李雨澤

（江蘇師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 徐州 221100）

2019 年10 月14 日我國最高人民法院審判委員會第1777 次會議對原2001 年通過的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下2001 年頒布的司法解釋簡稱為“《舊證據(jù)規(guī)定》”，對2019年頒布的簡稱為“《新證據(jù)規(guī)定》”）進(jìn)行了修改，其中，根據(jù)《舊證據(jù)規(guī)定》第35 條第1 款（以下簡稱“舊釋明條款”），對法院告知當(dāng)事人變更訴訟請求的規(guī)定，按照法條的邏輯，只要人民法院根據(jù)案件事實(shí)所作的認(rèn)定與當(dāng)事人關(guān)于案涉“法律關(guān)系性質(zhì)”或者“民事行為效力”的主張不一致，法官就應(yīng)告知當(dāng)事人變更訴訟請求，即法官必須履行積極釋明義務(wù)①。但是關(guān)于釋明方式、釋明程度，實(shí)踐中存在較大分歧，當(dāng)上下級法院對該問題存在不同認(rèn)識時(shí)，下級法院往往陷入尷尬境地。[1]而《新證據(jù)規(guī)定》第53條第1款（以下簡稱“新釋明條款”②）改變了其原先條款中強(qiáng)制釋明的義務(wù)性要求，不排斥釋明，而是在充分保障當(dāng)事人辯論權(quán)的同時(shí)，通過將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點(diǎn)問題，對辯論主義和法官釋明義務(wù)的緊張關(guān)系展開新形式探索。最高院認(rèn)為，由“應(yīng)當(dāng)釋明”到“作為焦點(diǎn)問題”的轉(zhuǎn)換是對法官中立原則和當(dāng)事人處分權(quán)的原有旨意重述，是對裁判突襲主義的防范，更是保障當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)的有機(jī)舉措。[2]

然而，對于學(xué)界討論焦點(diǎn)——法官釋明的界限的問題，現(xiàn)行條款卻仍舊缺少標(biāo)準(zhǔn)化和可操作性的準(zhǔn)則[3]，并且?guī)砹诵碌膯栴}。首先，本條規(guī)范所指向所謂“對裁判理由及結(jié)果沒有影響”，識別沒有影響的標(biāo)準(zhǔn)是什么以及不同案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)不同？都未予以安排或者輔之以細(xì)則。其次，“有關(guān)問題已經(jīng)當(dāng)事人充分辯論”的判定和“對結(jié)果沒有影響”的效力之間的內(nèi)在邏輯尚待闡明，上述兩者和”焦點(diǎn)問題“的關(guān)系該如何理解？最后，違反此規(guī)范趣旨且實(shí)際影響當(dāng)事人的利益的，其后續(xù)的救濟(jì)手段或者規(guī)制方法該當(dāng)如何？

有鑒于此，筆者擬以從法律觀點(diǎn)釋明的比較法視野重新審視法官釋明義務(wù)的本土化開展。在闡述清楚《新證據(jù)規(guī)定》第53 條邏輯趣旨，即釋明程序謙抑化、釋明程序逆向化和當(dāng)事人自我責(zé)任的弱化后，提出“新釋明條款”未來改進(jìn)和完善的方向的基礎(chǔ)上，以期從體系思維上確?！靶箩屆鳁l款”的預(yù)期價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

一、“新釋明條款”的原理闡釋

（一）民事訴訟目的論視域下“新釋明條款”的檢視

探析民事訴訟目的論，“對于深刻認(rèn)識民事司法制度的實(shí)質(zhì)、審制機(jī)能、訴訟體制構(gòu)造、民事訴訟法的解釋等均具有不可忽視的理論價(jià)值”[4]。自民事訴訟法發(fā)展至今，國內(nèi)外學(xué)說史上主要有權(quán)利保護(hù)說、私法秩序維持說、糾紛解決說和程序保障說四種學(xué)說。權(quán)利保護(hù)說，禁止私力救濟(jì)，國家賦權(quán)于法院，其依照客觀規(guī)范保護(hù)當(dāng)事人實(shí)體和程序的處分權(quán)。[5]私法秩序維持說，主張國家為了維持基于自身制定的私法而產(chǎn)生的私法秩序，確保該制度實(shí)施的實(shí)效性而設(shè)置民事訴訟。[6]糾紛解決說，排他性隔離了與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系，認(rèn)為民事訴訟是謀求解決和調(diào)整私人生活關(guān)系的利害沖突的方式。[7]程序保障說，民事訴訟構(gòu)建的是為了以程序保障為目的，確保雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)平等性。[6]2

