文／徐進

新就業(yè)形態(tài)是比傳統(tǒng)就業(yè)更為靈活自由的一種新型勞動。就新就業(yè)形態(tài)勞動者而言，其中部分權益的保護存在著法律困境。對新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動關系應實行特別緩和制度，從而將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入到勞動法的調整范圍當中。

新就業(yè)形態(tài)勞動者在過去被稱為靈活就業(yè)者。靈活就業(yè)這個概念首次在官方文件中被定義，是在2002 年原勞動和社會保障部勞動科學研究所發(fā)表的《我國靈活多樣就業(yè)形式問題研究報告》。該報告把靈活就業(yè)定義為在勞動時間、報酬、工作地點上比傳統(tǒng)就業(yè)更為靈活自由的一種新型勞動。與傳統(tǒng)就業(yè)相比，新就業(yè)形態(tài)具有鮮明的新型特征：一是人格從屬性減弱。過去勞動者在用人單位的安排下從事具體工作，依附性強，而如今的新就業(yè)形態(tài)勞動者對于交易訂單的選擇或者內(nèi)容創(chuàng)作等都有自主選擇權，不再像以前那樣只是聽從于用人單位的指揮和安排。二是經(jīng)濟從屬性降低。過去的勞動者大部分都是在一家用人單位工作，工作時長和工作地點相對固定，新型靈活就業(yè)者因為人格從屬性相對較低、工作時間相對自由，有更多可支配的時間和空間，可以從事多份工作獲取多份報酬。三是就業(yè)形式不同。傳統(tǒng)就業(yè)者的就業(yè)模式主要是“工廠—傳統(tǒng)就業(yè)者”或者“工廠—派遣—傳統(tǒng)就業(yè)者”這一模式，而現(xiàn)今的新就業(yè)形態(tài)勞動者的從業(yè)模式主要為“消費者—互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)—新就業(yè)形態(tài)勞動者”。

新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保護難題

國家以法律的形式規(guī)定了勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)、取得勞動報酬、休息休假、享受社會保險和福利等權利，但就新就業(yè)形態(tài)勞動者而言，其中部分權益的保護存在著法律困境。

現(xiàn)行法律法規(guī)覆蓋不全。不論靈活就業(yè)者的就業(yè)形式如何千變?nèi)f化，其本質仍然是通過向社會和他人提供勞動力獲取報酬的勞動者?，F(xiàn)行規(guī)定勞動者權益的法律法規(guī)主要是《勞動法》及《勞動合同法》，兩部法律中關于勞動者權益的相關規(guī)定都是基于勞動者與用人單位建立勞動關系而展開的，對傳統(tǒng)勞動關系中的勞動者保護作了較為細致深入全面的規(guī)定，但對于大量涌現(xiàn)的新就業(yè)形態(tài)勞動者，顯然缺少立法應對。具體體現(xiàn)在，一方面，新就業(yè)形態(tài)勞動者與用工單位之間的用工關系到底屬于何種法律關系沒有明確規(guī)定。現(xiàn)行法律雖然規(guī)定了非全日制用工、勞務派遣、勞務承包等非標準勞動關系的用工模式，但都難以找到專門適用于靈活就業(yè)的用工模式的法律規(guī)定；另一方面，現(xiàn)行法律還缺少對新就業(yè)形態(tài)勞動者保護的專門規(guī)定，導致他們在工作中發(fā)生風險事故等權益受損時，往往由于缺乏法律依據(jù)導致維權步驟復雜、程序艱難。例如在網(wǎng)約車司機、快遞員、外賣員群體中，由于勞動者和企業(yè)之間往往不會簽訂勞動合同，企業(yè)也不會為勞動者購買社會保險，有的企業(yè)甚至誘導勞動者注冊個體工商戶并與之簽訂合作協(xié)議。當勞動者在事故中受到人身損傷或遭受疾病時，由于難以舉證證明存在標準的勞動關系，導致難以從平臺企業(yè)或者社?；皤@取相關賠償。

司法裁判標準不一致。當前我國主流勞動關系還是以傳統(tǒng)的“朝九晚五”式的正規(guī)就業(yè)形式為主，新就業(yè)形態(tài)與傳統(tǒng)的就業(yè)形式相比，存在很多的新特點。再加上我國法律制度還不健全，導致在實踐的司法裁判中，對涉及新就業(yè)形態(tài)勞動者的權益保障和救濟標準不統(tǒng)一，以致同樣情形出現(xiàn)不同保護的現(xiàn)象。一是選擇適用部門法不統(tǒng)一。《勞動法》和《民法》都有調整勞動者與用人單位之間的內(nèi)容，通常來說，《勞動法》保護和《民法》保護之間的差別主要在于《勞動法》奉行傾斜保護主義，在用人單位和勞動者之間，它往往更傾向于保護勞動者的利益，而《民法》大都奉行平等保護主義，在用人單位和勞動者之間并沒有太大的傾向。兩法在立法價值理念上的不同造成了新就業(yè)形態(tài)勞動保護在法律適用上陷入一種困境。同樣的工作內(nèi)容，有些受《勞動法》的調整，有些則受《民法》的調整，還可能由于法院裁判者個人思維的不一致造成了對新就業(yè)形態(tài)勞動者的權利保護程度和權利保護范圍出現(xiàn)偏差，進而影響到司法審判的公正性和勞動者的實際權益。二是適用方式單一。實踐中，司法裁判理念比較單一，對新就業(yè)形態(tài)的判斷往往只區(qū)分“存在勞動關系”和“不存在勞動關系”兩種，缺乏區(qū)分新就業(yè)形態(tài)形式與傳統(tǒng)就業(yè)形式的法律思維模式，更缺乏在審理此類案件中的司法判例，僅僅單純依靠勞動關系來認定勞動者和用人單位之間的關系，對新就業(yè)形態(tài)勞動者的權利救濟會顯得不力。

