劉文軒,董慧娜

(1.南京大學法學院,南京 210093;2.南京大學社會學院,南京 210023)

一、問題重申:認罪認罰自愿性仍意涵模糊

認罪認罰的本質(zhì)在于自愿——自愿性作為認罪認罰從寬制度設計的邏輯根基,不僅是平衡公正與效率的關(guān)鍵因素,更是認罪認罰從寬制度在推進國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化中發(fā)揮司法功能的內(nèi)在動力。然自愿性的核心定位不夠明確,《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)僅明示了人民法院對自愿性的司法審查義務,但對認罪認罰自愿性的內(nèi)涵未給出定義。2019年10月,最高人民檢察院等五個部門共同發(fā)布的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)對自愿性的審查內(nèi)容做了較為原則性的規(guī)定,但對何為“認罪認罰自愿性”仍未明確?！罢J罪認罰自愿性”作為一個新的法律概念,應當具有明晰的內(nèi)涵,以防止實踐中被不當擴大或限縮。

深入探討認罪認罰自愿性的內(nèi)涵,不僅可以豐富認罪認罰從寬制度的理論外延,還可為司法實踐中自愿性的程序保障和司法審查提供技術(shù)性支撐和具體范式。本文將融合社科法學與法教義學,分別從過程論和結(jié)果論兩種視角嘗試對認罪認罰自愿性進行微觀解構(gòu)與宏觀詮釋,以期助力認罪認罰從寬制度的穩(wěn)健發(fā)展。

二、邏輯重塑:認罪認罰自愿性的認定理路

(一)觀點述評

實際上,不少學者已發(fā)現(xiàn),認罪認罰自愿性意涵存在立法不足。他們試圖尋求較為明晰的界定標準,目前大致形成了以下5種觀點:

1.四層次說

代表論者閆召華教授認為,認罪認罰的自愿性包含四個層次:一是自愿如實供述罪行;二是自愿認可指控意見;三是自愿接受量刑建議;四是自愿同意程序簡化。但是,“同意簡化程序”不宜作為“認罰自愿性”的評價內(nèi)容。認罰的核心要義在于被追訴人對刑責分配的認可,不必然地包含被追訴人同意適用簡化程序。《指導意見》也明確指出被追訴人自愿認罪且同意量刑建議,但不同意適用簡化程序的,不影響“認罰”的認定。

2.實質(zhì)形式二分說

代表論者杜磊博士認為,認罪認罰自愿性包括實質(zhì)認罪自愿性、形式認罪自愿性與形式認罰自愿性。他強調(diào)依據(jù)《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定,如實供述自己的罪行的自愿性為實質(zhì)認罪的自愿性;承認指控犯罪事實的自愿性為形式認罪的自愿性;接受處罰的自愿性為形式認罰的自愿性。唯遺憾之處在于,論者對于重中之重的實質(zhì)認罰自愿性避之不談。

3.兩要素說

代表論者孔冠穎博士認為,認罪認罰自愿性包含供述自愿性和明知性兩個要素。供述自愿性應適用現(xiàn)行非法證據(jù)排除標準,明知性要求被追訴人明知被指控犯罪性質(zhì)和認罪后果。暫且不評論采用是否使用“刑訊逼供等非法方法”去評價認罪認罰語境下供述自愿性標準,該觀點的最大問題在于忽視了認罪和認罰是不同性質(zhì)的供述行為?！罢J罪是認罰的必要前提,認罰非認罪的必然結(jié)果”,其似乎忽視了認罰自愿性的涵義。

4.三要素說

代表論者謝登科教授認為,認罪認罰自愿性主要包括認識的明知性、評估的理智性和選擇的自由性。認識的明知性是被追訴人對指控事實和證據(jù)材料的知悉。評估的理智性需要滿足認知能力和有效律師幫助兩個要件。選擇的自由性需滿足:一是被追訴人享有認罪認罰或不認罪認罰甚至沉默的權(quán)利;二是被追訴人對認罪認罰的范圍可以自由選擇;三是被追訴人免受外在的暴力、威脅、引誘、欺騙等因素的干擾。但我國并未認可沉默權(quán)制度,《刑事訴訟法》仍規(guī)定被追訴人應履行“如實回答”之義務,導致如上論述脫離實際;僅拿“被追訴人可以自由選擇認罪認罰的范圍”這一論斷來說就失之偏頗。認罪徹底性是認罪真實性的應有內(nèi)容,這既是衡量被追訴人悔罪程度的重要標尺,也直接關(guān)系到裁判者對于罪數(shù)的認定以及量刑的輕重?！吨笇б庖姟返?條也指出,若被追訴人犯數(shù)罪,僅如實供述其中一罪或部分罪名事實的,全案不作“認罪”的認定,不適用認罪認罰從寬制度,但對于如實供述的部分,可以從寬處罰。

5.同意理論說

代表論者孔令勇教授認為,“自愿認罪認罰”是指被追訴人基于案件事實,在未受到暴力、威脅、引誘、欺騙等身體強制或者精神強制的前提下,通過理性權(quán)衡,加上律師有效的幫助,作出同意指控罪名與量刑意見的決定。對于此種觀點筆者表示大體贊同,但僅是宏觀上的評價難免忽視了認罪自愿性與認罰自愿性的區(qū)別,不利于各項程序中自愿性的保障。

