錢俊濤，葛章志

（中國(guó)科學(xué)技術(shù)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院，合肥 230026）

一、問(wèn)題的提出

新型數(shù)字技術(shù)發(fā)展使得傳統(tǒng)著作權(quán)環(huán)境中侵權(quán)與合理使用的界限愈發(fā)模糊，作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中被高頻、高質(zhì)、高效地復(fù)制與傳播，傳統(tǒng)合理使用制度面臨技術(shù)與法律的雙重困境?？v觀國(guó)內(nèi)外合理使用制度的發(fā)展沿革，一方面知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的獨(dú)占權(quán)利隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步不斷延伸，另一方面社會(huì)公眾對(duì)于歸于公共領(lǐng)域信息的訴求也在不斷擴(kuò)張。在公眾基于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)海量創(chuàng)作的新業(yè)態(tài)、新模式下，我國(guó)的合理使用制度未能開(kāi)辟出新路徑以回應(yīng)日益突出的作者權(quán)益與公眾利益之間的矛盾。在數(shù)字版權(quán)領(lǐng)域糾紛中，用于介紹作品或戲仿的剪輯短視頻、用于文字檢索的網(wǎng)頁(yè)快照、用于圖片檢索的縮略圖，以及用于文本挖掘的數(shù)字圖書(shū)館，都因可能屬于轉(zhuǎn)換性使用而被認(rèn)定為合理使用。

轉(zhuǎn)換性使用是美國(guó)法院關(guān)于著作權(quán)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的重要規(guī)范，由Leval法官首次提出，并在美國(guó)司法實(shí)踐中得以準(zhǔn)許適用、逐步擴(kuò)張[1]。轉(zhuǎn)換性使用強(qiáng)調(diào)對(duì)原作的二次使用不是簡(jiǎn)單的復(fù)制或再版，而是在原作的基礎(chǔ)上增加了新的意義、美感等，二次使用行為可因具有“轉(zhuǎn)換性”而被認(rèn)定為合理使用。我國(guó)著作權(quán)法中并不存在轉(zhuǎn)換性使用的明確條款，合理使用條款中“適當(dāng)引用”①《著作權(quán)法》第24條第2款：為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。的部分外延與轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵上存在重合，但這并不足以支持司法實(shí)踐中援引轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的判決②上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號(hào)民事判決書(shū)；廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終85號(hào)民事判決書(shū)；廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2015）佛中法知民終字第159號(hào)民事判決書(shū)。。我國(guó)合理使用制度體系由《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第24 條的列舉式立法與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21 條的抽象概括共同構(gòu)成，充分體現(xiàn)了《伯爾尼公約》所規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”③三步檢驗(yàn)法：即在特定、特殊情形下，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。要求。該種立法模式雖然提供了適用上的明確對(duì)照模版，但在靈活性方面欠缺。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展、二次使用行為模式多樣的背景下，我國(guó)合理使用制度難以對(duì)新興技術(shù)進(jìn)行回應(yīng)，國(guó)內(nèi)法院被迫探尋域外經(jīng)驗(yàn)，造成立法以及司法上的困惑，本土合理使用制度的可預(yù)期性正不斷降低[2]。

在2021年6月實(shí)施的《著作權(quán)法》中，合理使用制度列舉式條文中增添了“其他情形”的兜底式條款，該條款為突破合理使用的封閉性提供了可能的路徑。在此修法背景下，為避免法院當(dāng)前雜糅式司法適用的趨勢(shì)擴(kuò)張，探討轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)嵌入我國(guó)法律體系問(wèn)題正當(dāng)其時(shí)。

二、轉(zhuǎn)換性使用的美國(guó)實(shí)踐

轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)并不能認(rèn)為是合理使用制度發(fā)展史上的孤立事件，美國(guó)的轉(zhuǎn)換性使用實(shí)踐隨著環(huán)境的變化呈現(xiàn)往復(fù)的趨勢(shì)。

（一）轉(zhuǎn)換性使用的緣起及擴(kuò)張

1.對(duì)商業(yè)性使用的突破

轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)緣起于“Sony”案，該案主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于用戶使用Sony 公司旗下設(shè)備錄制電視節(jié)目的行為是否侵犯版權(quán)。針對(duì)該爭(zhēng)議點(diǎn)，聯(lián)邦第九巡回上訴法院對(duì)于四要素中的第一個(gè)要素即使用行為的目的與性質(zhì)進(jìn)行了全新的闡述，上訴法院認(rèn)為“用戶在家庭內(nèi)使用錄像機(jī)的行為不屬于合理使用，因?yàn)樵撔袨椴粚儆凇畡?chuàng)造性使用’（productive use）行為”④Universal City Studios，Inc，v.Sony Corporation of America，659 F.2d at 970.（1981）.。長(zhǎng)期以來(lái)，關(guān)于第一要素的判斷多集中于使用行為的商業(yè)性與否，對(duì)于商業(yè)性的使用行為通常都不會(huì)判斷為合理使用。“創(chuàng)造性使用”標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為，關(guān)于是否商業(yè)性使用的判斷不是合理使用制度的本質(zhì)追求，并對(duì)于合理使用的本質(zhì)進(jìn)行了挖掘：“合理使用應(yīng)當(dāng)是二次創(chuàng)作作者基于創(chuàng)新目的而去使用原作者作品的行為，而非基于單純復(fù)制者通常的、固有的目的去使用原作者作品”⑤Universal City Studios，Inc，v.Sony Corporation of America，659 F.2d at 970.（1981）.?；诖耍显V法院認(rèn)為用戶復(fù)制電視節(jié)目的目的僅是改變電視節(jié)目的觀看時(shí)間（time-shifting），該行為沒(méi)有創(chuàng)造性，不符合四要素第一要素的要求，不予認(rèn)定為合理使用。關(guān)于第一要素判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議由來(lái)已久，正如波斯納所提出的：“要素一在很大程度上是空洞的，它在有關(guān)戲仿、諷刺相關(guān)的案件中發(fā)揮了作用，但它通常沒(méi)有也不應(yīng)該發(fā)揮主要作用，因?yàn)榇蟛糠值氖褂眯袨槭巧虡I(yè)性的，而且大多數(shù)構(gòu)成合理使用的復(fù)制也是商業(yè)性的?！盵33]Leval 法官援引“創(chuàng)造性使用”提出了轉(zhuǎn)換性使用的概念，其在《Toward a fair use standard》一文中指出，以往的司法實(shí)踐往往忽略了討論合理使用的第一要素⑥美國(guó)四要素判斷法：即綜合使用行為的目的與性質(zhì)、被利用作品的性質(zhì)、使用原作品的數(shù)量與質(zhì)量，以及使用行為對(duì)原作品潛在市場(chǎng)價(jià)值的影響四個(gè)要素判斷是否構(gòu)成合理使用。，即“使用的目的和性質(zhì)”，而法官在解釋這一要素時(shí)，往往會(huì)將重點(diǎn)放在該使用行為是否屬于商業(yè)使用，對(duì)于賦予作品新意義的關(guān)注度不夠。