社會保障機制欠缺。新就業(yè)形態(tài)勞動者多數(shù)在勞動關系上不能被認定為《勞動法》所保護的勞動者，那么其就不能與用人單位中的正式員工一樣享受到同等的社會保障，而只能以個人的名義繳納養(yǎng)老保險費、醫(yī)療保險費等，且個人很難繳納住房公積金。當新就業(yè)形態(tài)勞動者被認定為獨立個體時，沒有強制繳納社會保險義務，其中部分勞動者沒有主動繳納的意識，甚至一部分人都不知道如何繳納，當其失業(yè)時無法得到用人單位的補償或者賠償，同時也不能享受失業(yè)保險的保障；在其遭遇工作事故傷害時，難以認定責任主體，也就不能申請工傷認定，往往只能尋求《民法》的救濟向用人單位或者第三人索賠，而《民法》規(guī)定的賠償力度往往不及《勞動法》，導致其權益保障打折；在面臨生育時，由于沒有生育保險，也不能像傳統(tǒng)就業(yè)形式的職工那樣享受有關待遇。

完善新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保護建議

實行勞動關系認定緩和制度。勞動關系是保護勞動者權益的前提基礎法律關系。我國實踐中，認定事實勞動關系的依據(jù)是《關于確立勞動關系有關事項的通知》中的“三要素”標準，新就業(yè)形態(tài)勞動者涉及勞動爭議時會牽扯到第三方企業(yè)，在認定勞動關系時更為復雜。例如，在一起案件中，原告表明自身需要遵守滴滴平臺的相關規(guī)章制度并且在駕駛過程中受到平臺的監(jiān)督，但法官還是基于新就業(yè)形態(tài)勞動者的接單自由的特征認定雙方不存在勞動關系，從而導致原告無法依據(jù)《勞動法》進行救濟和索賠，只能轉向尋求救濟力度偏弱的《民法》救濟。因此，在新就業(yè)形態(tài)勞動者隊伍越來越龐大的背景下，司法實踐依舊依據(jù)以前那種嚴苛的標準認定勞動關系，既不利于維護新型靈活就業(yè)者的合法權益，也不適應時代的發(fā)展，同時也讓一些公司通過修改工商登記或者將勞動者的合同名稱以及關于權利義務等內(nèi)容作出適當修改從而逃避責任。因此，可調整《關于確立勞動關系有關事項的通知》中的從屬性標準，針對新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動關系實行特別緩和制度，把原先的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性標準酌情調整到以人格從屬性標準為主，從而將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入到《勞動法》的調整范圍當中，使其合法權益能夠得到更好保護。

明確相關主體的權利與義務。國家統(tǒng)計局發(fā)布數(shù)據(jù)顯示，2021 年我國靈活就業(yè)人員已達2 億人左右，他們權益保護問題的本質是勞動者、用人單位的權利與義務分配問題。對于部分與用工單位簽訂了勞動合同的就業(yè)者完全可以按照《勞動法》和《勞動合同法》的相關規(guī)定厘清權利義務。其余勞動關系有爭議的就業(yè)者，由于工作時間、工作量、管理方式、報酬支付等均有新的特點，以及極具靈活性的網(wǎng)絡平臺用工的興起對傳統(tǒng)勞動關系認定理論帶來巨大挑戰(zhàn)，平臺企業(yè)與勞動者之間的法律關系呈多元化。2021 年7 月,人社部等八部門出臺《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》，要求明確相關主體權利義務關系。首先是要查處符合勞動關系而未簽訂勞動合同的情形，嚴禁以假外包、假合作、多層外包等形式規(guī)避用人單位的義務和責任。其次，對于不完全符合確立勞動關系情形的，企業(yè)要與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務，并承擔維護勞動者勞動保障權益的相應責任，然后對于個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調整雙方的權利義務。這些意見的出臺，基本上覆蓋了新業(yè)態(tài)就業(yè)者的各種情形，填補了規(guī)范空白，對支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，切實維護勞動者合法權益意義重大。

完善社會保障制度。當前，我國的社保模式是“個人—單位”相結合的保障模式，由于新型靈活就業(yè)者大量以個體的形式涌現(xiàn)，沒有對應的單位，且存在社保異地繳納或者轉移障礙，導致靈活就業(yè)者的社保程度較低。因此，可以考慮升級我國的社會保障制度，逐步建立全國聯(lián)網(wǎng)的社保機制，通過設立個人賬戶直接繳費的社會保障模式，掃清單位代繳部分社會保險的制度障礙，讓用人單位不再成為全民平等繳納社會保險的阻力因素，以便靈活就業(yè)者與傳統(tǒng)的勞動者能獲得同等的社會保障。而在具體費率上，可根據(jù)收入水平、年齡等因素實行差別化、分層制的繳納標準，繳費方式也可實行網(wǎng)上繳費、遠程繳費，做到繳納的合理性、方便性與靈活性，最終建成更合理的人人可參與、人人可享受的社會保障制度。