李 旭 東

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510006)

法教義學(xué)研究近年來成為法學(xué)理論界的熱點(diǎn)，在一定意義上成為一種值得關(guān)注的學(xué)術(shù)現(xiàn)象。本文擬對法教義學(xué)目前的研究現(xiàn)狀進(jìn)行討論。

一、“法教義學(xué)”用法出現(xiàn)泛化

從“法教義學(xué)”在法理學(xué)的使用來看，它目前已有逸出表達(dá)德國法特定理論之范圍、出現(xiàn)擴(kuò)張使用的泛化現(xiàn)象，以下略舉二例。

其一，凌斌不同意法教義學(xué)的用法，他用“真正的法教義學(xué)”術(shù)語來表達(dá)理想的法學(xué)理論。他說：“真正的法教義學(xué)，必須直面和研究本國的司法案例，從中發(fā)現(xiàn)和提煉具有約束性或支配性規(guī)則的實(shí)定法規(guī)范，努力將本國司法的判決說理與本國立法的條文規(guī)定結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)本國實(shí)定法秩序的體系化解釋?！盵1]這種表述使人感到疑惑：存在一種“假的”法教義學(xué)嗎？實(shí)則他的意思是，嚴(yán)肅對待法律之態(tài)度的對象只能是本國法。

其二，王國慶因感到法教義學(xué)術(shù)語的泛化趨勢，提出了如下疑問：“(1)‘法教義學(xué)’的用語是否改為‘法釋義學(xué)’比較恰當(dāng)？(2)我們是在討論外國的法教義學(xué)或法釋義學(xué)？還是在討論海峽兩岸的法教義學(xué)或法釋義學(xué)？或者是在討論放諸四海而皆準(zhǔn)的法教義學(xué)或法釋義學(xué)？”[2]在法教義學(xué)研究中，一些學(xué)者甚至有了盛氣凌人的姿態(tài)，王國慶對此提出批評：“建議不要使用‘正版’與‘山寨版’法釋義學(xué)這種歧視性字眼。正確理解、正確介紹德國法釋義學(xué)是必要的，如果理解或介紹得不正確或不完整，任何人都可以提出批評或補(bǔ)充，但不應(yīng)該說自己是‘正版’，別人是‘山寨版’?！盵2]不過，在法教義學(xué)受到學(xué)術(shù)界歡迎的情況下，此種質(zhì)疑未必受重視。

思想史或比較法性質(zhì)的研究使用“法教義學(xué)”的術(shù)語是正常的，思想史與比較法研究的目的在于或首先在于客觀地了解他國的制度與思想。按照“名從主人”的翻譯原則①，應(yīng)當(dāng)尊重命名者自己的用法，才能正確地表達(dá)與理解話語的本義，進(jìn)而才能談得上其他。不過，法教義學(xué)在中國已不止是思想史與比較法的性質(zhì)了，它對中國的法律理論與法律實(shí)踐有了更多影響，它對中國法理學(xué)的知識形態(tài)與表達(dá)方式可能產(chǎn)生重要的塑造作用，這就值得討論一下“法教義學(xué)”的用法了。

“法教義學(xué)”術(shù)語之泛濫已是業(yè)內(nèi)公認(rèn)的事實(shí)，因此本文對法教義學(xué)泛化的用法提出批評，建議克制將“法教義學(xué)”提升為一個(gè)具有普遍性指稱效果之術(shù)語的沖動，回歸其描述與表達(dá)德國法學(xué)中特定理論的地位。

應(yīng)當(dāng)說明的是，雖然“法教義學(xué)”術(shù)語有所泛濫，但法教義學(xué)的使用在我國并不充分、尚欠成熟，如張翔所言：“在中國，法教義學(xué)并非如某些批評者說的那樣已經(jīng)是法學(xué)的主流，相反，自覺的法教義學(xué)反思只是正在發(fā)生，距離概念清晰、邏輯謹(jǐn)嚴(yán)、體系完整的目標(biāo)還甚為遙遠(yuǎn)，其與法律實(shí)踐的良好互動也未形成?！盵3]因而，本文的影響可能是雙重的，它似乎是給法教義學(xué)研究潑冷水，而中國的法教義學(xué)尚不成熟，這使筆者更為慎重，但指出已經(jīng)存在的問題比讓問題蔓延更緊要，因而針對目前“法教義學(xué)”一詞泛化的現(xiàn)象，就須給予批評。

二、法教義學(xué)乃法律實(shí)證主義之特例

學(xué)界關(guān)于法教義學(xué)的名稱有過爭議，在日本、我國臺灣地區(qū)與內(nèi)地法學(xué)理論界均有討論。從相關(guān)的討論來看，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法教義學(xué)的名與實(shí)。

(一)法教義學(xué)源于德國法學(xué)

