)客觀條件，同時(shí)具有第二款規(guī)定的一般從寬條件，但不具有特別從寬條件，判處死刑緩期兩年執(zhí)行，同時(shí)裁定在其死刑緩期兩年執(zhí)行期滿依法減為無期徒刑后終身監(jiān)禁；第二種情況，符合第一款四個(gè)客觀條件，具有第二款規(guī)定的一般從寬情節(jié)，同時(shí)具有特別從寬情節(jié)，可以不判處終身監(jiān)禁，而判處終身監(jiān)禁以下的刑罰。

(三)明確終身監(jiān)禁數(shù)額特別巨大的含義

1.確定終身監(jiān)禁適用的最高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

終身監(jiān)禁適用的最高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是死刑立即執(zhí)行適用的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ㄐ拚?九)》頒布以來，我國(guó)共有兩例被判決死刑立即執(zhí)行的案例，分別是張中生案(受賄10.4億余元)和賴小民案(受賄17.88億余元)。張中生不僅受賄數(shù)額特別巨大，而且有兩起受賄數(shù)額在2億元以上；賴小民有三起受賄數(shù)額分別超過2億元、4億元、6億元。《解釋》認(rèn)為，數(shù)額超過300萬是數(shù)額特別巨大，但死刑立即執(zhí)行的案件中數(shù)額特別巨大應(yīng)當(dāng)具有雙重含義，不僅要求總的涉案金額特別巨大，超過10億元，而且要求單項(xiàng)貪賄數(shù)額超過2億元。

雙重?cái)?shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確定，明確了終身監(jiān)禁適用的最高數(shù)額，也提高了死刑立即執(zhí)行適用的數(shù)額門檻。只有總金額達(dá)到10億元以上、單項(xiàng)金額達(dá)到2億元以上的重特大貪賄案件，才能夠進(jìn)入死刑立即執(zhí)行的范圍。該標(biāo)準(zhǔn)在數(shù)額上劃清了死刑立即執(zhí)行與終身監(jiān)禁之間的區(qū)別，也限制了死刑立即執(zhí)行的適用，實(shí)現(xiàn)了終身監(jiān)禁對(duì)死刑的部分替代刑功能。

2.劃分適用終身監(jiān)禁的數(shù)額緩沖區(qū)

終身監(jiān)禁數(shù)額緩沖區(qū)指案件所涉金額位于該區(qū)間時(shí)，并非絕對(duì)判處終身監(jiān)禁，而是介于普通死緩與終身監(jiān)禁之間，最終由被告人所涉從寬情節(jié)決定。細(xì)化為數(shù)額特別巨大，可以劃分終身監(jiān)禁適用的彈性區(qū)間，限制終身監(jiān)禁適用，解決普通死緩虛置問題。數(shù)額特別巨大不僅是終身監(jiān)禁的數(shù)額條件，而且是普通死緩的條件之一。

上文實(shí)證分析顯示，有60%的終身監(jiān)禁案件所涉金額為2億～4億元，僅有1例無期徒刑案件所涉金額為2億～4億元，普通死緩在該區(qū)間沒有案例。以4億元作為終身監(jiān)禁數(shù)額緩沖區(qū)與絕對(duì)區(qū)的劃分界限，一方面可以緩和終身監(jiān)禁數(shù)額適用的絕對(duì)性，限制終身監(jiān)禁的適用，另一方面可以擴(kuò)大普通死緩的數(shù)額適用區(qū)間，解決普通死緩虛置問題。

(四)非數(shù)額情節(jié)的解釋

“刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)該只為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)而絕對(duì)必需?！盵27]我國(guó)貪賄犯罪的刑罰中，終身監(jiān)禁是比普通死緩、無期徒刑還要嚴(yán)厲的刑罰，在普通死緩基礎(chǔ)上剝奪犯罪人終身自由，應(yīng)當(dāng)是為了實(shí)現(xiàn)刑罰目的所必需的，超出了必需的界限則無正當(dāng)?shù)男塘P根據(jù)，故應(yīng)當(dāng)明確終身監(jiān)禁適用情節(jié)的衡量因素。

1.“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重”與“社會(huì)影響特別惡劣”的解釋

(1)“社會(huì)影響特別惡劣”并入“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重”?！胺缸锴楣?jié)特別嚴(yán)重”及“社會(huì)影響特別惡劣”是區(qū)分普通死緩與終身監(jiān)禁的情節(jié)，二者各有側(cè)重?！胺缸锴楣?jié)特別嚴(yán)重”針對(duì)行為人犯罪行為所涉及的客觀危害性，是一種客觀判斷。惡劣社會(huì)影響指犯罪行為被社會(huì)公眾感知，對(duì)社會(huì)公眾的思想或周圍的事物發(fā)生作用，引起群眾不滿，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家機(jī)關(guān)形象，破壞影響一定地區(qū)穩(wěn)定和秩序等情形[28]，是一種主觀判斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)影響可從廣度、深度和長(zhǎng)度三個(gè)維度來判斷。廣度指受眾面的大小，包括受媒體影響或其他途徑傳播的人員范圍；深度指對(duì)被害人等相關(guān)人員的人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益產(chǎn)生的不良影響；長(zhǎng)度指影響具有延續(xù)性, 即在犯罪行為發(fā)生后引發(fā)后續(xù)的犯罪及違法行為[29]。在貪賄犯罪中不適宜采用三個(gè)維度判斷社會(huì)影響，因?yàn)闆]有具體的受害人，媒體傳播作為社會(huì)影響的衡量因素也具有偶然性與不確定性[30]。