(二)邏輯重塑

1.兼采結(jié)果論與過程論

細究如上觀點,“四層次說”與“形式實質(zhì)二分說”采用的是唯過程論的微觀分析視角,其他三種觀點采用的是唯結(jié)果論的宏觀分析視角,但實際上這兩種分析路徑均有其局限性:

一方面,唯結(jié)果論難免以偏概全,不利于程序保障。認罪認罰實則包含認罪與認罰兩種截然不同的程序。在我國的認罪認罰程序中,認罪是認罰的前提,這與美國辯訴交易中通過交易“罪數(shù)”“罪名”“刑罰”來換取被追訴人的認罪答辯有著本質(zhì)的不同。質(zhì)言之,認罪與認罰不具有天然的同步性,且在實踐中的確存在認罪不認罰的現(xiàn)象。這意味著需要在認罪與認罰環(huán)節(jié)分別保障被追訴人決策的自愿性。為此,有必要將認罪認罰自愿性解構(gòu)為認罪自愿性與認罰自愿性分別評價。

另一方面,唯過程論易于管中窺豹,不利于整體把握。認罪認罰案件相較于不認罪案件在審判階段的最大的區(qū)別,是增加了自愿性這一審查對象。認罪認罰自愿性的評價內(nèi)容影響甚至決定了司法審查的標準。案件進入審判階段后,認罪和認罰程序多已終結(jié)(當然也不排除當庭認罪認罰的情況),僅從過程上把握認罪自愿性與認罰自愿性顯然不切實際,需要將認罪認罰自愿性作為一個整體概念去宏觀把握。

總而言之,認罪認罰自愿性的保障偏重認罪與認罰的形成過程,認罪認罰自愿性的審查偏重認罪認罰決策這一結(jié)果。只有“宏觀與微觀相結(jié)合”的認定邏輯才既可為程序保障提供技術(shù)支撐,也可為司法審查提供具體范式,當然這也契合人們認識事物的普遍規(guī)律。

2.融合社科法學與法教義學

先前的研究大都采取單一的教義學研究方法,然這種研究思路本身就存在受到掣肘:

一方面,認罪認罰是一項相對復雜的決策過程,研究其自愿性問題更是可能涉及社會學、心理學、經(jīng)濟學、行為決策學等眾多社會科學知識。這就決定了單一的法教義學方法難以窺探認罪認罰自愿性的全貌。而社科理論的作用在于其甘愿秉持一種幕后姿態(tài),為法律概念和規(guī)則的創(chuàng)設提供基礎理據(jù)的支撐。理論指導實踐,思維決定方法?！安黄撇涣ⅰ薄粝胫蒯屨J罪認罰自愿性內(nèi)涵,就必須打破先前單一教義學研究的藩籬。所幸,法教義學對社科法學在總體上保持了開放性,注重取社科理論之長,補己之短。

另一方面,法教義學本身的最大缺陷在于,其往往將法律制度視作一個相對封閉的系統(tǒng),將某種原則和價值套到各種經(jīng)驗事實之上,而不是根據(jù)經(jīng)驗和事實來發(fā)展和分析法律概念和理論,直至囿于一種過于自負的理性主義立場。此外,自愿性映射出個體的主觀心理到行為邏輯的能動自主性。但先前學者基本遵循法教義學普遍持有的經(jīng)濟學理性人假定,實難逃脫經(jīng)驗主義的陷阱。為此,將社會科學的方法和理論引入法教義學體系,有利于以一種規(guī)則和教義的方式去理解和適用法律,避免兩種研究進路之間的無效競爭。此外,認罪認罰語境下的“自愿”雖強調(diào)的是被追訴人在權(quán)衡利弊后的理性選擇,但科爾曼的理性選擇理論認為,“理性人”兼有經(jīng)濟人和社會人的性質(zhì),既追求最大利益又受社會關(guān)系的限制。理性研究理論也同樣認為,個體的行動選擇不僅受到理性因素影響,同時也受到文化規(guī)范和社會制度層面的限制。因此,只有突破過于理性主義的立場,充分考慮影響個體心理和行動邏輯的多重因素,才能更加客觀地厘清認罪認罰自愿性內(nèi)涵。

三、過程視域:認罪認罰自愿性的微觀解構(gòu)

1990年代以來,制度主義分析范式開始突破單一學科的邊界,成為風靡全球的社會科學分析路徑。該理論認為,制度包含規(guī)制性要素、規(guī)范性要素以及文化——認知性要素,且指出不同的制度往往體現(xiàn)出不同的要素特征。認罪和認罰屬于不同的供述行為,它們將呈現(xiàn)不同的要素特征,繼而形成差異化的自愿性邏輯。

(一)認罪自愿性

認罪程序凸顯了規(guī)制性要素。認罪自愿性強調(diào)被追訴人基于自利邏輯,權(quán)衡利弊之后的理性選擇,進而對規(guī)制性規(guī)則的服從,并可能引發(fā)可能內(nèi)疚的情感反應。

1.前提:自白任意性

認罪依據(jù)被追訴人的主觀能動性程度可分為主動認罪和被動認罪。然無論是哪種形態(tài),認罪自愿性均以供述的自愿性為前提。對于認罪自愿性采用何種標準,主流觀點有二:一是認為應采用“自白任意性規(guī)則”;二是認為應參照我國現(xiàn)行的非法口供排除規(guī)則(“痛苦規(guī)則”)。筆者認為,應抓住“以審判為中心”的司法改革與完善認罪認罰從寬制度的雙重契機,將我國非法口供排除標準由“痛苦規(guī)則”向“自白任意性規(guī)則”轉(zhuǎn)化,具體理由如下:

一是由認罪認罰從寬制度中蘊含的合作性司法邏輯所決定。認罪認罰從寬制度在對抗式訴訟模式基礎上引入合作式(也稱“合意式”)訴訟模式,力求通過減少司法對抗,達到及時治理犯罪、及時化解社會矛盾的目的。對于被追訴人而言,欲獲得從寬,必須以放棄無罪答辯以及精密復雜的庭審程序(權(quán)利)為代價。對于審前機關(guān),欲夯實證據(jù)基礎、提高辦案效率,就必須最大程度上保障被追訴人認罪答辯的自愿性以及為其爭取最大的從寬條件。這就要求審前機關(guān)防范一切可能導致非自愿性的審訊手段。

二是由“以審判為中心”的司法改革所決定。實踐結(jié)果表明,以分流程序多元化為代表的認罪認罰從寬制度已走上了“快車道”,而以普通程序正當化為導向的“以審判為中心”的司法改革卻進展較緩。這也意味著“偵查中心主義”的積弊在短時間內(nèi)難以徹底清除?！耙詫徟袨橹行摹钡母母锊粌H要求庭審向?qū)嵸|(zhì)化邁進,其影響終將溢出審判階段,對審前程序的合法性與正當性提出更高的要求。2016年10月“兩高三部”聯(lián)合頒布的《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第4條第2款規(guī)定,對于采取刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據(jù)應當排除,也說明了“痛苦規(guī)則”已經(jīng)無法滿足“以審判為中心”的司法改革對證據(jù)合法性的要求。

三是由公正基礎上的效率觀所決定。就過去而言,非法證據(jù)排除采用“痛苦規(guī)則”的重要原因在于防止“矯枉過正”以影響偵訊效率。隨著“認罪從寬”法律激勵效果的日漸彰顯,越來越多的被追訴人受到制度感召而放棄對抗。在此情境之下,過度關(guān)注偵查效率顯屬不當。此外,認罪認罰從寬制度效率價值目標的實現(xiàn)與認罪認罰的穩(wěn)定性息息相關(guān)。原因在于,只有穩(wěn)定的認罪認罰才能最大限度地節(jié)約司法資源、提升司法效率。否則,將大概率地導致程序回轉(zhuǎn),意味著將會投入更多的司法資源用以落實司法公正。一般認為,自愿性的供述與非自愿性的供述相比,前者的可靠性(真實性)更高。認罪認罰的穩(wěn)定性與認罪的自愿性與真實性兩個要素呈現(xiàn)正相關(guān)的關(guān)系。為此,只有最大限度地提升認罪的自愿性標準,才能在最大程度上保證認罪的真實性,才能達到最大的穩(wěn)定認罪認罰比例,才能在保證公正的前提下最大程度上提升訴訟效率。

《指導意見》第9條規(guī)定,法官應審查被追訴人是否因暴力、威脅、引誘而被迫認罪認罰,但對上述三種情形是否排除認罪認罰的自愿性和合法性卻未做出進一步規(guī)定。此外,將“欺騙”這一非法手段排除在“強制因素”的范圍之外,很明顯對“非自愿性”又作了限縮解釋。

2.目標:供述真實性

認罪認罰從寬制度與辯訴交易、認罪協(xié)商程序的最大區(qū)別在于其不以犧牲公正來換取效率。公正是司法的靈魂,是任何一項司法制度改革不能偏離的永恒主題,效率只是公正實現(xiàn)的一種方式,特別是追求實體公正在我國的刑事訴訟中有不可撼動的地位。認罪認罰從寬制度雖鼓勵認罪,但鼓勵的是自愿且真實的認罪,而絕非虛假的認罪。如果認罪供述沒有相應事實證據(jù)加以佐證,就會滋生虛假認罪、權(quán)權(quán)交易、權(quán)錢交易等風險。換言之,認罪自愿性需以供述的真實性為目標。

談及認罪真實性必然會牽扯出目前認罪認罰從寬制度中爭議較大的一個問題,即應否降低或區(qū)分證明標準?實際上,降低或區(qū)分認罪認罰案件的證明標準本身就是一個偽命題,原因在于,認罪供述的存在只是降低了證明難度,而并未導致證明標準的必然降低。只有認罪供述不能定案,這是口供補強規(guī)則的核心要義。但是偵查機關(guān)可通過認罪供述來查找案件的其他物證、書證等證據(jù)材料,以達到與口供相互印證的效果,進而實現(xiàn)證據(jù)鏈的閉合,最后達到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準,這本就是認罪激勵制度在案件偵破中的效率價值體現(xiàn)。在審查起訴階段,檢察機關(guān)對認罪認罰案件的證據(jù)材料進行初步審查,當發(fā)現(xiàn)“證據(jù)不足”時,可以要求相關(guān)機關(guān)補充偵查(或調(diào)查),也可以自行偵查(或調(diào)查),只有“事實已經(jīng)查清,證據(jù)確實、充分”時才會移送審查起訴。質(zhì)言之,對于“案件事實清楚,證據(jù)確實、充分”的實現(xiàn)本就偏重于審前環(huán)節(jié)。對于審判階段認罪認罰的真實性審查,也不會存在降低證明標準的問題,只可能采用相對簡化或多元化(層次化)的審理方式,這是認罪認罰從寬制度下“實質(zhì)庭審”向“確認式庭審”轉(zhuǎn)化的必然趨勢決定的,也是由認罪認罰從寬制度化解審判階段“人案壓力”的要求所決定的。退一步說,一旦在適用速裁程序或簡易程序的案件中有了降低證明標準的先例,就極有可能造成“破窗效應”,不僅易于導致“口供中心主義”的回潮,也極大減損了實體公正,與認罪認罰從寬制度秉持的公正基礎上的效率觀悖離。