對于本次釋明條款的修改，應(yīng)從上述的目的論角度進(jìn)行多元化解讀。首先，由于實(shí)踐中二審法院對于“舊釋明條款”的解讀不同于一審法院的情況時(shí)有發(fā)生，進(jìn)而導(dǎo)致出現(xiàn)撤銷原判發(fā)回重審的情形，給當(dāng)事人造成了極大的訴累，導(dǎo)致糾紛審理的“反復(fù)性”和糾紛化解的“內(nèi)卷化”，不利于糾紛的一次性解決，背離了民事訴訟效率價(jià)值原則[8]，此即本次釋明制度修改的面向之一。申言之，“促進(jìn)糾紛的一次性解決”是修改后的條文天然生就的目的。其次，程序正義是現(xiàn)代法治發(fā)展時(shí)代產(chǎn)物，將訴訟標(biāo)的的識別和法律行為效力的認(rèn)定作為爭議焦點(diǎn)，本質(zhì)是對賦予當(dāng)事人辯論權(quán)利的制度設(shè)計(jì)，以便當(dāng)事人更恰當(dāng)合理地行使處分權(quán)。符合“只有正當(dāng)?shù)某绦虿攀鞘古袥Q或和解獲得正當(dāng)性的源泉”[9]的基本要義。最后，權(quán)利保護(hù)說和私法秩序維持說所秉持的法治精神并不相悖，兩者甚至存在協(xié)同部分，其本身就蘊(yùn)藏在“當(dāng)事人主義”的訴訟模式的制度構(gòu)造中，維護(hù)現(xiàn)行法秩序和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利符合修改后的規(guī)范含義，這一點(diǎn)毋庸置疑。

（二）“法官知法”視閾下“新釋明條款”的檢視

第一，“法官知法”與“訴訟請求拘束”：一般性法律釋明的誕生。

“汝予吾事實(shí)，吾予汝法律?！贝斯胖V是近代法院審判制度下區(qū)分法院審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)的基準(zhǔn)。在此種制度的權(quán)責(zé)分配下，原告為了實(shí)現(xiàn)自身的權(quán)利主張向法官提出滿足其訴訟請求的事實(shí)主張和法律觀點(diǎn)，并且據(jù)此提出攻擊防御方法。而法院的裁判范圍、行使和方式受當(dāng)事人訴訟請求的拘束，但“就其認(rèn)定的事實(shí)依職權(quán)適用法律，并決定法律效果，并不受當(dāng)事人法律意見的拘束”[10]，這便是“法官知法”與“訴訟請求拘束”之間縈繞滲透的關(guān)系。另外，由于法官和當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)不可能完全一致，且法律的解釋與適用屬法院的專有權(quán)限且無需當(dāng)事人介入[11]，就此，大陸法系國家進(jìn)行了缺陷彌補(bǔ)的制度設(shè)計(jì)，即為法官設(shè)定了法律觀點(diǎn)的指出義務(wù)。但在我國的司法實(shí)踐中，由于未實(shí)行律師強(qiáng)制代理主義，以及當(dāng)事人法律知識的不足和訴訟意識的淡薄，在本案訴訟中容易出現(xiàn)因當(dāng)事人的忽略而喪失正當(dāng)權(quán)利，且由于本案判決的拘束，致使另訴。立法者為了“緩解法律意識與司法制度間存在巨大的沖突和矛盾，以人們感受得到的方式來實(shí)現(xiàn)公平正義”[12]，早在1982年“一般性法律釋明”便出現(xiàn)在我國的司法和立法實(shí)踐中，法院促使當(dāng)事人在了解基礎(chǔ)的法律常識后再進(jìn)行訴訟行為，其初心是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人的一般性法律常識。[13]