關(guān)于兩種概念的區(qū)別，美國(guó)學(xué)者Jeremy Kudon認(rèn)為“Sony”案中“創(chuàng)造性使用”所表達(dá)的只是要求二次使用者不以通常的、固有的目的復(fù)制即可，并不需要其有額外的創(chuàng)造性投入，較少體現(xiàn)“基于創(chuàng)新目的而使用”的衡量理?yè)?jù)，像是教師復(fù)印他人具有著作權(quán)的作品基于教育目的分發(fā)給學(xué)生可認(rèn)為是“創(chuàng)造性使用”。而Leval 法官關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的界定則要求二次使用必須是通過(guò)使用原作品而為社會(huì)進(jìn)步增進(jìn)其價(jià)值[4]。本文認(rèn)為兩者并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，兩種概念均是抽象性表達(dá)，在個(gè)案語(yǔ)義環(huán)境下，“轉(zhuǎn)換性”與“創(chuàng)造性”的內(nèi)涵具有一致性，具體行為的認(rèn)定更多依靠法官的主觀判斷。

關(guān)于音樂(lè)戲仿作品的“Campbell”案中，轉(zhuǎn)換性使用成為美國(guó)聯(lián)邦做高法院判斷合理使用的重要標(biāo)準(zhǔn)，該案例成為首個(gè)運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的判例。在該案中，聯(lián)邦最高法院明確了商業(yè)性使用與轉(zhuǎn)換性使用在第一要素判斷中所處的位置，并指出二次使用行為是否具有“轉(zhuǎn)換性”是判斷是否符合第一要素的核心，如果認(rèn)定二次使用后的作品具有“轉(zhuǎn)換性”，那么其商業(yè)性使用在第一要素判斷的重要性就會(huì)隨之降低?！稗D(zhuǎn)換性”作品處于“在版權(quán)范圍內(nèi)由合理使用理論所維護(hù)的自由空間的核心”⑦Campbell v.Acuff-Rose Music，510U.S.at 580，（1994）.。該案明晰了長(zhǎng)期以來(lái)困擾美國(guó)地方法院關(guān)于戲仿作品合理使用判斷的標(biāo)準(zhǔn)，具有里程碑式的指導(dǎo)意義。

2.對(duì)完全復(fù)制的突破

“Campbell”案后，轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)被大規(guī)模適用，其重要性逐漸突破第一要素的限制，成為版權(quán)案件中認(rèn)定合理使用的主導(dǎo)性因素。有學(xué)者對(duì)于“Campbell”案后轉(zhuǎn)換性使用在司法實(shí)踐中擴(kuò)張的趨勢(shì)進(jìn)行了實(shí)證分析，研究發(fā)現(xiàn)：法官對(duì)于“轉(zhuǎn)換性”審查依賴程度越來(lái)越高，且判決結(jié)果與轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定的關(guān)聯(lián)性越來(lái)越強(qiáng)。在2006—2010 年間關(guān)于合理使用的案件中，法院對(duì)于二次使用“轉(zhuǎn)換性”的審查比例達(dá)到了95.83%，且審查后認(rèn)為具有“轉(zhuǎn)換性”的案件被告方勝訴率達(dá)到100%[5]。

除此之外，轉(zhuǎn)換性使用的考察范圍也在不斷擴(kuò)張。在“Campbell”案中，僅考察被告作品即戲仿作品的轉(zhuǎn)換程度，關(guān)注二次創(chuàng)作作品本身的“轉(zhuǎn)換價(jià)值”，對(duì)比僅限于作品之間?？稍摲秶诤罄m(xù)的案件中得以突破，具有代表性的是谷歌公司“谷歌圖書(shū)計(jì)劃”在全球引發(fā)的訴訟。谷歌公司對(duì)于大量圖書(shū)進(jìn)行完全復(fù)制，使用戶通過(guò)其搜索引擎獲取超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期限作品的全文以及著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)作品的片段。這種對(duì)于原作品本身完全無(wú)創(chuàng)造性改造，僅是改變了使用方式的行為仍然被認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用⑧Authors Guild，Inc.v.Google Inc.954F.Supp.2d282（S.D.N.Y.2013）.。轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定范圍從作品本身的“轉(zhuǎn)換性”擴(kuò)大至使用行為的“轉(zhuǎn)換性”，對(duì)作品的完全復(fù)制不再是禁區(qū)。對(duì)完全復(fù)制的突破極大拓展了合理使用的范圍，并引發(fā)了美國(guó)司法界的分歧，轉(zhuǎn)換性使用本就未明文出現(xiàn)在美國(guó)版權(quán)法第107 條所規(guī)定的要素之中，僅作為要素一下的一種判斷方式，其內(nèi)涵模糊不清，如何判斷“增添了新的意義”？出于何種目的的使用是具有“轉(zhuǎn)換性”？美國(guó)各級(jí)法院莫衷一是，司法裁判中出現(xiàn)了大量寬窄不一的解釋[6]。有學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用將要素一推至本不屬于它的位置，要素四“使用行為對(duì)原作品潛在市場(chǎng)價(jià)值的影響”被不合理地忽視了，轉(zhuǎn)換性使用將合理使用置于一種更大的不確定性之中，各要素之間的平衡被打破⑨The Scope of Fair Use，Hearing before The Sub-committee on Courts，Intellectual Property，and The Internet of The Committee on The Judiciary House of Representatives，113th Congress，2nd Session（Jan.28，2014），（Prepared Statement of Peter Jaszi，Professor，F(xiàn)aculty Director，Glushko-Samuelson Intellectual Property Clinic，Washington College of Law，American University）.。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，在實(shí)體性規(guī)則中，轉(zhuǎn)換性使用就是合理使用[7]。

（二）第107條價(jià)值的回歸

在近些年美國(guó)著作權(quán)侵權(quán)相關(guān)案例中，第107 條四要素綜合判斷的價(jià)值出現(xiàn)了回歸的趨勢(shì)，尤其是要素四“使用行為對(duì)原作品潛在市場(chǎng)價(jià)值的影響”重新成為判斷合理使用的重要因素。由于聯(lián)邦第二巡回上訴法院對(duì)于轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的確立及擴(kuò)張有極大影響力⑩學(xué)者Barton Beebe通過(guò)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)從1978年到2005年間美國(guó)聯(lián)邦第二及第九巡回上訴法院對(duì)合理使用的分析有極大的影響。Barton Beebe，An Empirical Study of U.S.Copyright Fair Use Opinions，1978-2005，156 U.PA.L.REV.549，568（2008）.，故下文將以該法院2018年后的相關(guān)案例以及部分具有代表性的判決論述關(guān)于合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)趨勢(shì)的變化。

1.“Fox News Network v. TVEyes”案?Fox News Network，LLC v.TVEyes，Inc.，883 F.3d 169，173-174（2d Cir.2018）.