(二)認罰自愿性

認罰程序則凸顯了制度的規(guī)范性要素。法律的規(guī)范要素主要涉及社會生活的規(guī)定性、價值評價性和義務責任性三個層面。認罰自愿性強調(diào)被追訴人積極回應特定社會責任的約束性期待,愿意接受社會給予的負面評價,以及為自己的犯罪行為表達懊悔,并以實際的行動承擔必要責任。

1.前提:悔罪客觀性

與《刑事訴訟法》不同的是,《指導意見》明確將“真誠悔罪”納入“認罰”的評價體系。筆者認為,悔罪應是認罰的基本前提,但考察的不應是悔罪的真誠性,而是悔罪的客觀性,依據(jù)有三:

一是更契合司法規(guī)律?！盎谧铩鳖櫭剂x是犯罪人對自己罪行的懊悔,歸根結(jié)底是被追訴人的內(nèi)心狀態(tài)。在一般案件中,證明被追訴人真誠悔罪,本來就十分困難,還不如直接考察被追訴人是否存在客觀的悔罪行為。譬如,是否已向被害人賠禮道歉、是否積極請求被害人諒解、是否積極退贓退賠等等。《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》第14條指出:“人民檢察院提出量刑建議應當區(qū)別……是否確有悔罪表現(xiàn)……綜合考量確定從寬的限度和幅度”。這一規(guī)定也可從側(cè)面印證筆者的觀點。但需注意,還應具體問題具體分析,不能僅僅因為被追訴人沒有獲得被害人的諒解或者沒有取成“賠償效果”就判定“認罰”不成立。被追訴人欲(已)積極地賠償了被害人,可被害方就是不諒解或者開出明顯不合理的“標價”,導致被追訴人無力賠償?shù)默F(xiàn)象在實踐中并不少見。

二是可澄清交易型認罪認罰并不存在。趨利避害乃人之本性。如上文所述,實踐中被追訴人完全出于真誠悔罪的認罪認罰幾乎不存在,往往只是其衡量利弊后的“訴訟策略”。同時,受認罪從寬激勵效應的影響,這種摻雜著功利或者交易性質(zhì)的認罪答辯不僅不會減少,反而會日益增加。若難以保證所有的認罪認罰均出自于被追訴人內(nèi)心完全的真誠悔罪,那么,以客觀的悔罪行為作為司法目標也不失為一種次優(yōu)選擇。退一步說,哪怕直至刑罰執(zhí)行階段,要求被追訴人完全地悔罪改錯也不現(xiàn)實,甚至刑罰執(zhí)行完畢后,還存在被追訴人沒有完全悔過或再犯的可能性。

圖1 悔罪與認罪認罰的邏輯關(guān)系圖

三是對恢復性正義實現(xiàn)并無阻礙。認罪認罰從寬制度在傳統(tǒng)的報應性正義基礎上嵌入了恢復性正義理念,強調(diào)被害人對案件的參與、犯罪人對社會關(guān)系的修復以及積極復歸社會等。一方面,無論是向被害人賠禮道歉、爭取被害人諒解,還是積極賠償被害人損失,都離不開被害人對認罪認罰案件的參與。雖然主觀的內(nèi)心悔改難以判斷,但現(xiàn)實客觀的悔罪表現(xiàn)既可以增強被害人對案件的參與,也可以保障被害人訴訟目的(利益)的實現(xiàn)。另一方面,只有顯現(xiàn)于客觀積極的悔罪表現(xiàn),才能彌合受害人(及其家屬)因為犯罪行為而造成的精神創(chuàng)傷,才能幫助被追訴人更好地修復破壞的社會關(guān)系,幫助其更好地復歸社會。質(zhì)言之,較之于真誠悔罪,客觀悔罪對認罪認罰從寬制度主張的恢復性正義實現(xiàn)并無阻礙。

2.基礎:聽取意見實質(zhì)性

雖然學界主流觀點認為,協(xié)商是認罪認罰從寬制度的本質(zhì)內(nèi)核,但筆者通過問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn),其中約有86.1%的律師認為,具結(jié)程序中協(xié)商(范圍)力度很小;約有72%的律師表示具結(jié)全過程一般少于20分鐘;約有87.4%的律師表示具結(jié)程序一般少于30分鐘。這個過程還包括了檢察機關(guān)對認罪認罰從寬制度的釋明以及必要證據(jù)的開示,這意味著具結(jié)程序中律師參與時間很少(極少)。