法教義學(xué)是一個(gè)在德國法律傳統(tǒng)中成長起來且與德國制度緊密相關(guān)的法律理論，學(xué)界對此已有討論，比如白斌認(rèn)為：“Rechtsdogmatik是德語法學(xué)界的專有名詞，英語學(xué)界主要用legal dogmatics或legal doctrine譯之，而中文法學(xué)界則至少存在六種譯法，分別是法釋義學(xué)、法律釋義學(xué)、法律信條論、法教義學(xué)、法律教義學(xué)、教義學(xué)法學(xué)等。我國臺灣學(xué)界長久以來通行的譯法是‘法(律)釋義學(xué)’，但‘釋義學(xué)’無法凸顯‘dogmatik’一詞所具有的信仰意味，已有學(xué)者作過專文分析。由于德文中另有juristiche Dogmatik更宜譯為法律教義學(xué)或法律信條論，所以將Rechtsdogmatik譯為‘法教義學(xué)’或‘法信條論’可能比較適當(dāng)?！盵4]白斌對其語源作了說明，指出法教義學(xué)本身是一外來詞，主要源自德國傳統(tǒng)。由于法律、宗教在德國傳統(tǒng)中的特殊地位與影響，德國法學(xué)家采用了“法教義學(xué)”這一貼近神學(xué)傳統(tǒng)且更具信仰意味的術(shù)語。對于德國人，不如此則不能準(zhǔn)確表達(dá)他們對法律的崇敬態(tài)度，因而這一名稱自有其合理之處。

受德國傳統(tǒng)影響的法學(xué)家們服膺于德國法的權(quán)威，不同意為法教義學(xué)更名，即使是為其換個(gè)譯名，他們也認(rèn)為不妥，因?yàn)檫@不符合德國法學(xué)家的用法。為了與德語含義相對應(yīng)，漢語譯者采用了“法教義學(xué)”這一譯名，正如臺灣學(xué)者陳妙芬所說：“雖然中文翻譯‘法律釋義學(xué)’比信條論感覺溫和許多，譯者似乎有意經(jīng)由‘解釋’強(qiáng)調(diào)Rechtsdogmatik的客觀性，不過由德國重要法學(xué)家的觀點(diǎn)看來，恐怕難以成立。法律信條論也許不是最達(dá)意的譯法，但至少比法律釋義學(xué)更能明確傳達(dá)Dogmatik代表多數(shù)法律人共同意見的特性……”[5]由陳妙芬的觀點(diǎn)可以看出有關(guān)學(xué)人堅(jiān)持“法教義學(xué)”這一譯名的理由，不過，無論如何有一個(gè)事實(shí)是確定的：“法教義學(xué)”是源自德國法的一個(gè)術(shù)語。

(二)與法教義學(xué)平行的其他法律實(shí)證主義理論

從法教義學(xué)本身的表現(xiàn)來看，它實(shí)際上就是法律實(shí)證主義思想在德國的具體化。法律實(shí)證主義思想的態(tài)度就是：認(rèn)法為真，確立法律具有權(quán)威之前提，并在此基礎(chǔ)上開展了進(jìn)一步的各種法律工作。阿列克西認(rèn)為，法教義學(xué)主要包括以下內(nèi)容：(1)對現(xiàn)行有效法律的描述；(2)對這種法律之概念-體系的研究；(3)提出解決疑難的法律案件的建議。[6]而法律實(shí)證主義的態(tài)度并不是只在德國存在，有法律人的國家以及有法律制度的國家就必然有此種思想，區(qū)別僅在于該思想影響力的大小不同而已。不過，不同國家因各自的傳統(tǒng)與歷史境遇不同，可能會選擇不同的術(shù)語。

張翔提出了法律實(shí)證主義的德國傳統(tǒng)與英美傳統(tǒng)這兩個(gè)分支，他說：“伴隨著對形式法治的深入理解，曾經(jīng)被普遍拒斥的法律實(shí)證主義也重新得到理解。以德國為代表的大陸法傳統(tǒng)中的法律實(shí)證主義，是以一種建構(gòu)性的方法，排除掉政治、哲學(xué)和歷史的觀點(diǎn)，通過對教義的基本概念的詳細(xì)闡明，創(chuàng)立一個(gè)科學(xué)體系……同樣，在英美法傳統(tǒng)下，法學(xué)教授的職責(zé)被認(rèn)為首先在于闡明法律由哪些規(guī)則、習(xí)慣組成，并安排這些規(guī)則之間的等級秩序，解釋它們的涵義，展示它們之間的邏輯關(guān)系。用科學(xué)的方法去觀察和描述法律，切斷其與其他因素的聯(lián)系而確立一個(gè)自治的學(xué)科，就是法學(xué)的主要工作?！盵3]黃卉的立場也是如此：“我堅(jiān)持狹義的法教義學(xué)定義，為的是區(qū)分規(guī)范法學(xué)中存在的德國式的法教義學(xué)風(fēng)格和英美式的非法教義學(xué)風(fēng)格，區(qū)分點(diǎn)就是立法概念化、體系化的程度不同。”[7]英美傳統(tǒng)并不使用德國的“法教義學(xué)”來表述，它們的術(shù)語是“分析實(shí)證主義法學(xué)”與實(shí)務(wù)上的“法律方法”傳統(tǒng)，對此，孫海波指出：“只是英美法律文化并沒有使用‘法教義學(xué)’這個(gè)指稱的習(xí)慣，他們熱衷于討論法律推理(legal reasoning)、法律解釋(legal interpretaton)、法律論證(legal argumentation)等具體的教義學(xué)方法?！盵8]