在“Fox News Network v. TVEyes”案中，被告TVEyes大量錄制包括Fox News頻道在內(nèi)1 400多家電視以及廣播頻道的節(jié)目?jī)?nèi)容，并整合成資料庫(kù)，供其付費(fèi)用戶搜索、觀看、收藏、下載，以及分享不超過(guò)十分鐘的電視節(jié)目?jī)?nèi)容。原告Fox News主張TVEyes未經(jīng)授權(quán)播送其節(jié)目的行為侵犯了Fox News 頻道對(duì)其節(jié)目?jī)?nèi)容的著作權(quán)。在一審中，紐約州南區(qū)聯(lián)邦地方法院判定TVEyes 資料庫(kù)大部分功能構(gòu)成合理使用?地方法院判定TVEyes 讓其用戶可以以關(guān)鍵字搜索影片、觀看所搜索影片、將影片存儲(chǔ)于TVEyes 服務(wù)器等功能成立合理使用；但讓用戶下載影片至個(gè)人電腦、可自由發(fā)送影片給其他人，以及觀看以日期、時(shí)間頻道而非關(guān)鍵字搜索的影片等功能，不成立合理使用。。原告遂提出上訴。在二審中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院推翻一審判決，認(rèn)定TVEyes 向其用戶播送至多十分鐘節(jié)目片段的行為不構(gòu)成合理使用，上訴法院引用“Campbell”案與“Harper & Row”案?Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enterprises，Inc.，471 U.S.539，566（1985）.說(shuō)明應(yīng)依據(jù)第107 條四要素逐一分析綜合判斷，并強(qiáng)調(diào)要素四是“最重要的一個(gè)要件”。

在要素一“使用行為目的與性質(zhì)”的判斷中，上訴法院將TVEyes搜索觀看功能類比“谷歌圖書(shū)計(jì)劃”案中的搜索以及片段觀看功能（Snippet View），認(rèn)為其行為達(dá)到了提升資源傳遞效率的目的，具有較低程度的“轉(zhuǎn)換性”，有利于構(gòu)成合理使用。此外，在商業(yè)性使用的論述中，上訴法院對(duì)“Campbell”案所確立標(biāo)準(zhǔn)“認(rèn)定二次使用后的作品具有‘轉(zhuǎn)換性’，那么其商業(yè)性使用在第一要素判斷的重要性就會(huì)隨之降低”作反向解釋，即在“轉(zhuǎn)換性”程度不高的情況下，商業(yè)性使用行為會(huì)被提到更高的位置上，故綜合考量，在要素一的判斷中TVEyes稍占上風(fēng)。

在要素二的判斷中，上訴法院認(rèn)為要素二“被利用作品的性質(zhì)”在本案不重要，未深入闡述。

在要素三“使用原作品的數(shù)量與質(zhì)量”的判斷中，上訴法院認(rèn)為，因TVEyes 完全復(fù)制了Fox News 頻道的全部節(jié)目并提供給其付費(fèi)用戶，該行為明顯超過(guò)限度，不利于構(gòu)成合理使用。

在要素四“使用行為對(duì)原作品潛在市場(chǎng)價(jià)值的影響”的判斷中，上訴法院引用“谷歌圖書(shū)計(jì)劃”案稱要素四判斷的重點(diǎn)在于對(duì)于原作品的復(fù)制品是否會(huì)將與原作品存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的替代品或衍生物帶入市場(chǎng)，消費(fèi)者可能會(huì)去購(gòu)買復(fù)制品而非原作品。除此之外，復(fù)制品所產(chǎn)生對(duì)原作品的市場(chǎng)損害亦包括如上述侵權(quán)樣態(tài)不受限制且廣泛發(fā)生時(shí)可能產(chǎn)生的市場(chǎng)損害。Fox News 頻道損失的不僅是因TVEyes復(fù)制行為所流失潛在用戶帶來(lái)的收益，還實(shí)際上剝奪了Fox News頻道向TVEyes 或類似實(shí)體授權(quán)所獲取的收益。因此，要素四的判斷不利于合理使用的構(gòu)成。

綜合上述四要素的考量，上訴法院最終認(rèn)定TVEyes的使用行為不構(gòu)成合理使用。

2.“Capitol Records v. ReDigi”案?Capitol Records，LLC v.ReDigi Inc.，910 F.3d 649（2d Cir.2018）.

被告ReDigi公司經(jīng)營(yíng)云端存儲(chǔ)系統(tǒng)，用戶之間可經(jīng)該云盤購(gòu)買、交換其在iTunes store 購(gòu)買的數(shù)字音樂(lè)，原告Capitol Records 系唱片公司，控訴被告的行為侵犯其旗下數(shù)字音樂(lè)著作權(quán)。一審中ReDigi 公司提出一次銷售權(quán)利耗盡以及合理使用的抗辯，均被美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院駁回，被告遂提起上訴。第二巡回上訴法院于2018 年由Leval 法官為主審作出維持原判的二審判決。Leval法官在對(duì)要素一進(jìn)行判斷時(shí)著重強(qiáng)調(diào)了ReDigi 用戶的商業(yè)性使用行為不利于合理使用的成立。在要素四的判斷中，上訴法院認(rèn)為ReDigi 復(fù)制原告享有著作權(quán)的音樂(lè)作品并提供給類似的消費(fèi)群體的行為嚴(yán)重?fù)p害了原告的潛在利益，極不利于合理使用的構(gòu)成。結(jié)合要素二、三綜合判斷，Leval法官最終判定ReDigi不構(gòu)成合理使用。

3.“ASTM v. Public. Resource”案?American Society for Testing and Materials v.Public.Resource.Org，896 F.3d 437，444（D.C.Cir.2018）.