貪賄犯罪中，社會(huì)影響雖然是主觀判斷，但仍舊以犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重作為前提，在司法解釋與適用時(shí)并沒有將二者嚴(yán)格區(qū)分。例如，《解釋》第一條第二款第六項(xiàng)將“惡劣社會(huì)影響”作為“其他嚴(yán)重情節(jié)”的判斷因素。司法適用時(shí)，也沒有嚴(yán)格區(qū)別反映社會(huì)影響與情節(jié)嚴(yán)重的內(nèi)容。例如，《解釋》第一條第三款第二項(xiàng)其他嚴(yán)重情節(jié)包括“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”。在張中生案中，張中生具有為他人謀取不正當(dāng)利益、影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情節(jié)，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，這屬于犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重；在賴小民案中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，為他人謀取不正當(dāng)利益，危害國(guó)家金融安全和金融穩(wěn)定的情節(jié)屬于社會(huì)影響特別惡劣。既然二者在司法解釋中沒有被嚴(yán)格區(qū)分，又被交叉適用，那么二者可以被看作一個(gè)整體進(jìn)行適用。

(2)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的類型歸納。犯罪領(lǐng)域、行為人的職位、腐敗輻射范圍、升格刑的加重情節(jié)及時(shí)間長(zhǎng)度與跨度可以作為區(qū)分情節(jié)的考量因素。

犯罪領(lǐng)域的考慮因素有兩點(diǎn)。一是涉及民生等直接相關(guān)的領(lǐng)域，例如醫(yī)療、食品、藥品等領(lǐng)域。發(fā)生在民生領(lǐng)域的腐敗行為，既表明了犯罪情節(jié)極其嚴(yán)重，又能直接影響社會(huì)公眾。二是易腐敗的領(lǐng)域，如土地、煤炭等資源領(lǐng)域及金融等領(lǐng)域容易滋生腐敗，貪污及受賄所涉及的數(shù)額一般較大。為了預(yù)防易腐敗領(lǐng)域腐敗的滋生，對(duì)于發(fā)生在這些領(lǐng)域的腐敗，可以作為犯罪情節(jié)與社會(huì)影響的衡量因素之一。

行為人的職位同樣可以作為判斷社會(huì)影響與犯罪情節(jié)嚴(yán)重性的因素之一。行為人職務(wù)越高，權(quán)力越大，權(quán)錢交易或貪污行為對(duì)法益的侵害就越嚴(yán)重?；诮K身監(jiān)禁的嚴(yán)厲性，行為人屬于中組部備案的干部，可以作為“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重”考慮的因素之一。

腐敗輻射范圍是針對(duì)“小官巨貪”型犯罪，犯罪人不是中組部備案的干部，沒有較大的權(quán)限，但在某一事項(xiàng)中起關(guān)鍵作用。雖然權(quán)力有限，但大范圍、多次數(shù)、多對(duì)象的受賄，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為達(dá)到了情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也能夠反映社會(huì)影響的惡劣。

“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)在《解釋》第三條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”基礎(chǔ)上合理地提高嚴(yán)重性。前者所對(duì)應(yīng)的刑罰是十年以上有期徒刑、無期徒刑及普通死緩，后者所對(duì)應(yīng)的則是終身監(jiān)禁及死刑立即執(zhí)行，前者的嚴(yán)重程度應(yīng)當(dāng)?shù)陀诤笳?，所以前者的加重情形可以用于評(píng)價(jià)“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重”。其加重情形如下：所貪污款項(xiàng)中大部分是特定款物、拒不交代贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使大部分贓款贓物無法追繳的；多次大額索賄、為他人謀取不當(dāng)利益，影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展或者危害國(guó)家金融安全和金融穩(wěn)定的；多次為多人謀取職務(wù)提拔與調(diào)整的。

2.明確“特別重大損失”的數(shù)額

量化“特別重大損失”是具體化非數(shù)額情節(jié)的方式之一，可以明確終身監(jiān)禁與普通死緩、無期徒刑之間的界限。一方面，要明確該情節(jié)與《刑法》第三百八十三條第一款第三項(xiàng)“并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失”的關(guān)系。二者的含義是相同的，都是指因貪賄行為而導(dǎo)致的特別重大損失。但張明楷[31]認(rèn)為，若行為人將贓款贓物用于非法活動(dòng)，或者拒不交代贓款贓物的去向，導(dǎo)致無法追繳時(shí)，可以認(rèn)定為“并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失”。另一方面，要明確對(duì)“特別重大損失”的量化解釋?！蛾P(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》對(duì)濫用職權(quán)罪的“特別重大損失”的解釋是經(jīng)濟(jì)損失150萬元。有觀點(diǎn)[32]認(rèn)為，瀆職罪與貪賄犯罪都是腐敗類型犯罪，參照上述解釋，可以將貪賄犯罪中的“特別重大損失”解釋為經(jīng)濟(jì)損失150萬元。濫用職權(quán)罪最高刑為十年，而在貪賄犯罪中，“特別重大損失”是判處終身監(jiān)禁與死刑立即執(zhí)行的條件之一，同時(shí)“特別重大損失”與“數(shù)額特別巨大”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等為并列關(guān)系，其客觀條件程度應(yīng)該相當(dāng)，所以“特別重大損失”與“數(shù)額特別巨大”的危害性相當(dāng)，在終身監(jiān)禁中，“特別重大損失”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)為2億元及以上較為合理。