《刑事訴訟法》雖規(guī)定了具結(jié)強制律師在場制度,然具結(jié)應是聽取意見的結(jié)果。試想若無律師(在場)參與聽取意見程序,合意何以取得?值班律師作為認罪認罰案件重要的“辯護”力量,實踐中往往較少參與聽取意見過程,而是待達成合意后,才在具結(jié)程序中出場。聽取意見的前提是“聽”,無論是對抗式辯護還是交涉式辯護,若律師缺乏足夠的參與時間和空間,再好的辯護策略也無濟于事。而受到回避原則的限制,律師想私下約見檢察官就案件交換意見往往“難于登天”。即使律師試圖通過電話的方式進行溝通,檢察官一般也會拒絕,并告知律師最好形成書面意見提交。訊問作為審查起訴階段的必經(jīng)程序,符合“兩造齊備”的訴訟結(jié)構(gòu),無疑是聽取意見的最佳場域與最佳時機。此外,訊問較之于具結(jié)程序所特有的多發(fā)性和持續(xù)性特征,一方面,可保證檢律雙方充分就定罪、量刑、適用程序等問題發(fā)表、交換意見;另一方面,也可保證檢方有充分的時間通過意見處理、釋法說理,強化量刑建議生成和提出的科學性與規(guī)范性,進而增強辯方(乃至法官)對量刑建議的信任度和接受度。與此同時,最高人民檢察院于2021年12月印發(fā)的《人民檢察院辦理認罪認罰案件聽取意見同步錄音錄像規(guī)定》(以下簡稱《同錄規(guī)定》)指出:辦理認罪認罰案件,對于聽取意見和具結(jié)程序應當同步錄音錄像。這也在一定程度上倒逼審查起訴階段訊問律師在場權(quán)的實現(xiàn)。

圖2 律師對于具結(jié)程序中協(xié)商的態(tài)度

圖3 律師參與具結(jié)程序時長的分布

為此,筆者建議,在審查起訴階段增設認罪分流程序。對于認罪案件,賦予律師審查起訴訊問在場權(quán),以確保律師有充分的時間、空間核實被追訴人認罪的自愿性與真實性。若律師或檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn),被追訴人屬于非自愿性認罪或者有罪證據(jù)存疑(不足)時,應盡快啟動程序回轉(zhuǎn)或者引導被追訴人重新認罪認罰。若被追訴人認罪的自愿性和真實性無疑,律師進而就量刑、適用程序與檢察機關(guān)交換意見。若控辯雙方達成合意時,可依被追訴人意愿啟動確認性庭審或簡化實質(zhì)性庭審;若控辯沒有達成合意(認罪不認罰),可依被追訴人意愿啟動實質(zhì)化庭審或簡化實質(zhì)性庭審。如此,既有利于提升認罪服判率,也有益于提升訴訟效率。對于不認罪案件,也應至少保障律師的提出意見權(quán)。但重點在于貫徹庭審直接言詞原則,保證“舉證在法庭、質(zhì)證在法庭、辯論在法庭”,以推進庭審的實質(zhì)化運行。此外,筆者建議選用積極抗辯式的律師在場范式,以促進實質(zhì)有效溝通的實現(xiàn)。

3.結(jié)論:刑責認同性

聽取意見的結(jié)果是“取”?！叭　辈⒉灰馕吨菜痉C關(guān)對所有的辯護意見都照單全收,對于不正確、不合理的意見當然有權(quán)不予采納。但公安司法機關(guān)應當給出正面、實質(zhì)的回應,通過積極充分地釋法說理,增強辯方尤其是被追訴人對刑責分配的認同。

《指導意見》第7條指出,“認罰”在不同的訴訟階段表現(xiàn)出不同的意蘊,但實質(zhì)上都是辯方(特別是被追訴人)對刑責分配的認同。但有學者指出,在偵查階段,被追訴人“愿意接受處罰”的意思表示并沒有獨立的法律意義,不會引起具有實質(zhì)意義的程序性后果,故認為偵查階段不能獨立開展“認罰”活動。筆者以為,此觀點有待商榷:一方面,聽取意見程序貫穿于偵查、審查起訴、審判各個階段,偵查階段的認罰也絕非被追訴人的單務行為,也是聽取意見后的結(jié)果;另一方面,有權(quán)機關(guān)將認罪認罰從寬制度提前到偵查程序,原因在于偵查階段的認罪認罰收效最大。對于被追訴人而言,認罪認罰越早、越及時,其獲得實體和程序方面的從寬力度就越大。對于公安司法機關(guān)而言,犯罪事實發(fā)現(xiàn)得越早,挽回或減少犯罪危害后果的機會就越大,偵查破案和收集證據(jù)的難度、阻力就越小,節(jié)約司法資源的效果就愈加突出,社會矛盾化解與犯罪治理就愈加及時高效,刑事法治在實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程中發(fā)揮的影響力就愈加明顯。因此,雖然在偵查階段的認罰表示導致的從寬結(jié)果相對模糊,但從綜合效率最大化的角度考量,其對司法效率的提升意義重大。反之,若取消偵查階段的認罰程序,將減小被追訴人爭取最大從寬比例的機會。

表1 制度主義分析范式下認罪與認罰自愿性內(nèi)涵生成

四、結(jié)果視域:認罪認罰自愿性的宏觀詮釋

基于結(jié)果論視角,認罪認罰自愿性是從被追訴人的主觀心理和個體行為選擇層面對制度運作結(jié)果提出的必然要求。為此,只有基于對影響個體心理和行動邏輯要素的綜合理解,才能更好地把握認罪認罰自愿性的內(nèi)涵?？偟膩砜?制度研究領(lǐng)域基于不同的制度研究路徑對個體行動邏輯給出了三種答案:有限理性、文化規(guī)范以及路徑依賴。