在該案中，被告Public. Resource. Org 是一個(gè)發(fā)布各類法規(guī)規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的非營(yíng)利組織，為社會(huì)公眾免費(fèi)提供相關(guān)信息。被告在其網(wǎng)站中發(fā)布了包含原告美國(guó)測(cè)試與材料協(xié)會(huì)（American Society for Testing and Materials，ASTM）成員制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，ASTM認(rèn)為被告的行為侵犯了其著作權(quán)，因而訴至法院。在一審中，地方法院認(rèn)為被告完全復(fù)制原告作品的行為會(huì)損害原告的利益，對(duì)被告行為構(gòu)成合理使用持否定態(tài)度。然而在二審中，上訴法院撤回一審判決，要求一審法院進(jìn)一步考察要素四，調(diào)查被告的使用行為是否真實(shí)損害了原告的市場(chǎng)利益。

總結(jié)上述案例中法院的判決側(cè)重點(diǎn)，可得出以下趨勢(shì)：

一是重新重視商業(yè)性使用對(duì)合理使用判斷的影響。自“創(chuàng)造性使用”被提出，商業(yè)性使用與否對(duì)合理使用整體判斷的重要性逐漸減弱，主流觀點(diǎn)認(rèn)為“轉(zhuǎn)換”所帶來(lái)的社會(huì)價(jià)值高于原作者的商業(yè)利益，合理使用制度創(chuàng)建之初被置于重要位置的商業(yè)性使用判斷被忽視。以上案例體現(xiàn)了重新重視商業(yè)性使用判斷價(jià)值的新趨勢(shì)，法官同時(shí)對(duì)其內(nèi)涵亦作了更細(xì)致的詮釋：在判斷“轉(zhuǎn)換性”出現(xiàn)模糊態(tài)度時(shí)，商業(yè)性使用的判斷便會(huì)占據(jù)上風(fēng)，此時(shí)基于商業(yè)盈利目的的使用行為會(huì)極不利于合理使用的構(gòu)成。該司法裁判標(biāo)準(zhǔn)對(duì)谷歌圖書(shū)館計(jì)劃這類以商業(yè)為目的的文本挖掘式的網(wǎng)頁(yè)快照、視聽(tīng)作品復(fù)制等的使用行為限制逐漸增加。此外，商業(yè)性使用的判斷除了在要素一范疇內(nèi)發(fā)揮作用，與要素四的判斷也緊密相連，商業(yè)性使用的范圍對(duì)于原作品潛在市場(chǎng)損害價(jià)值的判斷也具有重要作用。

二是要素四成為最重要的判斷因素。在“TVEyes”案中，上訴法院不僅將TVEyes 與Fox News 類似的商業(yè)用途納入考量，還考慮了Fox News 頻道的授權(quán)市場(chǎng)，這種授權(quán)市場(chǎng)的判斷并非空穴來(lái)風(fēng)，是基于TVEyes 使用行為所進(jìn)行的思辨。上訴法院認(rèn)為，TVEyes 未經(jīng)授權(quán)使用Fox News 的節(jié)目?jī)?nèi)容損害了Fox News 向TVEyes 類似實(shí)體授權(quán)的利益，這也間接證明該授權(quán)市場(chǎng)的存在。但這種說(shuō)法是否不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了“潛在市場(chǎng)”的邊界？因?yàn)槿魏我环N侵犯他人著作權(quán)的使用行為都可能成立原告被被告取代的“潛在市場(chǎng)”。對(duì)于“潛在市場(chǎng)”的認(rèn)定，上訴法院亦作出了解釋，“傳統(tǒng)、合理、或權(quán)利人有意愿開(kāi)發(fā)的市場(chǎng)”才是法律認(rèn)可的“潛在市場(chǎng)”，重點(diǎn)在于被告使用行為對(duì)于原告市場(chǎng)的替代性，“潛在市場(chǎng)”的邊界不能過(guò)度擴(kuò)張至所有可以想象得到的原生及衍生的市場(chǎng)。上訴法院在TVEyes案中對(duì)“潛在市場(chǎng)”的界定是否合理暫且不表，但這在一定程度上體現(xiàn)了美國(guó)法院對(duì)要素四作擴(kuò)大解釋的趨勢(shì)，要素四的判斷更加細(xì)致，對(duì)于潛在市場(chǎng)損害的挖掘在加深。

回溯美國(guó)轉(zhuǎn)換性使用的發(fā)展史，以時(shí)間為橫軸，轉(zhuǎn)換性使用在合理使用判斷中的主導(dǎo)程度為縱軸，可以得出一條拋物線式的曲線，呈現(xiàn)“形成—擴(kuò)張—突破—回歸”的動(dòng)態(tài)發(fā)展脈絡(luò)。究其緣由，美國(guó)版權(quán)法107 條開(kāi)放式立法的模式是根本原因，開(kāi)放式立法賦予法官更大的解釋權(quán)，轉(zhuǎn)換性使用完全是法官造法的產(chǎn)物，這是內(nèi)生性的原因。外生原因包括兩方面：一是數(shù)字技術(shù)進(jìn)步帶來(lái)的沖擊。“創(chuàng)造性使用”的爭(zhēng)辯起源于Sony 新款錄制機(jī)的發(fā)明，新數(shù)字技術(shù)帶來(lái)新型的復(fù)制形式，合理使用的樣態(tài)也隨之改變，轉(zhuǎn)換性使用作為一種外延相對(duì)模糊的標(biāo)準(zhǔn)，在新形態(tài)利用行為的合理使用判斷中具有廣泛的適用性。二是版權(quán)價(jià)值觀下利益失衡產(chǎn)生的影響。早在英國(guó)《安娜女王法令》時(shí)期，版權(quán)法的價(jià)值理念便是“只有基于功利主義的版權(quán)保護(hù)才是合理的”，這里的功利主義目標(biāo)具體解釋便是通過(guò)制度設(shè)計(jì)鼓勵(lì)創(chuàng)作，達(dá)到社會(huì)整體知識(shí)的增加。美國(guó)版權(quán)理念沿襲英國(guó)傳統(tǒng)，美國(guó)憲法第1條第8款知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款?美國(guó)聯(lián)邦知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款指美國(guó)聯(lián)邦憲法第1 條第8 款：“國(guó)會(huì)有權(quán)力……通過(guò)確保在有限時(shí)間內(nèi)賦予作者和發(fā)明者的作品和發(fā)明以專有權(quán)，來(lái)促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的發(fā)展?！北忝鞔_了功利主義是版權(quán)制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)，美國(guó)版權(quán)法根植于功利主義，立法之初便將功利主義奉為圭臬，其功利主義價(jià)值目標(biāo)主要體現(xiàn)為促進(jìn)科學(xué)與技術(shù)的進(jìn)步。但隨著版權(quán)市場(chǎng)環(huán)境的日趨復(fù)雜，利益失衡導(dǎo)致功利主義價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)被阻礙，在判例法傳統(tǒng)下需要通過(guò)司法判例對(duì)利益天平進(jìn)行調(diào)整，而轉(zhuǎn)換性使用的適用變化便是這套邏輯的外在表現(xiàn)形式。

