鮑順平

一、基本案情

被告人鄭某某，原任某縣公安局副局長(zhǎng)。2011年6月，鄭某某為籌措資金入股某礦業(yè)有限公司，向汪某某借款300萬(wàn)元。2016年11月，鄭某某為籌措資金用于期貨投資，又向汪某某借款199萬(wàn)元。2009年至2020年間，鄭某某多次利用職務(wù)便利為汪某某謀取不正當(dāng)利益，不僅使汪某某在所涉開設(shè)賭場(chǎng)案件中獲得從輕處理，還為其在所涉民事案件中利用公權(quán)力取證?；谏鲜鲋\利行為，汪某某在借款時(shí)約定不收取鄭某某利息。至案發(fā)，鄭某某尚欠汪某某借款本金220萬(wàn)余元，按照同期銀行貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，截至2020年6月27日鄭某某被留置期間，未支付借款利息數(shù)額共計(jì)83萬(wàn)余元。

二、分歧意見

在司法實(shí)踐中，通過(guò)放貸收取高額利息類的受賄案件已較為普遍，構(gòu)成受賄犯罪并無(wú)太大爭(zhēng)議，但法律及司法解釋并沒有明確規(guī)定國(guó)家工作人員向請(qǐng)托人免息借款能否構(gòu)成受賄犯罪，也未對(duì)借款期間受賄數(shù)額的計(jì)算方式作出相應(yīng)規(guī)定，使得司法實(shí)踐中對(duì)免息借款行為是否構(gòu)成犯罪及受賄數(shù)額的計(jì)算存在不同觀點(diǎn)：

（一）是否構(gòu)成受賄罪

第一種意見認(rèn)為，免除的借款利息不屬于賄賂犯罪中的“財(cái)物”，鄭某某的行為不構(gòu)成受賄罪。該意見認(rèn)為，“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“兩高”《貪賄解釋》）第12條規(guī)定：“賄賂犯罪中的‘財(cái)物’，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等?！痹撍痉ń忉寖H對(duì)債務(wù)免除情形屬于財(cái)產(chǎn)性利益予以了規(guī)定，而本案中汪某某給鄭某某免除的是借款利息而非債務(wù)本身，因此對(duì)該部分免除的借款利息是否是財(cái)產(chǎn)性利益并沒有明確的法律依據(jù)，鄭某某的行為不構(gòu)成受賄罪。

第二種意見認(rèn)為，免除的借款利息屬于賄賂犯罪中的“財(cái)物”，鄭某某的行為構(gòu)成受賄罪。該意見認(rèn)為，賄賂中的財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)從其實(shí)質(zhì)，即按照是否需要支付貨幣利益來(lái)把握。本案中，使用資金應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)成本，無(wú)論是行賄方汪某某本人在銀行的貸款、向其他人出借的錢款，亦或是鄭某某在借款期間對(duì)外放貸的錢款，均需借款人支付利息，故應(yīng)當(dāng)將借款利息認(rèn)定為鄭某某需支付給汪某某的財(cái)產(chǎn)性利益，這并不違背“兩高”《貪賄解釋》第12條及既往法律規(guī)定的精神。因此，所免除的借款利息具有財(cái)產(chǎn)性利益，鄭某某的行為構(gòu)成受賄罪。

（二）受賄數(shù)額計(jì)算

若認(rèn)為構(gòu)成受賄罪，對(duì)于受賄數(shù)額的計(jì)算方式亦存在不同觀點(diǎn)。

1.確定借款利率的不同意見。當(dāng)前，法律及司法解釋均沒有規(guī)定免息借款類受賄犯罪的利率標(biāo)準(zhǔn)，由此也產(chǎn)生了三種分歧意見。第一種意見認(rèn)為，借款利率應(yīng)參照鄭某某在借款期間對(duì)外放貸的利率來(lái)確定，其理由是鄭某某通過(guò)免息借款與放貸利率的差額牟取到了不正當(dāng)利益，放貸利率與鄭某某的實(shí)際獲利具有直接關(guān)聯(lián)性。第二種意見認(rèn)為，借款利率應(yīng)參照汪某某與其他人約定的借款利率均值來(lái)確定，其理由是汪某某若將免息借款出借給他人便能獲取相應(yīng)利息，當(dāng)該部分利息作為賄賂時(shí)，其遭受的利息損失與向他人放貸的利率具有直接關(guān)聯(lián)性。第三種意見認(rèn)為，借款利率應(yīng)參照中國(guó)人民銀行發(fā)布的貸款基準(zhǔn)利率來(lái)確定，其理由是該利率由國(guó)家向社會(huì)公布，雖會(huì)隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變動(dòng)而不斷調(diào)整，但在特定時(shí)期是固定的，能反映免息借款在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的使用成本，并不會(huì)因個(gè)案案情差異而產(chǎn)生不同計(jì)息方式。