首先,理性選擇理論借鑒西蒙(Herbert A.Simon)的有限理性模型,強調(diào)個人作為信息處理者和決策制定者所具有的缺陷,但其會積極地感知和解釋所處環(huán)境。盡管個體在決策過程中無法完全實現(xiàn)信息對稱,但自愿性原則首先需要保障其自主選擇和獲取充分信息的能力。“認罪認罰自愿性”蘊含的“自主能力”與“信息充分”兩個要素呼之欲出。

其次,有限理性假定完全忽視了文化和制度情境對個體行動邏輯的影響。實際上,個體行動往往面臨各種情境條件與限制,其行動策略受此影響。對于絕大多數(shù)被追訴人而言,其文化素質(zhì)較低、訴訟經(jīng)驗欠缺、法律技能匱乏,并無獨立分析信息、權(quán)衡利弊的能力,故此,完成決策過程離不開律師的有效幫助。鑒于此,有必要釋明“認罪認罰自愿性”蘊含的“有效辯護”要素。

最后,個體的行為選擇深受理選擇要素的影響,也受限于文化規(guī)范和路徑依賴邏輯。這對犯罪認罰自愿性的認定提出警示,看似符合主觀意愿的行為實則可能受各種因素約束。為此,筆者主張,在整個刑事訴訟過程中,應消解乃至排除各種負面因素。

本文將進一步解讀四個核心要素的具體內(nèi)涵以及它們?nèi)绾卧谡J定和保障認罪認罰自愿性的過程中發(fā)揮影響。

(一)自主能力

自主的個體是自我管理的主體——個體的自主性(personal autonomy)從本質(zhì)上來看是指個體的自我管理、自主選擇。個體的“自主能力”則是指個體開展自我管理的能力。維護被追訴人的自主性是認定認罪認罰自愿性的首要條件,需要充分考慮與被追訴人選擇認罪認罰相匹配的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件。它至少包含以下兩個方面的內(nèi)容:

一是認知能力。這里的“認知能力”可以參照刑法中關(guān)于刑事責任能力的標準去評價。一般而言,被追訴人具有完全刑事責任能力,通常具有辨別是非、利害關(guān)系以及控制自己行為的能力,即具有較強的認知能力。而被追訴人是未成年人,盲、聾、啞人,尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人,其認知能力偏低或者不具備與認罪認罰相匹配的認知能力。

雖然這些特殊群體的認知能力較弱,但通過選擇認罪認罰獲得從寬處理是被追訴人的一項法定權(quán)利,任何人都不應被限制和剝奪。為了補強特殊群體被追訴人的自主能力,幫助被追訴人答疑解惑、分析辨識,同時,有效地監(jiān)督認罪認罰過程,《刑事訴訟法》規(guī)定,對于被追訴人是未成人或者不能完全辨認和控制自己行為的精神病人的,要求其選擇是否認罪認罰時,必須有法定代理人(或適格成年人)在場。以及“訊問聾、啞的被追訴人時,應當有通曉聾、啞手勢的人參加”。同時,對于如上特殊群體,我國也設置了法律援助制度。當然,《指導意見》第33條也指出,以上三種情形,并不影響認罪認罰從寬制度的適用。

二是精神狀態(tài)。被追訴人選擇認罪認罰時,還必須要具備良好的精神狀態(tài)。一般情況下,當被追訴人處于昏迷、吸毒、醉酒等狀態(tài)下,理解力和判斷力受到限制。若被追訴人在上述狀態(tài)下做出認罪答辯或者簽署認罪認罰具結(jié)書,應排除其自愿性的成立,也應認定取證及認罪認罰程序違法。但必須強調(diào)的是,雖然《指導意見》多處提及“精神狀態(tài)”字樣,但均未具體釋明。為此,應盡快出臺法律或司法解釋,以列舉的方式指明哪些情況屬于“非正?！钡木駹顟B(tài),以供司法實踐參考。

(二)信息充分

訴訟本是信息博弈。如果說自主能力是自愿性的前提,保障被追訴人的信息獲取能力則是實現(xiàn)認罪認罰自愿性的必要條件。訴訟中控辯雙方信息的對稱性至關(guān)重要。盡管基于有限理性假定,完全的信息對稱難以實現(xiàn),但在制度設計中也應盡可能地彌補信息不對稱缺陷。本文認為,“信息充分”應滿足三個條件:

一是信息及時。從被追訴人的利益出發(fā),越早選擇認罪認罰,一般意味著其(可能)獲得的實體與程序從寬比例越大。若信息告知不夠及時,可能使被追訴人喪失認罪認罰的“黃金時期”,亦不利于其相關(guān)訴訟權(quán)利的保障。目前,實踐中一般要求被追訴人被采取強制措施后或移送司法機關(guān)時,辦案人員應第一時間向被追訴人發(fā)放(書面的)《權(quán)利告知書》以及《認罪認罰從寬制度告知書》。公安司法機關(guān)在第一次訊問被追訴人時,應以口頭的方式告知其享有的訴訟權(quán)利及認罪認罰從寬制度的法律規(guī)定。對于不同文化程度、地區(qū)、案件的當事人,告知方式應適當靈活調(diào)整,如對文化程度較低的被追訴人在口頭告知時可以方言化、口語化,對外籍被追訴人應制作外文告知書,以方便被追訴人閱讀,確保全面告知、清楚告知?！锻浺?guī)定》也將告知過程納入同步錄音錄像的項目,以便后期審查。此外,最高人民檢察院專門制作法治宣傳片,以簡明、生動的動漫形式闡釋認罪認罰從寬制度。在公安部大力支持下,截至2020年7月,在全國93%的看守所、69%的派出所、87%的公安機關(guān)執(zhí)法辦案管理中心循環(huán)滾動播放,以期感召被追訴人主動認罪認罰。該辦法成本低、易復制,宜盡快在全國推廣。