三、轉(zhuǎn)換性使用本土化適用的理論證成

鑒于各法域環(huán)境的不同，轉(zhuǎn)換性使用的本土化適用需要考慮多種因素。轉(zhuǎn)換性使用所解決的技術(shù)困境、所實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)效益，以及所承載的價(jià)值基礎(chǔ)是證成的三個(gè)方面。

（一）數(shù)字環(huán)境下司法治理的困境需要

隨著算法以及大數(shù)據(jù)去中心化等數(shù)字科技手段的運(yùn)用，版權(quán)市場(chǎng)出現(xiàn)巨變。一方面，用戶成為“流量中心”，數(shù)字版權(quán)市場(chǎng)出現(xiàn)大量基于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)產(chǎn)生的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”，這些以文字、圖片或短視頻形式產(chǎn)出的內(nèi)容成為版權(quán)市場(chǎng)的重要部分，沖擊了傳統(tǒng)出版市場(chǎng)的權(quán)益機(jī)構(gòu)，法律關(guān)系主體錯(cuò)綜復(fù)雜，包括數(shù)字版權(quán)人、出版機(jī)構(gòu)、技術(shù)提供者、消費(fèi)者等；另一方面，數(shù)字資源的豐富使得創(chuàng)作形式多樣化，二次創(chuàng)作侵權(quán)認(rèn)定難成為治理難題[8]。

2020 年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見(jiàn)》針對(duì)數(shù)字版權(quán)治理提出：“妥善處理信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展與著作權(quán)、相關(guān)權(quán)利保護(hù)的關(guān)系，統(tǒng)籌兼顧各方利益，協(xié)調(diào)好激勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、保障基本文化權(quán)益之間的關(guān)系?！庇纱丝梢?jiàn)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)數(shù)字版權(quán)司法治理帶來(lái)的影響。一方面，傳統(tǒng)市場(chǎng)裁判主義難以適應(yīng)數(shù)字環(huán)境下作品合理使用的判斷。目前大部分法院在判斷使用行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)仍從傳統(tǒng)版權(quán)市場(chǎng)的角度對(duì)市場(chǎng)替代情況進(jìn)行評(píng)價(jià)，忽視了以新技術(shù)獲取或利用作品的形式帶來(lái)的影響，如算法推送等。同時(shí)，傳統(tǒng)市場(chǎng)裁判主義以著作權(quán)人個(gè)人利益為根本基點(diǎn)，未能顧及著作權(quán)這一私法權(quán)利所包含的知識(shí)傳播、知識(shí)公共效用等公共利益要素，使司法陷于文化悖論的境地[9]。另一方面，數(shù)字作品傳播的便捷性導(dǎo)致侵權(quán)證明責(zé)任分配失衡。相對(duì)于權(quán)利人主張其權(quán)利受損，使用者很難在活躍的互聯(lián)網(wǎng)氛圍中證明自己沒(méi)有“不合理地?fù)p害”權(quán)利人的合法權(quán)益，證明責(zé)任的分配失衡導(dǎo)致合理使用范圍縮小。

數(shù)字技術(shù)給版權(quán)司法治理帶來(lái)多維度的挑戰(zhàn)與困惑，面對(duì)當(dāng)前合理使用裁判規(guī)范司法適用限縮、配套制度不完善等難題，可從轉(zhuǎn)換性使用的角度對(duì)合理使用制度進(jìn)行司法擴(kuò)張，以突破傳統(tǒng)市場(chǎng)主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，減輕使用者的證明責(zé)任。

（二）經(jīng)濟(jì)效益的法經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)

從經(jīng)濟(jì)角度進(jìn)行分析，版權(quán)制度的激勵(lì)方式本質(zhì)是經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，以成本—收益為分析框架，以降低交易成本為目標(biāo)對(duì)版權(quán)制度進(jìn)行系統(tǒng)性解釋。如法經(jīng)濟(jì)學(xué)家所提出的，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)分析中存在著一種趨勢(shì)，把全部的知識(shí)產(chǎn)權(quán)難題歸結(jié)為‘激勵(lì)（incentive）’與‘接觸（access）’之間的一種交換”[3]。即從收益的角度看“激勵(lì)”產(chǎn)生的正面效果，從成本的角度看“接觸”產(chǎn)生的負(fù)面影響。一方面，合理使用制度本身可被認(rèn)為是一種“激勵(lì)”措施，而轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大了合理使用的適用范圍，是“激勵(lì)”之“激勵(lì)”，有利于大眾對(duì)知識(shí)財(cái)產(chǎn)的運(yùn)用，促進(jìn)社會(huì)整體知識(shí)的增加；另一方面，轉(zhuǎn)換性使用的過(guò)度適用亦存在“接觸”的性質(zhì)。因此，轉(zhuǎn)換性使用引入與否和引入后適用的程度與作者、傳播者，以及公眾的社會(huì)福利有一定的關(guān)系。美國(guó)學(xué)者M(jìn)atthew Sag 通過(guò)模型構(gòu)建分析了版權(quán)保護(hù)范圍對(duì)社會(huì)福利的影響，該模型可適用于轉(zhuǎn)換性使用的適用程度與社會(huì)整體福利關(guān)系的分析[10]。