卜元石更深入地探究了大陸法系傳統(tǒng)的內(nèi)部差異，他認(rèn)為，法國之所以沒有像德國那樣發(fā)達(dá)的法教義學(xué)，原因就在于“法國沒有法律職業(yè)共同體，不同職業(yè)群體間缺乏對話。簡言之，法國的行政法是法院判決的產(chǎn)物，而德國行政法則是學(xué)術(shù)的產(chǎn)物”[9]。由于學(xué)者們的努力，法教義學(xué)在德國成了一門專門學(xué)問，“在德國，法學(xué)學(xué)術(shù)界的職業(yè)發(fā)展取決于學(xué)者的教義學(xué)水平，這一點(diǎn)在民法、刑法界尤為如此，公法相對開放一些”[9]。顯然，即使是同處大陸法系傳統(tǒng)的法德兩國，法律理論的發(fā)展形態(tài)也有所不同。用源自德國的術(shù)語來表達(dá)法國的性質(zhì)相近的法律現(xiàn)象，已經(jīng)有點(diǎn)奇怪，如果再用它表達(dá)差異更大的英美法律現(xiàn)象，則更無法理解。

有研究者明確提出，中國古代也有法教義學(xué)或法釋義學(xué)思想與傳統(tǒng)。王國慶指出：“中國有沒有法釋義學(xué)意義上的法學(xué)？答案是不但有，且在私法領(lǐng)域典范輩出?！盵2]孫海波指出了中國的法律解釋傳統(tǒng)與教義學(xué)同質(zhì)的現(xiàn)象，他說：“中國也有著源遠(yuǎn)流長的法解釋傳統(tǒng)，權(quán)且以秦漢的律學(xué)為例，秦簡《法律答問》和董仲舒的《春秋決獄》都采用了問答式，用明白曉暢的一問一答形式來解釋法律問題?！盵8]一般來說，熟悉德國學(xué)術(shù)資源的學(xué)者對中國傳統(tǒng)法律思想的了解相對欠缺，容易忽略中國傳統(tǒng)的法律思想，這并不奇怪。但是，缺乏了解的忽略不等于對象的不存在，其他學(xué)者完全有理由指出這一忽略，并要求給予足夠重視。顯然，與將英美國家的法律實(shí)證主義歸入法教義學(xué)不甚妥當(dāng)一樣，將董仲舒的法律思想歸入德國的法教義學(xué)同樣不妥。

可見，如果以德國的法教義學(xué)來規(guī)范、規(guī)訓(xùn)中國大陸的法理學(xué)，對法教義學(xué)的使用就過頭了。孫海波指出，可行的策略是發(fā)展中國的法教義學(xué)。他說：“法教義學(xué)這個(gè)語詞雖然是舶來的，但這并不意味著只有德國才存在法教義學(xué)(甚至是發(fā)達(dá)的法教義學(xué))，也不意味著中國的法教義學(xué)只能作為一種對德國法教義學(xué)之模仿或譯介的產(chǎn)物。由此，我們將不得不面對這個(gè)問題，即我們中國沒有自己純正的、土生土長的‘法教義學(xué)’嗎？換句話說，我們的‘法教義學(xué)’究竟是‘中國的’法教義學(xué)還是‘中國化’的法教義學(xué)？”[8]這段表述稍顯費(fèi)解，原因就在于：特殊名詞(法教義學(xué))被作為普遍名詞(法律實(shí)證主義)來使用，論述就與一般的思維習(xí)慣相背。但孫海波表述的意思是清楚的，即：源自德國的法教義學(xué)不能壟斷法教義學(xué)所代表的那種理論形式，它不過是“法律實(shí)證主義”的德國形式，并不具有普遍的權(quán)威，僅因德國法教義學(xué)之發(fā)達(dá)而具有某種特殊的學(xué)術(shù)權(quán)威。換言之，如果未來中國自身的法律實(shí)證主義發(fā)達(dá)了，其權(quán)威將源自其自身的法律實(shí)證主義理論而不必借助源自德國法的所謂的“法教義學(xué)”。

綜上所述，應(yīng)當(dāng)明確法教義學(xué)的“能指”與“所指”之間的錯(cuò)位。法教義學(xué)本是源自德國法的術(shù)語，指的也是德國法學(xué)家所創(chuàng)造的特定理論，但傳播它的學(xué)者在介紹其德國法上的學(xué)術(shù)淵源時(shí)，形成了一種挾德語文獻(xiàn)以令人閉嘴的效果，不懂德語者既無法參與討論亦不能充分發(fā)表意見。在有所依憑的情況下，有關(guān)研究不免過度倚重德國法，擴(kuò)張了法教義學(xué)的效力范圍。有的研究者積極推動法教義學(xué)的泛化，使它向更大范圍擴(kuò)張，沖擊著既有法學(xué)概念與術(shù)語的邏輯疆界。由于該詞的陌生性，大家一般不甚重視，而且學(xué)習(xí)新知也需要時(shí)間，再加上專業(yè)學(xué)者一般無意過多介入他人的研究領(lǐng)域，這些因素的疊加，導(dǎo)致該術(shù)語的使用過度泛濫而缺乏應(yīng)有的節(jié)制。當(dāng)然，有的研究者保持著克制，比如張翔在其著作《憲法釋義學(xué)：原理·技術(shù)·實(shí)踐》中就沒有采用“教義學(xué)”這一術(shù)語，這就體現(xiàn)了一種理論上的謹(jǐn)慎態(tài)度。因此，相關(guān)術(shù)語的使用應(yīng)適當(dāng)克制缺乏界限的擴(kuò)張沖動，克制把德國法教義學(xué)視作中國法律實(shí)證主義的發(fā)展模式與發(fā)展目標(biāo)。或許有人會說：“并無人這樣要求?！钡徽齽t言不順，若命名先天不足，對法理學(xué)的發(fā)展是有重要影響的。雖然德國有發(fā)達(dá)的法教義學(xué)傳統(tǒng)，然而此類知識形態(tài)與制度模式并非被德國法所獨(dú)占，亦未被德國法研究者所壟斷，因而它也就不是德國法中“法教義學(xué)”術(shù)語所能表達(dá)與容納的。