第二，“法官知法”與“突襲裁判”：一般性法律釋明的演進(jìn)。

“法官知法”的功能是免除了當(dāng)事人法律的證明義務(wù)，而由法官履行，保護(hù)了當(dāng)事人的正當(dāng)性權(quán)利。[14]裁判突襲是指法官在訴訟中不能促使當(dāng)事人靈活運(yùn)用攻擊防御方法，其作出的裁判結(jié)果與當(dāng)事人的預(yù)測相悖的一種法律現(xiàn)象。在以辯論主義和處分主義為基筑的大陸法系法域內(nèi)，民事訴訟“當(dāng)事人主義”的強(qiáng)化和“職權(quán)探知主義”削弱引領(lǐng)著司法改革向著限制法官權(quán)力和保障當(dāng)事人權(quán)利的方向轉(zhuǎn)變。因此，釋明義務(wù)和法律觀點(diǎn)的指出義務(wù)成為了對付法律適用突襲的對策，也是當(dāng)事人主義模式構(gòu)建的重要成果。如上文所述，我國法的實(shí)踐中很早就存在“一般性法律釋明”，是一種相對廣泛意義上的釋明義務(wù)。直到2001 年《舊證據(jù)規(guī)定》的發(fā)布，法官釋明制度迅速進(jìn)入了學(xué)界研究和討論的范圍。民訴學(xué)界開始了通過借助德日的傳統(tǒng)釋明權(quán)學(xué)說對該規(guī)定第35 條第一款展開探討。但是第 35 條明顯不同于“一般性法律釋明”，其要求法院根據(jù)案件事實(shí)對當(dāng)事人開示其對法律關(guān)系的判斷和法律行為效力的認(rèn)定，并且提示當(dāng)事人的判斷和法院不一致時(shí)可以進(jìn)行變更訴訟請求。至此，“一般性法律釋明”演進(jìn)成為了“具體法律觀點(diǎn)的開示”，傳統(tǒng)理論中“法的觀點(diǎn)的指出義務(wù)”已經(jīng)在規(guī)范和實(shí)踐層面初現(xiàn)端倪。因此，“新釋明條款”是否是德日釋明理論中法的觀點(diǎn)的指出義務(wù)的照搬和移植，以及中國法對其是概括繼受還是批判性繼受，都屬于本文探討的范疇。

第三，“法官知法”與“異質(zhì)化的辯論主義”：本土法的觀點(diǎn)指出義務(wù)的萌芽。

傳統(tǒng)的辯論主義被認(rèn)為是一個(gè)僅涉及事實(shí)層面的概念，但是被辯論事實(shí)總是被法律觀點(diǎn)支撐著的事實(shí)，法官在行使釋明權(quán)時(shí)總是依靠其所了解的法律知識（法官知法）進(jìn)行釋明的，而釋明又被視為對辯論主義的修正，因此有學(xué)說認(rèn)為辯論主義應(yīng)當(dāng)從事實(shí)和法律兩個(gè)方面的概念予以把握[6]367。在日本，也有學(xué)說認(rèn)為辯論主義僅僅就是事實(shí)層面的概念，而法的觀點(diǎn)屬于法官的專屬領(lǐng)域，其是對法官知法原則的貫徹。第二種觀點(diǎn)的支持者在釋明問題上將“法的觀點(diǎn)的釋明”納入釋明的一種形態(tài)，但是又相對獨(dú)立的把握，其和辯論主義的傳統(tǒng)含義相比稍顯異質(zhì)，被稱謂“異質(zhì)化的辯論主義”，又抽象的被概括為“法的觀點(diǎn)的指出義務(wù)”。詳言之，當(dāng)法院欲對當(dāng)事人適用其未提出的法律觀點(diǎn)時(shí)，法院便產(chǎn)生了特殊的義務(wù)，即在法庭中與雙方當(dāng)事人疏明此種觀點(diǎn)，并就該觀點(diǎn)進(jìn)行合理的討論。這種義務(wù)被稱為法院的法的觀點(diǎn)指出義務(wù)或者法律問題的指出義務(wù)，也被稱為法的對論之要求。[6]367