二是信息完整。被追訴人應至少掌握如下“信息”:其享有的訴訟權(quán)利、認罪認罰從寬制度的法律政策、選擇不認罪或認罪的法律后果、選擇適用簡化程序與普通程序的主要差異、控方掌握的主要證據(jù)情況等。在域外認罪協(xié)商制度中,多是控方確已掌握了被追訴人相應的犯罪材料(不要求達到法定證據(jù)的100%),并將這些證據(jù)材料(一定程度地)展示在辯方面前,辯方基于證據(jù)的呈現(xiàn)做出回應。例如,美國辯訴交易中規(guī)定了檢察官向辯方開示的義務和規(guī)則,德國認罪協(xié)商程序明確了在偵查階段辯方有查閱案卷的權(quán)利,英國也有要求警方在訊問前向律師披露相關(guān)案件信息等?！吨笇б庖姟穼Α白C據(jù)開示”做了“鼓勵”取向的規(guī)定,但難以在短時間內(nèi)普及。鑒于目前我國證據(jù)開示探索存在范圍較小、方式單一、救濟機制薄弱等問題,筆者建議盡快明確:(1)檢察機關(guān)的證據(jù)開示義務;(2)證據(jù)開示的范圍;(3)檢方應履行開示義務而不履行(或怠于履行)的,法官有權(quán)判定認罪認罰具結(jié)無效,并主張轉(zhuǎn)為普通程序或重新啟動認罪認罰程序。

三是妥當釋法。形式告知根本不能保證被追訴人對全部有效信息充分理解,辦案人員和參與律師應當積極釋法說理,保障被追訴人充分理解。在辦案人員釋法說理時,應盡可能做到“全面”“準確”“中立”。尤其是要避免:(1)選擇性釋法。表現(xiàn)為只選擇性闡明認罪認罰的相關(guān)“收益”,而不向被追訴人說明選擇認罪認罰后簡化訴訟程序、減損訴訟權(quán)利等后果。(2)夸張式釋法。表現(xiàn)為夸大拒絕認罪認罰的法律后果,迫使被追訴人被動認罪認罰,或者夸大認罪認罰的預期“收益”,或通過法外“承諾”誘騙被追訴人認罪認罰。這些都違背了其作為法律監(jiān)督者本應堅守的中立義務,應當予以摒棄。

(三)有效辯護

在保障自主能力和信息充分的基礎之上,需要進一步聚焦被追訴人面臨的復雜情境。由于個體認知和決策能力的局限性,面對復雜的情境,需要專業(yè)法律人才為其提供有效的法律幫助。這將有助于提升被追訴人對專業(yè)、有效和精確信息的獲取和理解能力,從而幫助他們做出相對理性、利己的決策。

有效法律幫助是保障認罪認罰從寬制度運行正當性的基本配置。根據(jù)《刑事訴訟法》與《值班律師工作辦法》相關(guān)規(guī)定,有效的法律幫助至少應該要滿足充分了解案情、及時釋法說理、實質(zhì)參與聽取意見程序、實質(zhì)提出辯護意見、具結(jié)程序在場五個要件。但若要求每個值班律師在每個案件中都事無巨細地閱卷、毫無差別地會見、“一視同仁”地展開實質(zhì)辯護,一是很大程度上加大了值班律師的工作量,在收益與付出嚴重失衡的情況下,將極大影響值班律師提供公益性服務的熱情與質(zhì)量;二是有違值班律師提供應急、便捷的法律服務的制度初衷。筆者認為,可解之法是借鑒域外無效辯護制度以倒逼有效辯護實現(xiàn)。

1984年,美國聯(lián)邦最高法院在Strickland v.Washington一案中,明確了無效辯護的雙重證明標準:一是缺陷標準,即確定律師的辯護行為是否存在缺陷;二是偏見標準,即確定律師的缺陷行為對被追訴人的辯護是否帶來損害和不利影響。對于辯護律師的缺陷標準,我國可借鑒域外實踐經(jīng)驗。對于值班律師的工作缺陷,筆者歸納出如下幾點:(1)未積極履行告知義務;(2)未積極充分地釋法說理,例如并未向被追訴人講解認罪認罰從寬制度的涵義以及認罪或不認罪的風險和后果;(3)未及時回答被追訴人提出的法律咨詢;(4)應當會見被追訴人而未會見或者被追訴人提出約見但并未答允;(5)對于案情疑難重大復雜的案件,應當閱卷卻未閱卷;(6)應當引導或幫助被追訴人申請法律援助而未引導或幫助的;(7)值班律師未實質(zhì)參與聽取意見程序;(8)未實質(zhì)發(fā)表有利于被追訴人的意見(包括審查起訴訊問環(huán)節(jié)應當在場而未在場)。當值班律師的缺陷行為給被追訴人帶來損害或不利后果時,無效辯護便成為事實。