(三)避免法教義學(xué)用法泛化的理由

從所處的地位來看，法教義學(xué)是法律實(shí)證主義在德國的具體表現(xiàn)，法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)明確這一認(rèn)識，使法教義學(xué)回歸其本來的地位。凌斌就試圖表達(dá)這樣的態(tài)度，但仍沿用了“法教義學(xué)”一詞。為了與德國法中的法教義學(xué)相區(qū)別，凌斌生造了“真正的法教義學(xué)”這個(gè)詞匯，他說：“真正的法教義學(xué)，是對本國實(shí)定法秩序的體系化解釋……真正的法教義學(xué)研究，必然是本國化的。法教義學(xué)的中國化是法教義學(xué)的應(yīng)有之義?！盵1]顯然，“法教義學(xué)”已經(jīng)給法理學(xué)的表達(dá)造成了一定困擾。

為此，筆者建議尊重比較法的常識，避免用特殊名詞“法教義學(xué)”替代一般名詞“法律實(shí)證主義”的濫用現(xiàn)象，應(yīng)明確將其用法限制在德國法上。原因在于，“法教義學(xué)”有著深深的德國痕跡，它的優(yōu)點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)乇磉_(dá)了德國人的法律觀，但也正因如此，它就不宜成為一個(gè)普遍的專業(yè)術(shù)語，理由如下：其一，它不能概括與表達(dá)英美的法律傳統(tǒng)。英美誠然有自己的法律實(shí)證主義傳統(tǒng)(具體的名稱如“分析實(shí)證主義法學(xué)”等，暫不細(xì)論)，但卻并不使用“法教義學(xué)”這一術(shù)語。其二，它也不能表達(dá)中國人的法律觀念。中國自古就曾有而且將來還要繼續(xù)加強(qiáng)法律實(shí)證主義的思維方式，但法教義學(xué)并不適宜用來指稱中國古代的律學(xué)思想，也不適宜用來壟斷未來中國法律實(shí)證主義發(fā)展的理論指導(dǎo)地位。其三，如果將“法教義學(xué)”泛化，在比較法上對德國法的敘述將成問題。法教義學(xué)之實(shí)踐限于德國，它在中國成為普遍名詞后，人為地形成了理解障礙。其四，對中國人來說，“教義”或“教義學(xué)”有著與信仰、教義的密切聯(lián)系，更顯沉重與莊嚴(yán)。法教義學(xué)使得本屬價(jià)值中立的法律實(shí)證主義傳統(tǒng)帶上了不必要的價(jià)值負(fù)擔(dān)，它可能因其陌生而使人莫名其妙地產(chǎn)生崇敬之情，但也會因此而產(chǎn)生過多的隔膜，不利于嚴(yán)肅的法律態(tài)度之傳播，也會人為地疏離已有一定積累的法律方法與技術(shù)。

三、作為法律實(shí)證主義的法教義學(xué)

中國法學(xué)理論面臨的任務(wù)與挑戰(zhàn)，已經(jīng)不是某一個(gè)人所能完成，它需要一代代學(xué)者從不同方面不斷接力予以推進(jìn)。這意味著，即使法教義學(xué)可能在某些方面能夠不斷推進(jìn)從而實(shí)現(xiàn)其理想目標(biāo)，但并不意味著它能代表法理學(xué)研究的全部，這就要求法教義學(xué)之外的其他法學(xué)理論研究同樣需要在更高水平上展開。

在這方面，張翔與雷磊均提出了建議，倡導(dǎo)法學(xué)家可以從某些方面著手具體地進(jìn)行法教義學(xué)的研究。張翔對法教義學(xué)的看法是：“如何保證法律被嚴(yán)格遵守和執(zhí)行，就是形式法治所必須解決的問題。而法教義學(xué)正是一套約束法律判斷、避免恣意、避免法律外因素對法律判斷的影響、保證形式公正的基本工具。”[3]分析張翔的看法，不難發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容都屬于法律實(shí)證主義的要求。

不過，法律實(shí)證主義有兩類思維，一類是部門法學(xué)習(xí)慣使用、運(yùn)用純熟的法律方法與法律思維，一類是法理學(xué)家的法學(xué)思維。后一類思維需要在抽象層面上進(jìn)行，它不同于在具體案件或事件層面的討論，因而它本身就不容易被理解。要區(qū)分這兩類既相似又有所不同的思維類型就更為困難，但只有在完成這一區(qū)分之后，才能更恰當(dāng)?shù)匕仓貌煌乃季S方式。