2.認(rèn)定借款期限的不同意見。本案中，對(duì)于資金出借期間該如何起算并沒有爭(zhēng)議，因?yàn)橘Y金到達(dá)受賄人銀行賬戶并受其控制、支配本身是一個(gè)客觀的事實(shí)，但是對(duì)借款的終止日期該如何認(rèn)定存在不同的觀點(diǎn)，主要有以下三種意見。第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將實(shí)際清償日期作為終止日期計(jì)息，其理由為民事類案件均照此計(jì)算。第二種意見認(rèn)為，在案發(fā)前雙方在扣除歸還的本金后已重新簽訂了新的借款協(xié)議，新的協(xié)議已取代原先的免息借款約定，應(yīng)將新借款協(xié)議的簽訂日期作為終止日期計(jì)息。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將受賄人被采取留置措施日期作為終止日期計(jì)息，其理由為此時(shí)受賄人的犯罪行為已被發(fā)覺，其人身自由已被限制、剝奪，客觀上不具備清償履行能力。

三、評(píng)析意見

筆者認(rèn)為鄭某某的行為構(gòu)成受賄罪，應(yīng)參照同期銀行貸款基準(zhǔn)利率，以其被留置日期作為終止日期計(jì)算受賄數(shù)額。理由如下：

（一）鄭某某的行為構(gòu)成受賄罪的法理分析

1.免除的借款利息屬于財(cái)產(chǎn)性利益，符合法律及司法解釋的規(guī)定。受賄罪的犯罪對(duì)象是賄賂，按照刑法的規(guī)定就是“財(cái)物”。在司法實(shí)踐中，不法分子為了規(guī)避對(duì)“財(cái)物”的限制，往往采用更為新型、隱蔽的受賄手段，若堅(jiān)持固有的賄賂范圍認(rèn)識(shí)將會(huì)放縱大量的新型受賄犯罪行為。從《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）這一指導(dǎo)反腐敗工作的全球性文件來(lái)看，其賄賂內(nèi)容規(guī)定為“不正當(dāng)好處”，并未局限于“財(cái)物”[1]，我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)早在2005年10月便表決通過(guò)關(guān)于批準(zhǔn)《公約》的決定。2008年11月，“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》對(duì)財(cái)物的范圍作了明確規(guī)定，即“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等”。該解釋將“財(cái)物”擴(kuò)大解釋到財(cái)產(chǎn)性利益。2016年4月，“兩高”《貪賄解釋》第12條對(duì)“財(cái)物”的范圍進(jìn)一步予以明確，規(guī)定受賄罪的“財(cái)物”包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。上述規(guī)定表明，我國(guó)為適應(yīng)反腐敗形勢(shì)的需要，已將賄賂范圍從單純的“財(cái)物”擴(kuò)大到“財(cái)產(chǎn)性利益”。這意味著對(duì)于財(cái)物可從其所包含的利益來(lái)認(rèn)定，對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益可從是否需支付貨幣利益的角度來(lái)把握。本案中，除了汪某某出借給鄭某某的錢款外，行受賄雙方與他人的借、貸款均約定了利率，借款人需承擔(dān)資金使用成本并按約定支付利息，因此汪某某所免除的借款利息本質(zhì)上就是鄭某某需支付的財(cái)產(chǎn)性利益。

2.所免除的借款利息是權(quán)錢交易所得，符合受賄犯罪的構(gòu)成。只要以益換權(quán)，行賄人就可以滿足受賄人的任何需要，只要受賄人手中的公權(quán)力為行賄人所收買，就可以受賄罪論處。[2]因此，權(quán)錢交易是受賄犯罪的本質(zhì)特征。本案中，認(rèn)定受賄犯罪的關(guān)鍵在于證明免息借款行為與履職行為間的內(nèi)在關(guān)系，以下幾個(gè)方面的要素都反映其權(quán)錢交易的實(shí)質(zhì)：