《著作權(quán)法》封閉式列舉立法加之《著作權(quán)實(shí)施條例》形成的三步檢驗(yàn)法致使合理使用的適用范圍過(guò)窄，版權(quán)保護(hù)范圍過(guò)大，在這種情形下，引入轉(zhuǎn)換性使用會(huì)帶來(lái)社會(huì)福利的正向激勵(lì)，因?yàn)榍謾?quán)成立的難度增加使得表達(dá)成本降低，促進(jìn)了大眾文化的繁榮。該模型的重點(diǎn)在于，轉(zhuǎn)換性使用的過(guò)度適用將會(huì)導(dǎo)致社會(huì)福利的下降。圖1 是轉(zhuǎn)換性使用適用范圍和社會(huì)福利之間的函數(shù)關(guān)系圖，橫軸表示的是轉(zhuǎn)換性使用適用范圍，縱軸表示的是社會(huì)福利水平。如圖1 所示，處于S*的轉(zhuǎn)換性使用適用范圍使得社會(huì)福利達(dá)到最大水平，無(wú)論轉(zhuǎn)換性使用范圍是從S*向S∞逐漸擴(kuò)大，還是從S*向S0逐漸縮小，社會(huì)福利都會(huì)從最高點(diǎn)逐漸降低。轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍從S*向S∞逐漸擴(kuò)大表明作者的權(quán)利被限制，由于成本降低，作者更傾向于生產(chǎn)低質(zhì)量二次創(chuàng)作的作品，如此往復(fù)，社會(huì)上高質(zhì)量的原創(chuàng)作品就會(huì)減少，公眾越來(lái)越難獲取優(yōu)質(zhì)作品，導(dǎo)致作者、傳播者、受眾在內(nèi)的整體福利下降。若轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍從S*向S0逐漸縮小，表明作者的權(quán)利被嚴(yán)格保護(hù)，二次創(chuàng)作的行為被嚴(yán)格限制，導(dǎo)致作品數(shù)量的大量下降，同時(shí)原作品的關(guān)注度亦會(huì)降低，形成市場(chǎng)流通梗阻，社會(huì)福利仍是下降曲線。

圖1 轉(zhuǎn)換性使用適用范圍的福利函數(shù)

轉(zhuǎn)換性使用一定程度上限縮了權(quán)利人獲取經(jīng)濟(jì)利益的途徑，其限縮力度與轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍成正比，必然存在某個(gè)臨界點(diǎn)會(huì)使權(quán)利人利益的受損值大于社會(huì)整體知識(shí)財(cái)富的增加值，同時(shí)社會(huì)整體的創(chuàng)作熱情亦會(huì)受到打擊，再次影響社會(huì)公共知識(shí)財(cái)富的積累，阻礙版權(quán)功利主義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，美國(guó)法院重拾要素四“使用行為對(duì)原作品潛在市場(chǎng)價(jià)值的影響”的判斷是平衡逐漸處于劣勢(shì)的權(quán)利人利益的救濟(jì)，也是基于實(shí)現(xiàn)版權(quán)促進(jìn)社會(huì)總體經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)所作出的調(diào)整。

（三）著作權(quán)制度體系的價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)

我國(guó)著作權(quán)法是在借鑒移植西方版權(quán)法規(guī)則上不斷本土化的結(jié)果，因此在價(jià)值構(gòu)造上與西方規(guī)則具有部分一致性，在討論本土價(jià)值目標(biāo)之前，有必要對(duì)這一部分進(jìn)行闡述。西方著作權(quán)價(jià)值構(gòu)造包括兩方面即專有權(quán)的保護(hù)與公共領(lǐng)域的保留，對(duì)合理使用的研究通常會(huì)被納入公共領(lǐng)域保留的理論中。在其理論研究中，著作權(quán)公共領(lǐng)域具有動(dòng)態(tài)性，即著作權(quán)公共領(lǐng)域的界定是隨著科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化的。在西方著作權(quán)法變革的過(guò)程中，由于相關(guān)利益集團(tuán)的推動(dòng)，著作權(quán)法的私權(quán)擴(kuò)張無(wú)法有效限制，法律賦予作者更廣的保護(hù)范圍、更長(zhǎng)的保護(hù)期限，公共領(lǐng)域被不斷擠占，以“米老鼠曲線”?年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)版權(quán)延長(zhǎng)法案再一次延長(zhǎng)著作權(quán)期限，眾多中小出版企業(yè)和網(wǎng)絡(luò)公司控訴該法案違憲，此司法風(fēng)波歷經(jīng)多時(shí)，2003 年1 月15 日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院就Eldred v.Ashcroft一案做出判決，裁定美國(guó)國(guó)會(huì)1998 年通過(guò)的《版權(quán)期限延長(zhǎng)法案》沒(méi)有違反聯(lián)邦憲法，才告落幕。該案因?yàn)槭玛P(guān)迪斯尼公司“米老鼠”卡通形象的版權(quán)，所以又俗稱“米老鼠案”，其版權(quán)保護(hù)期限的變更曲線被稱為“米老鼠曲線”。的產(chǎn)生為例，正是因?yàn)橘Y本集團(tuán)的不斷游說(shuō)，版權(quán)保護(hù)期限才得以一直延長(zhǎng)。在這種趨勢(shì)下，不斷萎縮的公共領(lǐng)域?qū)е鹿婋y以分享經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展帶來(lái)的文化紅利，著作權(quán)法的價(jià)值天平更傾斜于專有權(quán)的保護(hù)。我國(guó)著作權(quán)法的立法、司法與執(zhí)法中亦有這個(gè)趨勢(shì)。我國(guó)著作權(quán)法的價(jià)值基礎(chǔ)并不牢固，在被動(dòng)或主動(dòng)繼受域外法律規(guī)范時(shí)，沒(méi)有在繼受規(guī)則與本土創(chuàng)新之間形成一個(gè)從理論到制度都能融洽的體系，進(jìn)而引發(fā)繼受價(jià)值與本土價(jià)值之間的沖突[11]。《著作權(quán)法》第1 條是我國(guó)版權(quán)法價(jià)值目標(biāo)的高度概括，分解后即保護(hù)作者權(quán)利、鼓勵(lì)創(chuàng)作傳播以及促進(jìn)文化繁榮。第一項(xiàng)是私權(quán)保護(hù)，后兩項(xiàng)是公共領(lǐng)域保留，前者是手段，后者才是真正的價(jià)值目標(biāo)。

基于上述情形有必要對(duì)我國(guó)著作權(quán)法本土價(jià)值目標(biāo)與現(xiàn)實(shí)的差異進(jìn)行審視。我國(guó)法律規(guī)范中并沒(méi)有“公共領(lǐng)域”之類的表述，代之以著作權(quán)“權(quán)利的保護(hù)期”“權(quán)利的限制”對(duì)公眾領(lǐng)域進(jìn)行界定，在立法中沒(méi)有明確的公共領(lǐng)域理論指引與規(guī)則設(shè)計(jì)，導(dǎo)致私權(quán)與公共利益的界限模糊，偏離立法初衷。具體到合理使用制度，便是封閉式立法對(duì)私權(quán)過(guò)度保護(hù)，未給公共利益留出余地。司法附隨于立法，在判決時(shí)囿于規(guī)范，可自由裁量的空間極小。而在對(duì)公眾影響最廣泛的版權(quán)執(zhí)法管理中，嚴(yán)格保護(hù)的政策也極大限制了版權(quán)的公共領(lǐng)域。