法律家的思維方式以規(guī)則之運(yùn)用為對象，規(guī)則是用來處理法律事件或案件的，它是“涉事”的、“及物”的。法學(xué)思維以法律為對象，是對法律思維之反思，相比之下，它是“不涉事”的、“不及物”的，因而凱爾森稱此種思維方式為法律敘述。凱爾森說：“法律科學(xué)的任務(wù)就是以這些陳述的形式即‘如果如此這般條件具備時(shí)，如此這般的制裁就隨之而來’，來表達(dá)一個(gè)共同體的法律，也即法律權(quán)威在創(chuàng)建法律程序中所產(chǎn)生的材料。”“法律科學(xué)用以表達(dá)法律的這些陳述，一定不能與創(chuàng)建法律權(quán)威所創(chuàng)造的規(guī)范混淆起來。我們最好不把這些陳述稱為規(guī)范而稱其為法律規(guī)范……‘法律規(guī)則’或‘法律的規(guī)則’這些用語在這里是在敘述意義上使用的，這一點(diǎn)很重要?！盵10]筆者曾對此有過論述：“法律表達(dá)，即法律自己所表達(dá)的規(guī)范要求，它提出‘你應(yīng)當(dāng)如此行事，否則有此種后果’；另一種是法學(xué)表達(dá)，它是對法律表達(dá)的認(rèn)識，它的形式是‘法律規(guī)則第X條認(rèn)為，你應(yīng)當(dāng)如此行事，否則有此種后果’。這兩種表達(dá)形式，一種是意志型的，它有明確的指示對象，而且也有實(shí)際的規(guī)范效果；一種是認(rèn)識型的，它只是表明法學(xué)家對于法律本身所指示內(nèi)容的了解，并用次一級的表述方式將它表述出來。”[11]

法教義學(xué)主要是部門法學(xué)家進(jìn)行法律表述時(shí)通常使用的規(guī)范分析方法，即部門法學(xué)家以法律為標(biāo)準(zhǔn)來分析法律案件，最終通過法律解釋或法律推理得出法律結(jié)論，而法律結(jié)論是事先就已蘊(yùn)含在法律條文之中的。只有在處理疑難案件時(shí)，才可能產(chǎn)生困難，此時(shí)就需要特別的法律方法來處理。

法理學(xué)家則無處理具體案件之任務(wù)，其思維相對超脫，其關(guān)注的是法律體系與法律制度本身。法理學(xué)家雖然也可能采取某種法律實(shí)證主義的態(tài)度，但他的關(guān)注重點(diǎn)并不在于個(gè)案之解決，而在于制度之維護(hù)。因此，我們以圖1的知識框架來安置法教義學(xué)，同時(shí)也將它與其他具有同等功能的法律理論之間的關(guān)系進(jìn)行一種表達(dá)。

圖1 法律實(shí)證主義的知識譜系

圖1中的“……”處，給正在形成而且未來必然出現(xiàn)的中國法律實(shí)證主義預(yù)留了位置。中國法律實(shí)證主義應(yīng)當(dāng)有其獨(dú)立的學(xué)術(shù)地位，亦不必使用“法教義學(xué)”術(shù)語，至于它可能采取何種術(shù)語，如同法教義學(xué)的興起一樣，在邏輯上有其必然性(即它的學(xué)術(shù)性質(zhì)已經(jīng)確定)，但它的歷史形態(tài)則具有偶然性(即它以什么方式形成、在哪個(gè)法學(xué)家的論著中呈現(xiàn))，仍是未定之天?？傊ń塘x學(xué)及其同類型的法學(xué)理論作為法律實(shí)證主義的特殊樣式，在不同國家有著不同的具體形態(tài)，而法律實(shí)證主義則成為表述所有這些特殊內(nèi)容的一般術(shù)語。

由圖1亦可看出，法教義學(xué)確實(shí)不宜泛化使用，因?yàn)樗醋缘聡鴤鹘y(tǒng)，具有德國色彩，不宜擴(kuò)張使用。目前出現(xiàn)的以“法教義學(xué)”代替法律實(shí)證主義的表達(dá)，對法理學(xué)的知識體系與概念體系造成了過度沖擊。這誠然是因法理學(xué)自身發(fā)展不平衡所致，但無論如何專業(yè)術(shù)語都應(yīng)遵守既有術(shù)語體系的邏輯，將知識創(chuàng)新活動納入既有的知識框架。未來必然出現(xiàn)的中國法律實(shí)證主義思想也已在此知識框架中預(yù)留了位置，它必然是法律實(shí)證主義的又一特例，正如凌斌所言：“正是在本國實(shí)定法的體系化解釋中，法教義學(xué)研究可以提煉中國法律的內(nèi)在精神，從而發(fā)展出中國法學(xué)自身的知識體系和理論方法。”“法教義學(xué)是從本國真實(shí)的司法案例出發(fā)，尋求本國實(shí)定法秩序的內(nèi)在體系，從而逐漸發(fā)展出一套以本國實(shí)定法為教義的、相對系統(tǒng)的法學(xué)體系?！盵1]

四、法教義學(xué)術(shù)語擴(kuò)張的原因及啟示

既然法教義學(xué)本身是含義相對狹窄的概念，那么為何能被擴(kuò)張使用呢？分析這一問題，有助于深入理解“法教義學(xué)術(shù)語擴(kuò)張”這一現(xiàn)象。