首先，是免息借款的原因。在現(xiàn)實(shí)生活中，免息借款行為一般都建立在親友關(guān)系及借款人的人格、社交影響力之上，較為多見的就是親友間的幫扶、救助情形。因此，即便國(guó)家工作人員實(shí)施了免息借款行為，也不能一概以受賄論處，其是否具有受賄嫌疑需進(jìn)一步從出借人與借款人各自的身份、職業(yè)背景，以及雙方間的交往情況來(lái)綜合判斷，如果公權(quán)力是雙方交往的基礎(chǔ)，是免息借款實(shí)現(xiàn)的充分條件，那么該行為就屬于錢權(quán)交易行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪。本案中，在鄭某某為汪某某首次謀取不正當(dāng)利益前，二者不存在特殊感情基礎(chǔ)，雙方因汪某某向鄭某某請(qǐng)托而結(jié)識(shí)，后因鄭某某多次利用公權(quán)力為汪某某謀取利益而交往，這就說(shuō)明了公權(quán)力才是雙方關(guān)系的基礎(chǔ)，也是鄭某某獲取免息借款的充分條件，故該種免息借款行為應(yīng)當(dāng)以受賄犯罪論處。

其次，是免息借款的期限。借款行為在現(xiàn)實(shí)生活中較為常見，一般都會(huì)約定一定的還款期限。因此，通過(guò)免息借款期限的長(zhǎng)短能有效甄別其是否涉嫌受賄犯罪。如果國(guó)家工作人員長(zhǎng)期拖欠、占用出借人大量資金而不承擔(dān)任何成本，出借人也沒有通過(guò)司法途徑積極追討，這就有違常理，其背后往往是國(guó)家工作人員為此出賣了公權(quán)力。本案中鄭某某的兩筆借款至案發(fā)的持續(xù)時(shí)間分別長(zhǎng)達(dá)9年、4年，而汪某某給其他借款人的借款期限均在3年內(nèi)，若到期不還便會(huì)通過(guò)民事訴訟途徑積極索要。因此，汪某某對(duì)鄭某某是區(qū)別對(duì)待的，這更能說(shuō)明其愿意提供長(zhǎng)期的免息借款就是為了向鄭某某輸送利益，是其行賄的手段。

再次，是免息借款的數(shù)額及手續(xù)。雖然親友間的借款往往不會(huì)出具書面手續(xù)，但在大額借款時(shí)仍會(huì)比較慎重，尤其是當(dāng)借款數(shù)額到了數(shù)百萬(wàn)元的時(shí)候，則一般會(huì)要求簽訂書面協(xié)議。因此，在審查大額免息借款行為時(shí)，是否具備書面借款協(xié)議往往可用于區(qū)分正常借貸與受賄行為。本案中，鄭某某的兩筆借款分別為300萬(wàn)元、199萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，按照生活常理一般都會(huì)由借款人出具書面借款協(xié)議。在案證據(jù)也反映出，汪某某即便在出借20萬(wàn)余元時(shí)也會(huì)要求借款人出具借條。因此，鄭某某借用巨額錢款卻未出具書面借款手續(xù)，這對(duì)小心謹(jǐn)慎的出借人汪某某是不利的，也不符合汪某某一貫的做法，這表明汪某某的“反常”正是為換取鄭某某手中公權(quán)力所付的代價(jià)。

（二）鄭某某受賄數(shù)額認(rèn)定

1.按同期銀行貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，便于犯罪數(shù)額的量化。由于我國(guó)刑法對(duì)于受賄罪總體是以贓論罪的模式，因此無(wú)論是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益，作為賄賂認(rèn)定時(shí)，均要計(jì)算或折算成具體人民幣金額。[3]若無(wú)法將免除的借款利息計(jì)算成具體的人民幣金額，則會(huì)影響案件的定罪量刑。