當然,廓清無效辯護所產(chǎn)生的法律后果也至關(guān)重要。一是程序回流。若被追訴人遭遇無效辯護,案件一般應當恢復到無效辯護前的狀態(tài)。被追訴人可以此為由申請撤回認罪認罰協(xié)議,法官也可以主張認罪認罰協(xié)議無效,案件將采用普通程序重新審理。二是證據(jù)排除。當被追訴人遭遇無效辯護時,法官應該排除對被追訴人的認罪供述,當然也包括認罪認罰協(xié)議(具結(jié)書)。三是責任追究。對于嚴重不負責任的律師,公安司法機關(guān)有權(quán)通知其所在單位、律師協(xié)會或法律援助機構(gòu),建議相關(guān)負責人對該律師進行通報批評,并將其行為納入績效考核。情節(jié)嚴重的,應限制一定年限內(nèi)執(zhí)業(yè)或吊銷律師執(zhí)照。

(四)不受強制

對于強制因素的內(nèi)涵和外延,除身體強制與心理強制因素外,規(guī)則本身不完善所引起的“非自愿性”也應受到重視。所謂規(guī)則強制是指由于規(guī)則上的缺失,導致權(quán)利與權(quán)力之間出現(xiàn)失衡,被追訴人看似有選擇權(quán)利,實則無充分的選擇空間。

現(xiàn)有的刑事訴訟運行機制下,為了減少規(guī)則約束的負面效應,應從以下幾個方面著手解決:

一是降低審前羈押率。我國改革開放40多年來,在社會全方位發(fā)展進步的同時,犯罪結(jié)構(gòu)與態(tài)勢也發(fā)生著巨大的變化,其中最大的變化就是犯罪輕緩化趨勢愈加明顯。1999年,我國嚴重犯罪案件為16.2萬人次,占19.6%。到了2020年,嚴重犯罪案件約為5萬余人次,占不到4%。2020年,我國被追訴人判處3年以下有期徒刑的案件占比已經(jīng)高達80%?？v觀我國整體審前羈押率(包括拘留和逮捕),雖然從2000年的96.8%降至2021年下半年的40.47%,但是這一比例仍然偏高。截至目前,檢察機關(guān)對于提請逮捕案件批捕率仍維持在80%左右。逮捕作為限制人身自由最嚴厲的強制措施,應主要適用于罪刑較重、社會危險性較大的被追訴人。就目前而言,大量輕罪微罪人員被羈押,顯然與逮捕的制度定位相悖。

若被追訴人的自由受到各種限制,認罪決意自愿性將會受到影響。特別是在輕罪微罪案件中,被追訴人認罪認罰之后,常常會發(fā)生刑期“倒掛”現(xiàn)象。實際上,被追訴人實際判處的刑期(或稱實際執(zhí)行的刑期)往往高于其獲得從寬后應當判處的刑期,這不利于保障被追訴人訴訟權(quán)利與司法公正。應堅持“自由為常態(tài),羈押為例外”的原則,在保證案件順利進行的前提下,不采用強制措施或采用羈押替代性措施。由此,有必要從優(yōu)化羈押必要性審查機制、擴大取保候?qū)彿秶?、完善技術(shù)偵查手段等方面重點發(fā)力,為認罪認罰提供最優(yōu)的實施環(huán)境。

二是加快庭審實質(zhì)化改革。無論從理論上還是從立法上來講,通過法定程序?qū)徟谢蛘咄弻嵸|(zhì)化是每一位被追訴人應享有的重要權(quán)利。認罪認罰從寬制度能否實現(xiàn)既定目標,很大程度上取決于“以審判為中心”改革的進程。只有被追訴人的訴訟權(quán)利得到充分保障,不認罪案件得以適用普通程序?qū)徖?才能減輕被追訴人選擇無罪答辯的疑慮(風險)。

三是規(guī)范反悔救濟程序。反悔權(quán)應是認罪認罰自愿性的應有之義。實際上,認罪認罰的反悔類型有三:審前反悔、審中反悔與上訴反悔?！吨笇б庖姟返某雠_一定程度上彌補了《刑事訴訟法》中有關(guān)認罪反悔程序的缺失,但仍有不足。在案件移交審判前,應當允許被追訴人撤回認罪認罰具結(jié)書。但在案件移交審判機關(guān)后,若允許被追訴人任意撤回認罪認罰具結(jié)書,顯然加重了司法機關(guān)的工作負擔,有悖設立認罪認罰從寬制度的初衷,有損司法的嚴肅性與既判力。因此,在審判階段,應明確被追訴人僅能以違背自愿性或所認之罪違背事實基礎為由撤回認罪認罰。同時,為了防止權(quán)利濫用,應將每個階段認罪認罰的撤回次數(shù)限制在一次以內(nèi)。認罪認罰案件中上訴反悔大體上可分為留所上訴、法量刑上訴與事實上訴三種。為此,一方面,應構(gòu)建裁量化的上訴理由審查與分流機制,對技術(shù)性留所上訴予以駁回,對其他類型上訴應予支持,但不排除書面審理的可能性;另一方面,可考慮通過立法修改,加大上訴風險,以防止濫權(quán)。