(一)法教義學(xué)術(shù)語擴(kuò)張的原因

一個(gè)源自德國法的概念何以能夠不斷擴(kuò)張，以致法理學(xué)界沒有能力節(jié)制其擴(kuò)張勢頭？

原因之一在于，學(xué)術(shù)發(fā)展有其不平衡性。在特定的學(xué)術(shù)發(fā)展階段，某些學(xué)者或某些學(xué)術(shù)領(lǐng)域可能代表了某一學(xué)科的前沿與方向，此時(shí)其他學(xué)者或?qū)W術(shù)領(lǐng)域處于守勢或跟隨狀態(tài)，而在下一階段，可能又是別的學(xué)者、別的領(lǐng)域的表現(xiàn)機(jī)會，學(xué)術(shù)領(lǐng)域會不斷興起一波波高潮②。筆者認(rèn)為，雖然一方面我們應(yīng)當(dāng)重視“法教義學(xué)”的泛化現(xiàn)象，但另一方面國內(nèi)法學(xué)界留德的青年才俊們能迅速、全面地借鑒德國法教義學(xué)的原理并將其轉(zhuǎn)化為中國法學(xué)中的話語與理論表述，對豐富中國法理學(xué)也是有突出貢獻(xiàn)的。而且，青年才俊們所推介的相關(guān)原理恰好能在傳統(tǒng)研究方法所無法涉及、無法施展的領(lǐng)域大展拳腳，在此意義上，他們開出的藥方是有積極意義的。其他的學(xué)者(包括筆者在內(nèi))，對相關(guān)術(shù)語及知識資源相對而言就缺乏及時(shí)了解的興趣或能力，未能充分參與討論。即便是已有一些討論，但也比較有限。黃卉對法教義學(xué)與社科法學(xué)這兩派學(xué)者的觀點(diǎn)作過分析：“兩派都將一些糟糕的文字看作對手的作品，彼此不屑。2014年武漢研討會上兩派都認(rèn)為自己一派在論戰(zhàn)中占上風(fēng)。應(yīng)該看到，回避法律規(guī)范、搬弄一些其他學(xué)科的術(shù)語并不等于社科法學(xué)，相應(yīng)地，隨便搬弄法條也不等于法教義學(xué)或規(guī)范法學(xué)?？偟膩碚f，兩派正在逐漸取得諒解?！盵7]黃卉認(rèn)為：“兩派之間的關(guān)鍵分歧沒有被揭示或沒有被廣泛認(rèn)知，即法教義學(xué)直接的功用是司法層面的法律適用，而社科法學(xué)的功用是立法論層面的?！盵7]

原因之二在于，法理學(xué)仍未確立起規(guī)范法學(xué)的核心地位。張翔的擔(dān)憂更多地指向憲法學(xué)，法理學(xué)界的表現(xiàn)亦與之相似。張翔說：“事實(shí)是，法學(xué)家們并不習(xí)慣于‘援法而言’，各種政治話語、倫理話語的泛濫，使得法學(xué)研究很難聚焦于現(xiàn)行有效法律的解釋與適用，而經(jīng)常要回到價(jià)值前提上的辯論?！盵3]這就要求法理學(xué)在規(guī)范研究方面予以更有力的推動，從目前來看，這一進(jìn)展并不明顯。白斌的一個(gè)描述仍具有現(xiàn)實(shí)意義，值得法理學(xué)界重視，他說：“在我國，目前法律人面對的‘法學(xué)’主要是從最為廣泛的意義上來加以認(rèn)定的，甚至于諸多在成熟法治國家本屬政治學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域的理論也被納入法學(xué)范疇。法的批判理論的流行，理論法學(xué)界普遍存在著的對于法條主義的‘輕視’風(fēng)氣，都在一定程度上削弱了部門法教義學(xué)者通過艱辛的理論勞作所產(chǎn)生的影響力。在此情境下，法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界各自為陣、相互指責(zé)。真正的法律共同體遠(yuǎn)未形成，法治建設(shè)亦路途坎坷。”[4]可見，法理學(xué)界尚需要通過自己扎實(shí)的規(guī)范分析工作，獲得法學(xué)界同行的認(rèn)同。

原因之三在于，學(xué)術(shù)成長更多地受惠于德國法學(xué)傳統(tǒng)的學(xué)者，對德國法學(xué)尤其是法教義學(xué)敬仰不已。帶有個(gè)人情感的偏愛可以理解，但訴諸學(xué)術(shù)表達(dá)時(shí)仍應(yīng)自覺地有所節(jié)制。當(dāng)然，因?yàn)橹袊伤枷胧放c中國法制史的專家不可能接受把中國的律學(xué)傳統(tǒng)命名為法教義學(xué)(也許不止“律學(xué)”)，英美法學(xué)家本來就少受德國思想的影響(事實(shí)上，在國際學(xué)術(shù)界反而是德國學(xué)者需更多地關(guān)注英美思想，而非相反)，所以，我國一定程度上存在的“德國法的影響蓋過英美法”的現(xiàn)象，可能是暫時(shí)的。