著作權(quán)持續(xù)擴(kuò)張的趨勢(shì)侵蝕了社會(huì)主義版權(quán)價(jià)值的基礎(chǔ)，公共領(lǐng)域式微，本土版權(quán)價(jià)值目標(biāo)呼喚對(duì)公共領(lǐng)域的關(guān)注。公共領(lǐng)域是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法公共利益的手段，在數(shù)字技術(shù)條件與市場(chǎng)環(huán)境將利益天平更多地推向私權(quán)時(shí)，公共領(lǐng)域保留應(yīng)發(fā)揮“安全閥”的作用，確保著作權(quán)制度的動(dòng)態(tài)平衡。因此我國(guó)版權(quán)法應(yīng)當(dāng)更注重公共領(lǐng)域的建設(shè)，以服務(wù)大眾文化的繁榮，轉(zhuǎn)換性使用作為突破合理使用封閉體系的手段，對(duì)于擴(kuò)張版權(quán)公共領(lǐng)域的作用不言自明，版權(quán)法價(jià)值目標(biāo)對(duì)公共領(lǐng)域的應(yīng)然傾斜是我國(guó)轉(zhuǎn)換性使用本土化重要的價(jià)值基礎(chǔ)。

四、轉(zhuǎn)換性使用的本土化適用進(jìn)路

由于數(shù)字版權(quán)時(shí)代的沖擊以及轉(zhuǎn)換性使用本土實(shí)踐的出現(xiàn)，轉(zhuǎn)換性使用的本土化適用在學(xué)界已有一定的呼聲，相關(guān)研究正不斷豐富，法律移植已有土壤。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)角度考慮轉(zhuǎn)換性使用的適用：立法選擇——如何讓轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)入規(guī)范體系；司法演化——如何在開(kāi)放體系下更好地適用規(guī)范；過(guò)渡路徑——如何在現(xiàn)有框架下合理引入轉(zhuǎn)換性使用緩解封閉體系的困境，并為下一步立法提供指導(dǎo)。前兩個(gè)角度是對(duì)未來(lái)立法司法的期望，可視為一個(gè)整體；最后一個(gè)角度是為銜接新《著作權(quán)法》中合理使用增設(shè)兜底式條款而行的過(guò)渡路徑。

（一）立法選擇：創(chuàng)設(shè)開(kāi)放式的一般規(guī)范

關(guān)于合理使用的立法選擇，全球各地主要有三種模式：一是以美國(guó)為代表的“合理使用（fair use）”；二是以英國(guó)為代表的“公平交易（fair dealing）”；三是以德國(guó)、我國(guó)為代表的“著作權(quán)的例外（exception of copyright）”。三種立法模式在接納合理使用的實(shí)踐時(shí)分別具有“開(kāi)放性”“半封閉性”“完全封閉性”的性質(zhì)[12]。美國(guó)法的開(kāi)放性即在于體現(xiàn)“四要素”的一般規(guī)范，轉(zhuǎn)換性使用則是對(duì)該規(guī)范開(kāi)放性的進(jìn)一步深化。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)借鑒“四要素”檢驗(yàn)法，設(shè)立合理使用的一般規(guī)則，以打破目前的封閉體系。如孫松認(rèn)為在立法上應(yīng)做到以下兩點(diǎn)：一是確立開(kāi)放式合理使用的一般規(guī)則；二是增設(shè)轉(zhuǎn)換性合理使用的法定情形[13]。這對(duì)我國(guó)轉(zhuǎn)換性使用的立法模式的選擇具有一定的啟示。我國(guó)的合理使用立法具象形式是“抽象性規(guī)范+具體性規(guī)范”，但抽象的規(guī)范并未發(fā)揮作用，原因在于：一是列舉式規(guī)范的限制；二是脫胎于國(guó)際條約的“三步檢驗(yàn)法”的宣示意義大于實(shí)用，在適用時(shí)過(guò)于抽象。

由于有著充足的域外經(jīng)驗(yàn)支撐，確立要素檢驗(yàn)式的一般規(guī)范目前是轉(zhuǎn)換性使用本土化適用較為理想的路徑，這些經(jīng)驗(yàn)在數(shù)字版權(quán)全球化的影響下并未因法律制度不同而產(chǎn)生太大排異性。首先需要明確的是，一般規(guī)范意在擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，提升制度彈性，因此法官造法是無(wú)法回避的問(wèn)題，故在構(gòu)建條款時(shí)有必要進(jìn)行設(shè)計(jì)。對(duì)法官造法應(yīng)從功利主義價(jià)值底層進(jìn)行限制，即法官的裁判是為了實(shí)現(xiàn)本土著作權(quán)法的制度目標(biāo)。在對(duì)主要體現(xiàn)制度開(kāi)放性的核心要素“使用行為的目的”進(jìn)行界定時(shí)，應(yīng)明確“增加作品的利用價(jià)值”這一情況，將轉(zhuǎn)換性使用的情形納入其中以體現(xiàn)對(duì)本土價(jià)值目標(biāo)的回應(yīng)。此外，在設(shè)計(jì)一般規(guī)范時(shí)還應(yīng)考慮與列舉式規(guī)范的銜接問(wèn)題。我國(guó)目前的抽象性規(guī)范適用是以列舉式規(guī)范的適用為前提，抽象性規(guī)范被虛置，由此可見(jiàn)兩者之間存在緊密的邏輯關(guān)系，因此在開(kāi)放性一般規(guī)范的設(shè)計(jì)時(shí)要注意區(qū)分并理順兩者之間的關(guān)系。

（二）司法演化：建立要素權(quán)重的判斷體系

在創(chuàng)設(shè)開(kāi)放性的一般規(guī)范后，司法適用中規(guī)范的各個(gè)要素權(quán)重的判斷是轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)能否發(fā)揮其利益平衡功能的關(guān)鍵[14]。權(quán)重判斷的主要參考域外經(jīng)驗(yàn)以及本土現(xiàn)有實(shí)踐?；厮菝绹?guó)的實(shí)踐歷史，轉(zhuǎn)換性使用在創(chuàng)設(shè)之初幾乎與合理使用畫(huà)等號(hào)，引起諸多批判。近年來(lái)?yè)軄y反正，司法實(shí)踐重回美國(guó)版權(quán)法第107 條綜合判斷，這就啟示我們?cè)谒痉ㄟm用時(shí)應(yīng)當(dāng)避免轉(zhuǎn)換性使用主導(dǎo)整個(gè)合理使用的判斷。