筆者認(rèn)為，借款利率應(yīng)當(dāng)參照中國(guó)人民銀行發(fā)布的貸款基準(zhǔn)利率來(lái)確定。若借款利率參照鄭某某在借款期間對(duì)外放貸的利率來(lái)確定，或參照汪某某與其他人約定的借款利率均值來(lái)確定，則在確定利率時(shí)分別從行受賄雙方實(shí)際的獲利和損失來(lái)論述，與個(gè)案事實(shí)較為貼近，具有一定的合理性。但是，從整個(gè)司法辦案角度來(lái)看，不同人員對(duì)外放貸時(shí)會(huì)根據(jù)借款人的信用、雙方的關(guān)系等因素來(lái)確定不同的利率，這就意味著個(gè)人對(duì)資金的利用能力不同，其獲取的利息收益也不同，給受賄數(shù)額的認(rèn)定帶來(lái)不確定性。若參照同期銀行貸款基準(zhǔn)利率來(lái)確定，其利率的固定性使得受賄數(shù)額在計(jì)算時(shí)更具確定性，在司法實(shí)踐中能夠確保同類案件的處理更具一致性、公平性。同時(shí)，適用該利率也具備一定的法律基礎(chǔ)：一方面，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第38條的規(guī)定，我國(guó)的商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行的規(guī)定來(lái)確定貸款利率，因此中國(guó)人民銀行發(fā)布的貸款基準(zhǔn)利率作為金融產(chǎn)品利率定價(jià)的重要參考，具有較強(qiáng)的公信力、權(quán)威性和市場(chǎng)認(rèn)可度;另一方面，我國(guó)民事類案件關(guān)于借款利率的有關(guān)規(guī)定對(duì)本案也提供了重要參考價(jià)值。從縱向角度來(lái)看，在1988年，最高法就曾在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》（已失效）第124條規(guī)定：“借款雙方因利率發(fā)生爭(zhēng)議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計(jì)息?！痹?991年，最高法《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（已失效）第8條再次規(guī)定在借款利率發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可參照銀行同類貸款利率計(jì)息。在2015年，最高法《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》中規(guī)定，對(duì)借貸利息約定不明的，可根據(jù)交易方式、交易習(xí)慣、市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率等因素確定利息，《民法典》也延續(xù)了以上規(guī)定。從上述規(guī)定來(lái)看，市場(chǎng)利率一直是一個(gè)重要的利息確定因素，因此在借款利率約定不明的情況下，法院也常常在司法實(shí)踐中以同期銀行貸款基準(zhǔn)利率計(jì)息。

因此，筆者認(rèn)為，在社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)中，使用資金需支付相應(yīng)成本，通過(guò)中國(guó)人民銀行發(fā)布的貸款基準(zhǔn)利率，能夠計(jì)算出借款在使用期間需承擔(dān)的貨幣對(duì)價(jià)成本，這不僅把握了免息借款具有的財(cái)產(chǎn)性利益屬性，也便于在司法實(shí)踐中量化該部分免息借款具有的利益數(shù)額，從而為受賄犯罪的定罪量刑掃清障礙。

2.將留置日期作為免息借款終止日期計(jì)息，符合司法實(shí)踐的需要。影響免息借款類受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定因素，除了借款利率以外，還取決于借款期限。

筆者認(rèn)為應(yīng)將留置日期作為免息借款終止日期計(jì)息。若將實(shí)際清償日期作為終止日期計(jì)息，無(wú)法歸還本金則將一直計(jì)息，導(dǎo)致所認(rèn)定的利息數(shù)額畸高，且在審查起訴階段、審理階段均無(wú)法確定受賄數(shù)額，導(dǎo)致無(wú)法定罪量刑，不具備合理性。若將新借款協(xié)議的簽訂日期作為終止日期計(jì)息，雖然雙方重新達(dá)成了新的借款協(xié)議，但該協(xié)議仍約定不收取利息，并未導(dǎo)致先前免息借款行為的終止，其本質(zhì)仍屬于權(quán)錢交易的延續(xù)，以此作為終止日期同樣不合理。若將留置日期作為免息借款終止日期計(jì)息，此時(shí)免息借款雖由鄭某某繼續(xù)占用，但其已喪失人身自由并處于客觀不能履行的狀態(tài)，不再具備繼續(xù)為汪某某謀利的可能性，更符合有利于犯罪嫌疑人的原則，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。同時(shí)，按此計(jì)算方式能夠在審查起訴階段就計(jì)算得出受賄數(shù)額，從而提出精準(zhǔn)的量刑建議，符合司法實(shí)踐的需要。

（三）辦理免息借款類案件的證據(jù)收集

在免息借款類受賄案件的辦理過(guò)程中，受賄人往往會(huì)辯解親友關(guān)系、本人的人格或社會(huì)影響力是獲取免息借款的主要原因，并否認(rèn)免息借款給其帶來(lái)了利益，這也導(dǎo)致了免息借款類受賄行為會(huì)游離在罪與非罪的邊緣。因此，其入罪的關(guān)鍵在于構(gòu)建完善的權(quán)錢交易證據(jù)體系。筆者認(rèn)為可從以下幾個(gè)方面開展工作：