綜合上述討論，可見法教義學(xué)的可能前途是：在一個(gè)特定階段，德國學(xué)緣的學(xué)者會表現(xiàn)得更為出色，其他學(xué)者相對遜色。但學(xué)術(shù)研究從來就是一場接力賽，某些影響只是暫時(shí)的。起初，一些法學(xué)家會因?yàn)槿狈Φ聡ǖ牧私舛鴮Ψń塘x學(xué)感到莫名其妙，無法表達(dá)態(tài)度，但當(dāng)人們真正了解它之后，就會有一個(gè)判斷與選擇的過程——是否接受法教義學(xué)的表述，是否認(rèn)為中國法必須接受德國法的理論權(quán)威。

筆者在此重述一個(gè)有趣的現(xiàn)象：美國因反抗英國而獲得獨(dú)立，曾決心放棄英國普通法，仿效法國的大陸法傳統(tǒng)，結(jié)果因?yàn)槊绹舜蠖嗖欢ㄕZ，最后還是沿用了英國法③。陳寅恪懂得多國語言，他明智地看到：群眾的、大眾的勢力是決定歷史選擇的④。當(dāng)然，群體勢力可能是正面的，也可能是反面的，學(xué)術(shù)話語的選擇與表達(dá)同樣如此。只有接受公認(rèn)的概念術(shù)語系統(tǒng)的約束，學(xué)術(shù)話語才能更好地發(fā)揮溝通與傳播的效果。

筆者認(rèn)為，如黃卉建議的那樣,使用“規(guī)范法學(xué)”[7]這一術(shù)語可能爭議更少。這樣，自然法學(xué)作為價(jià)值法學(xué)，法律實(shí)證主義或分析法學(xué)作為規(guī)范法學(xué)，法社會學(xué)作為社會法學(xué)或社會實(shí)證法學(xué)，就各自都有了妥當(dāng)?shù)拿Q。這些表述既尊重既有的知識傳統(tǒng)，不必把思想史重新寫過；也符合思維經(jīng)濟(jì)原則，比如以“如無必要，勿增實(shí)體”[12]為格言的奧卡姆剃刀原則。

(二)法教義學(xué)代表的規(guī)范法學(xué)之內(nèi)在局限

從法教義學(xué)的發(fā)展來看，它仍然有著超越實(shí)在法的追求，并不能完全被法教義學(xué)所涵蓋。這也是卜元石的憂思所在，他指出，德國法教義學(xué)已陷入一種困局，表現(xiàn)出其內(nèi)在缺陷。

其一，“德國法教義學(xué)與實(shí)務(wù)界距離不夠，影響了學(xué)術(shù)界對于司法實(shí)踐批判功能的發(fā)揮”[9]，如果過度視法律規(guī)則為正確，則法院判決就不可能得到學(xué)術(shù)界的批判，法學(xué)院與法院的關(guān)系就表現(xiàn)為法院凌駕于法學(xué)院之上，其缺陷就如論者所說：“把法院作為檢驗(yàn)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的機(jī)構(gòu)，已經(jīng)導(dǎo)致德國學(xué)術(shù)界對判例批評性不足，甚至完全屈從于法院之下，而且以判決為導(dǎo)向使得學(xué)術(shù)研究的范圍大大縮小?！盵9]這樣帶來的后果是嚴(yán)重的，它將使學(xué)術(shù)與司法實(shí)務(wù)之區(qū)隔不能保持，從而喪失了法學(xué)的獨(dú)立性。

其二，“法教義學(xué)的實(shí)踐取向使得法教義學(xué)與基礎(chǔ)學(xué)科和法理論相脫節(jié)，而且導(dǎo)致法律人對于規(guī)范背后‘為什么’的問題缺乏興趣?！盵9]法學(xué)院雖有訓(xùn)練法律專業(yè)人才之功能，但其獨(dú)立價(jià)值則在于法律學(xué)術(shù)上的貢獻(xiàn)，該貢獻(xiàn)以法學(xué)家超越實(shí)在法之能力與視野為前提。如果法學(xué)家競相以學(xué)習(xí)與揣摩法律家的想法為最高目標(biāo)，那么該國法學(xué)學(xué)術(shù)必然喪失其獨(dú)立地位。德國法學(xué)恰恰走入了這一死胡同，這是值得中國法學(xué)界警惕的。

有研究者指出：“德國大學(xué)法學(xué)教授在20世紀(jì)初期還是不屑于撰寫法律評注的，而今天眾多學(xué)者竟然認(rèn)為法律評注是法教義學(xué)所特有的研究形式，年輕學(xué)者也把參與評注作為確立學(xué)術(shù)地位的手段，而那些實(shí)務(wù)型評注毫無創(chuàng)新性，對這類活動的熱衷無疑拋棄了法教義學(xué)的原本追求?！盵9]當(dāng)下，傾向于法律思維的法學(xué)學(xué)者對傾向于法學(xué)思維的學(xué)者表現(xiàn)出某種心理優(yōu)越感，這固然是由于法學(xué)發(fā)展尚弱，但更暴露了學(xué)者已昧于其本職。