一方面，轉(zhuǎn)換性使用與商業(yè)性使用間的動(dòng)態(tài)平衡需要關(guān)注。實(shí)際上，我國(guó)早在相關(guān)復(fù)函?最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》與關(guān)于對(duì)山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于山東天笠公司與青島海信通信公司著作權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示報(bào)告》的復(fù)函。中針對(duì)“設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像”的情況予以批復(fù)：以營(yíng)利為目的的“再行使用”屬于“合理的方式和范圍”，這是該司法解釋的原本含義。這一規(guī)定既符合《伯爾尼公約》規(guī)定中關(guān)于合理使用的基本要求，也與世界上多數(shù)國(guó)家的立法情況一致。但值得注意的是，“轉(zhuǎn)換”的高低程度與使用行為的商業(yè)性質(zhì)輕重呈現(xiàn)此消彼長(zhǎng)的狀態(tài)，使用行為的“轉(zhuǎn)換”程度越高，使用行為的商業(yè)性與否就越不重要。反之，商業(yè)性使用便成為合理使用抗辯的重要依據(jù)。另一方面，使用行為對(duì)市場(chǎng)影響的判斷更加重要與細(xì)致。數(shù)字版權(quán)原生及衍生市場(chǎng)眾多，界定表面各級(jí)市場(chǎng)以潛在市場(chǎng)的難度較大，此外在技術(shù)的加持下，部分使用行為對(duì)市場(chǎng)的侵害十分隱秘。因此，在適用轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)市場(chǎng)的界定不能局限于傳統(tǒng)版權(quán)傳播的范疇，要對(duì)新媒體等傳播領(lǐng)域進(jìn)行考量，對(duì)于具體損害的判斷也要結(jié)合版權(quán)行業(yè)的最新標(biāo)準(zhǔn)，以形成相對(duì)準(zhǔn)確的市場(chǎng)損害判斷體系。

此外，最高人民法院于2011 年12 月16 日頒布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用 推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第8 條規(guī)定了對(duì)合理使用判斷因素的界定，該解釋為建立判斷體系提供了啟示。在現(xiàn)有的判例中，法院常常過(guò)于關(guān)注其他因素，例如復(fù)制原作品的比例，對(duì)于復(fù)制占比較高的使用行為，法院通常持否定態(tài)度，但具體的比例數(shù)值卻無(wú)統(tǒng)一結(jié)論?！稗D(zhuǎn)換”的精髓在于創(chuàng)造出新的價(jià)值，部分基于目的轉(zhuǎn)換的使用行為具有重大社會(huì)價(jià)值，可為大眾福利帶來(lái)提升，這類行為不論在轉(zhuǎn)換的形式上還是在價(jià)值目標(biāo)上都契合制度設(shè)計(jì)初衷，因此在司法認(rèn)定中不能拘泥于使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，應(yīng)從使用的“轉(zhuǎn)換”價(jià)值以及其導(dǎo)向來(lái)認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用的合理性。

（三）過(guò)渡路徑：銜接兜底式條款

新《著作權(quán)法》第24條中增設(shè)了第13款的兜底式條款，為突破現(xiàn)有框架的封閉性提供了途徑。在短期內(nèi)再修《著作權(quán)法》可能性較低的情況下，探討轉(zhuǎn)換性使用的嵌入問(wèn)題具有現(xiàn)實(shí)緊迫性。

在“三步檢驗(yàn)法”的限制下，對(duì)兜底式條款進(jìn)行擴(kuò)張是為一種解釋創(chuàng)新，需要結(jié)合合理使用乃至著作權(quán)法整體的規(guī)范體系進(jìn)行釋法構(gòu)建。首先要明確的是，適用兜底式條款需要嚴(yán)格的步驟與說(shuō)理方式，且只能在個(gè)案中對(duì)部分類型化的轉(zhuǎn)換性使用案例進(jìn)行認(rèn)定，而轉(zhuǎn)換性使用概念是無(wú)法從兜底條款的解釋中得出的，否則會(huì)引起合理使用范圍的過(guò)度擴(kuò)張與邏輯紊亂。明確此點(diǎn)之后，兜底式條款的落點(diǎn)便在于對(duì)具體類型化轉(zhuǎn)換性使用行為的解釋論證。內(nèi)容與目的的兩種轉(zhuǎn)換行為有代表性的使用形式分別是戲仿作品以及數(shù)據(jù)庫(kù)，且這兩種使用形式已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)膹V泛性，如短視頻領(lǐng)域的侵權(quán)亂象、“谷歌圖書(shū)計(jì)劃”引發(fā)的全球訴訟等。將這兩類行為納入兜底條款的解釋具有重要實(shí)踐意義，但在個(gè)案解釋中仍需明確一以貫之的適用標(biāo)準(zhǔn)，遵循著作權(quán)的法定原則，避免非法擴(kuò)權(quán)引發(fā)“公地悲劇”。一是在解釋時(shí)保持克制，堅(jiān)持第24 條抽象性規(guī)范中“不得影響”“不得不合理?yè)p害”的雙不原則；二是在解釋時(shí)確定正確的制度價(jià)值基點(diǎn)，追求合法性解釋與制度價(jià)值的統(tǒng)一。兜底式條款的解釋終究是權(quán)宜之計(jì)，不能解決現(xiàn)有合理使用制度的根本弊病，不確定性以及范圍的局限性使其只能階段性地回應(yīng)部分問(wèn)題，但具體司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)可為本土開(kāi)放性一般規(guī)范的確立提供指導(dǎo)。

結(jié)語(yǔ)

參考域外經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行法律移植不僅要深刻理解域外制度發(fā)展的外在環(huán)境與內(nèi)生邏輯，更要深入分析本土的法律土壤，以判斷移植的形式與深度。立法上，確立開(kāi)放式的一般規(guī)范是解決合理使用制度僵化問(wèn)題的根本途徑，但本土實(shí)踐與學(xué)理沉淀的缺乏仍讓立法缺少支撐，新《著作權(quán)法》增設(shè)的兜底式條款可作為過(guò)渡路徑驗(yàn)證轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)的適應(yīng)程度，并為開(kāi)放式一般規(guī)范的構(gòu)建奠定實(shí)踐基礎(chǔ)。司法上，轉(zhuǎn)換性使用的國(guó)內(nèi)實(shí)踐反映了數(shù)字版權(quán)治理在全球范圍內(nèi)具有高度一致性，具體體現(xiàn)為技術(shù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及價(jià)值觀上的一致，在轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的司法適用時(shí)，在充分吸收域外經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)應(yīng)根據(jù)國(guó)情注重對(duì)使用方式、市場(chǎng)影響等核心要素進(jìn)行本土化的理解。