1.筑牢免息借款具有財(cái)產(chǎn)性利益的證據(jù)基礎(chǔ)。免息借款類受賄案件作為新型受賄案件，其最主要的特征就是其利益類型與以往觀念中的“財(cái)物”種類不同，故通過(guò)取證工作來(lái)論證其所具有的財(cái)產(chǎn)性利益顯得尤為重要。這要求我們應(yīng)從行賄人遭受了損失，而受賄人卻由此獲取了利益的角度來(lái)開展取證工作。

在行賄人方面，應(yīng)調(diào)查其在免息借款期間其他資金的使用情況，以證實(shí)其本身需承擔(dān)資金使用成本，或證實(shí)其將免息借款給到受賄人后遭受了利息損失。在本案中，一方面，鑒于行賄人汪某某長(zhǎng)期從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，辦案人員認(rèn)為其在銀行會(huì)有貸款情況，最終順利從銀行調(diào)取了其本人貸款的書證，顯示在免息借款期間需向銀行貸款支付3.8%至6.44%不等的貸款年息;另一方面，汪某某有對(duì)外放貸行為，遂向法院、借款人調(diào)取了相關(guān)民事訴訟材料、借款書證，顯示在免息借款期間其向其他人放貸需要收取7.8%至24%不等的年息。

在受賄人方面，應(yīng)圍繞其本人對(duì)免息借款具財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的主觀明知開展取證工作。本案中，鄭某某在獲取免息借款后，實(shí)施了投資入股、期貨投資、對(duì)外放貸等多種行為，其中最能說(shuō)明問(wèn)題的就是免息借款與對(duì)外放貸之間的利率差額。通過(guò)向鄭某某借款人員取證，調(diào)取借款合同，辦案人員發(fā)現(xiàn)在免息借款期間，鄭某某放貸時(shí)收取的年息高達(dá)24%至30%不等，借此牟取到了利息差額，能直接推定其對(duì)免息借款利益的主觀明知性。

2.依法獲取計(jì)算受賄數(shù)額的相關(guān)書證。在認(rèn)定免息借款類受賄犯罪的數(shù)額時(shí)，其計(jì)算過(guò)程較常規(guī)受賄犯罪案件更為繁瑣，在獲取同期銀行貸款基準(zhǔn)利率后，不僅要根據(jù)歸還的本金來(lái)重新調(diào)整本金計(jì)息，還需要根據(jù)借款周期的利率變化來(lái)不斷調(diào)整利率計(jì)息。而辦案人員往往沒有任何財(cái)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，如何準(zhǔn)確計(jì)息是擺在辦案人員面前的難題。對(duì)此，辦案人員向多家商業(yè)銀行發(fā)函協(xié)助計(jì)息，由多家商業(yè)銀行出具相應(yīng)的利息計(jì)算表，最終得出一致的計(jì)息數(shù)額，準(zhǔn)確認(rèn)定本案的受賄數(shù)額。

3.做好間接性證據(jù)的分析工作。要對(duì)證據(jù)細(xì)節(jié)予以重視和分析，如行受賄雙方的身份、職業(yè)、交往情況等，通過(guò)串聯(lián)相關(guān)證據(jù)細(xì)節(jié)，有效論證免息借款背后的利益交換。從本案的辦理來(lái)看，通過(guò)行受賄人員親友所述雙方交往的言詞證據(jù)，反映出二人在事前不具備特殊的感情基礎(chǔ)，間接證實(shí)公權(quán)力才是鄭某某長(zhǎng)期免息借用大額錢款充分條件。

最終，鄭某某受賄案經(jīng)生效判決認(rèn)定，借款期間所免除的利息認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)性利益，并按照同期銀行貸款基準(zhǔn)利率，以被留置日期作為終止日期計(jì)算了受賄數(shù)額。

*浙江省嘉善縣人民檢察院第二檢察部五級(jí)檢察官助理[314000]

[1]? 參見《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第15、16、18、19條等。

[2] 參見李衛(wèi)紅：《受賄罪的司法認(rèn)定》，《法學(xué)雜志》2016年第4期。

[3] 參見陳國(guó)慶：《公職人員職務(wù)犯罪認(rèn)定與證據(jù)指引》，中國(guó)方正出版社2019年版，第117頁(yè)。