文/趙莉

建設工程領域，由于存在大量的違法分包、非法轉包、借用資質等不規(guī)范問題，大量施工班組在起訴索要工程款時，訴訟請求較為混亂，有的主張是建設工程勞務分包合同，有的主張是索要農民工工資的勞務合同糾紛，本文從建設工程勞務分包合同和勞務合同中法律適用、合同約定的不同厘定兩者之間的區(qū)別。

案情簡介

南陽某房地產公司作為發(fā)包方將南陽建業(yè)某項目交于河南某建筑公司承包，后王某借用南陽某勞務公司資質實際施工該項目的勞務部分。2020 年5 月，王某以個人名義作為甲方與周某作為乙方簽訂《主體木工承包協(xié)議書》，約定將南陽建業(yè)某項目6 號樓中木工勞務部分交于周某施工，工程價格為按砼接觸面計算面積，地下室每平方米50 元，正負零以上每平方米38 元，付款方式為按照甲方給河南某建筑公司撥款節(jié)點執(zhí)行，按月進度撥款80%，每月25 號由項目部先行支付工人工資，主體結構封頂一月內付到90%，內外粉結束付到97%，剩余尾款兩月后付清，協(xié)議另對工程質量、工期要求、甲乙方責任、安全責任等作出約定。施工過程中，南陽某建筑公司通過項目部直接向周某班組農民工支付工資76 萬元，2015 年12 月，經周某和王某結算，王某欠付周某工程款28 萬元，周某向王某、南陽某建筑公司、南陽某房地產開發(fā)公司主張28 萬元工程款，形成訴訟。

河南某建筑公司辯稱：原告周某和被告王某簽訂有建設工程協(xié)議，應當為勞務工程款糾紛，但原告以勞務費為由主張農民工工資，不符合法律規(guī)定，原告既是勞務工程的承包人，不能再以農民工身份主張工資，不符合事實及法律規(guī)定。

評析

本案中，原告周某和被告某建筑公司的爭議焦點為：1、原告周某作為施工班組能否主張總承包方某建筑公司承擔支付工程款的責任；2、周某與王某之間成立建設工程勞務分包合同還是勞務合同關系。

一、勞務分包合同和勞務合同的定義

勞務分包合同是指具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同。勞務合同是指勞務提供人與勞務接受人依照法律規(guī)定簽訂協(xié)議，勞務提供人向接受人提供勞務活動，接受人向提供人支付勞動報酬的合同。造成上述兩種合同在實務中區(qū)分不清的原因在于目前建筑市場領域存在大量的違法分包、非法轉包、借用資質等不規(guī)范問題，工程勞務部分實際上多是由個人即所謂的包工頭招募農民工實際施工，因此出現(xiàn)了由農民工組成的大量施工班組，這些班組有的是實際施工人中再次違法分包后參與施工，有的是施工班組組長從實際施工人處領取工資報酬，這導致在實務中這些施工班組有的主張勞務分包工程款，有的主張是農民工工資。本案中周某作為施工班組若主張總承包方某建筑公司承擔清償責任，前提是其與王某之間成立勞務合同關系，因此本案中周某與王某之間究竟是建設工程勞務分包合同還是勞務合同關系是首先需要解決的。

二、勞務分包合同和勞務合同的區(qū)分

要準確把握兩者之間的區(qū)分，需要厘清兩者適用的法律依據是不同的，勞務分包合同屬于建設工程施工合同的一種，依據合同的相對性原則，僅對合同當事人產生約束力，不能約束合同之外的人。可以突破合同相對性的主體只能是“實際施工人”，實踐中，由于對實際施工人的理解爭議較大，有的將一些施工班組也認定為實際施工人，導致在工程層層轉包的情況下，起訴主體眾多，如本案中原告周某既主張自己是農民工，又認為自己是實際施工人，其訴求中主張發(fā)包人在未付工程款內承擔支付責任。對此，按照最高人民法院民一庭專業(yè)法官會議紀要，明確實際施工人不包括兩種情況：一、借用資質的實際施工人；二、多層轉包和違法分保關系中的實際施工人。實踐中經常遇到勞務班組主張是實際施工人，對此除了按照上述最高院民一庭會議紀要內容把握外，還要具體從以下幾方面進行判斷：一、是否對工程投入了資金、材料和勞力進行施工；二、所主張的工程款中是否包括了施工組織、管理等方面的費用；三、對工程施工是否享有支配權，對工程結算及農民工工資的支付是否獨立進行。因此，農民工不屬于建設工程合同中的實際施工人，其與招用者之間形成的是勞務合同關系，其可依據《保障農民工工資支付條例》第36 條規(guī)定，因建設單位或總承包單位違反法律規(guī)定將工程違法發(fā)包、分包導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者總承包單位承擔清償責任。

其次，從合同約定中區(qū)分。如果勞務班組與轉包人、違法分包人之間的合同明確約定是按日支付勞動報酬或工資，班組成員接受轉包人、違法分包人的日常管理和工作安排，班組與轉包人、違法分包人之間存在隸屬關系的，則班組與轉包人、違法分包人之間屬于勞務關系，班組長僅為班組成員代表，不是實際施工人。如果勞務班組與轉包人、違法分包人之間合同中約定按平方計算，結算也是按照工程量計算，班組成員僅接受班組長的管理，由班組長安排工作，班組向轉包人、違法分包人交付工作成果，轉包人、違法分包人按照班組的工作成果結算工程款的，班組與轉包人違法分包人之間成立損失勞務分包關系。

三、本案的處理

本案中，首先王某作為沒有勞務資質的個人，違法借用某勞務公司從南陽某建筑公司承接南陽建業(yè)某項目勞務部分，其又將6 號樓的木工勞務部分違法分包給周某。雙方簽訂了《主體木工承包協(xié)議書》，但因周某并無施工資質，因此該合同應屬無效，參照雙方合同約定工程款的計價方式為以每平方米為單位計算工程款并非按天計取報酬，且施工過程中周某作為木工班組的管理者不僅對農民工進行了管理，并且向農民工發(fā)放工資。王某在本案的項目中實際參與了工程管理，對外以某勞務公司名義與南陽某建筑公司項目部進行勞務工程款的結算，施工班組的農民工工資均也通過王某具體支付或者南陽某建筑公司根據王某的上報情況直接支付，因此王某在本案中應是實際施工人，而周某與王某之間成立勞務分包關系，而不是勞務合同關系。其次，周某與王某成立的勞務分包關系，依據合同的相對性，周某主張支付工程款的主體應是王某，雖然雙方簽訂的合同無效，但依據法律規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同獲得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。周某就其施工的部分有權請求王某支付折價補償費用。南陽某建筑公司與周某之間并無合同關系，因此不應擔承擔向其支付工程款的責任；最后，周某主張南陽某建筑公司向其支付也有農民工工資，但其與王某之間簽訂的分包合同總工程款100 多萬，雖包含有農民工的費用，但也包含其在違法分包工程中獲取的利潤，因此周某不能依據《保障農民工支付條例》的規(guī)定主張南陽某建筑公司承擔現(xiàn)行清償?shù)闹Ц敦熑巍?/p>