卜元石指出，事實(shí)上“建構(gòu)”曾經(jīng)是德國法教義學(xué)的重要功能，只是在后來才逐漸地失落了。他說：“歷史上，耶林曾經(jīng)把‘建構(gòu)’看成高層次法學(xué)(h?here Jurisprudenz)，把‘解釋’看成低層次法學(xué)(niedere Jurisprudenz)，但隨著19世紀(jì)法典化運(yùn)動使得羅馬法作為法源的作用消失，取而代之的是制定法和眾多學(xué)者對概念法學(xué)的批判，建構(gòu)一詞從方法論中消失了，方法論就只剩下法解釋學(xué)了?！盵9]卜元石指出，德國法學(xué)家對法教義學(xué)已開始自我反思：“在Oliver Lepsius看來，保持德國法學(xué)的教義學(xué)特色本身并不是一個(gè)值得追求的目標(biāo)。法學(xué)如果想成為一門與實(shí)踐對應(yīng)的科學(xué)，并且是一個(gè)多學(xué)科的專業(yè)，僅靠教義學(xué)本身進(jìn)一步發(fā)展及改善是不可能的，必須放棄教義學(xué)的中心地位，把教義學(xué)的工作交給實(shí)務(wù)界人士來完成?！盵9]德國部分法學(xué)家提倡區(qū)分法律家與法學(xué)家，要求法學(xué)家回歸其高于法律家的本位，承擔(dān)起應(yīng)有的學(xué)術(shù)責(zé)任——超越純粹規(guī)范分析的法學(xué)研究。

相比而言，卜元石的態(tài)度比較妥當(dāng)：既承認(rèn)法教義學(xué)的重要性，也了解其局限性；在了解法教義學(xué)局限性的基礎(chǔ)上，又深知其在當(dāng)下中國急需發(fā)展的迫切性。卜元石說：“德國與中國處于法教義學(xué)發(fā)展的不同階段，德國法教義學(xué)的高度發(fā)達(dá)使得學(xué)術(shù)界必須思考是否需要與實(shí)務(wù)界保持更大距離，以反思性與批判性使法學(xué)獲得科學(xué)性，而在中國，實(shí)務(wù)與學(xué)術(shù)的長期隔閡使得二者彼此靠攏成為一種必要。”[9]實(shí)際上，法教義學(xué)的研究者雷磊也認(rèn)識到了這一兩面性，他說：“關(guān)于實(shí)在法的一般法學(xué)理論可以指涉單個(gè)、多個(gè)或所有法律體系。如果它指涉單個(gè)法律體系，那就是一般法教義學(xué)，它是各個(gè)特殊法教義學(xué)的共同部分。如果指涉多個(gè)甚至所有法律體系，它就超出了法教義學(xué)的范疇?！薄耙话惴▽W(xué)說研究的就是實(shí)在法各個(gè)領(lǐng)域所共同而普遍的基本概念、基本結(jié)構(gòu)及其一般基礎(chǔ)，它屬于法律和法學(xué)領(lǐng)域基本概念的分析理論?！盵13]這就給法理學(xué)未來的發(fā)展指明了寬廣的方向。

這些不同于教義學(xué)的法學(xué)任務(wù)，都屬于法律實(shí)證主義的范疇，又均非法教義學(xué)相對狹窄的范圍所能包含，它需要以包括法教義學(xué)在內(nèi)的規(guī)范法學(xué)與法律實(shí)證主義之發(fā)達(dá)為基礎(chǔ)才能充分展開。因而，重視“法教義學(xué)”的泛化現(xiàn)象、努力推進(jìn)中國法律實(shí)證主義的發(fā)展，是未來中國法學(xué)研究的一個(gè)重要任務(wù)。

注釋：

① “名從主人”意謂事物按照主人所稱之名來稱呼，語出《春秋谷梁傳·桓公二年》——孔子曰：“名從主人，物從中國?！眳⒁妳菢淦剑骸妒?jīng)》(北京燕山出版社，1996年版，第511頁)。

②參見何景熙、王建敏：《西方社會學(xué)說史綱》(四川大學(xué)出版社，1995年版，第62頁)。庫恩的范式理論主要論述了同一學(xué)科自身的發(fā)展歷程之特點(diǎn)，未論及不同學(xué)科間的關(guān)系，實(shí)則不同學(xué)科之間以及同一學(xué)科不同領(lǐng)域之間始終相互影響。在此，可將斯賓塞對牛頓物理學(xué)之模仿作為顯例——“他借用盛行于物理學(xué)界的牛頓力學(xué)、物質(zhì)不滅、能量守恒和轉(zhuǎn)變的理論中的概念，提出了‘力的永恒性原理’”。

③參見伯納德·施瓦茨：《美國法律史》(王軍，等譯，中國政法大學(xué)出版社，1990年版，第12、14頁)?！捌胀ǚ▊鹘y(tǒng)的根基扎得那樣牢固，就是伴隨著革命而發(fā)生的對英國的東西的敵視情緒也不能將其連根拔除?！碑?dāng)時(shí)，在政治性的晚宴和會議上，有一段流行的祝酒辭：“愿有益的制定法很快地把英國普通法——這部壓迫人的機(jī)器從美國清除出去?！?/p>

④參見吳定宇：《學(xué)人魂：陳寅恪傳》(上海文藝出版社，1996年版，第96頁)。陳寅恪先生說：“竊疑中國自今日以后，即使能忠實(shí)輸入北美或東歐之思想，其結(jié)局當(dāng)亦等于玄奘唯識之學(xué)……其真能于思想上自成系統(tǒng)，有所創(chuàng)獲者，必須一方面吸收輸入外來之學(xué)說，一方面不忘本民族之地位?！?/p>