日本學(xué)界所討論的法律觀點(diǎn)指出義務(wù)偏向于法官指出觀點(diǎn)并和當(dāng)事人討論，但是法院不受其與當(dāng)事人討論的約束。在德國，法官無權(quán)甚至無義務(wù)進(jìn)行單方的法律咨詢，法官的指示總是對雙方當(dāng)事人都有利益的。[15]在域外，該制度的適用目的是為了最大程度給予當(dāng)事人就法律適用充分表明意見的機(jī)會，其構(gòu)成要件包括“指明的對象是法律，指明的階段是口頭辯論程序結(jié)束前，指出的觀點(diǎn)不同于當(dāng)事人的觀點(diǎn)等”，另外，違法指出義務(wù)會導(dǎo)致程序瑕疵。[11]124

從功能主義和要件主義審視本次修改的立法來源：從功能上講，“新釋明條款”第一款中“作為爭議焦點(diǎn)”的表述和但書的表述“當(dāng)事人充分辯論的除外”，都明確了其目的是賦予當(dāng)事人就法律觀點(diǎn)表明意見的機(jī)會。從要件上講，“新釋明條款”的適用對象也是法律問題，適用前提是“訴判雙方對訴訟標(biāo)的”識別不一致，本質(zhì)上是法的觀點(diǎn)不一致。關(guān)于適用的時(shí)間，法條解釋和最高院民一庭沒有直接回應(yīng)，但是從法條的表述上“當(dāng)事人變更訴訟請求應(yīng)該在一審法庭辯論結(jié)束前提出”，可以推斷其適用的時(shí)間也應(yīng)當(dāng)相同。因此，本次《新證據(jù)規(guī)定》第53 條的修改借鑒了大陸法系法律觀點(diǎn)釋明制度的優(yōu)勢，有助于當(dāng)事人權(quán)益保障和司法資源的節(jié)約。需要指出的是，它并不是完全意義上的法律觀點(diǎn)指出義務(wù)的構(gòu)造，其僅可以視為本土法的觀點(diǎn)指出義務(wù)的萌芽，對于該義務(wù)在實(shí)踐中的適用和違反該義務(wù)的法律后果還有待討論和發(fā)展。

二、“新釋明條款”的“規(guī)范主義”闡釋

對于現(xiàn)行法，法律人應(yīng)當(dāng)恪守的一個(gè)態(tài)度就是：尊重其貢獻(xiàn)，正視其局限，二者不可偏廢。[16]有鑒于此，對現(xiàn)行法法條本身進(jìn)行規(guī)范性結(jié)構(gòu)分析就是研究條款性質(zhì)和實(shí)踐中如何具體適用的布帛菽粟。于是，對于“新釋明條款”的分析，筆者致力于從兩個(gè)維度進(jìn)行：第一，以法條本身的概念、性質(zhì)和結(jié)構(gòu)為起點(diǎn)，以本為本，探究法條背后的規(guī)范意義。法條映射的規(guī)范性構(gòu)成要件進(jìn)行提煉和理解正是課予法律人的難題。第二，結(jié)合《新證據(jù)規(guī)定》生效后的案例，對其進(jìn)行規(guī)范要件分析。一言以蔽之，本部分采取法條規(guī)范分析和判例分析的二元分析方法對“新釋明條款”進(jìn)行法教義學(xué)闡釋。

（一）法條規(guī)范分析

1.規(guī)范概念分析

第一，“法律關(guān)系的性質(zhì)”和“民事法律行為的效力”的淵源。訴訟標(biāo)的舊實(shí)體法說理論下，訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)為：將實(shí)體法所規(guī)范的基礎(chǔ)性權(quán)益與訴訟標(biāo)的的涵射結(jié)果相對應(yīng)。民事法律行為的效力是指根據(jù)實(shí)體法規(guī)定對當(dāng)事人的行為事實(shí)進(jìn)行法律評判，例如，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第 143 條至157 條中關(guān)于可撤銷的行為以及效力待定行為之規(guī)定。概言之，兩者是同源而不同質(zhì)的關(guān)系。同源是因?yàn)閮烧叨茧x不開對實(shí)體案件事實(shí)的判斷，不同質(zhì)是因?yàn)槊袷路尚袨樾ЯΦ恼J(rèn)定涉及的請求權(quán)是法律關(guān)系性質(zhì)的最小單元③。有學(xué)者認(rèn)為，法律關(guān)系的性質(zhì)和民事法律行為的效力認(rèn)定都是為了進(jìn)行訴訟標(biāo)的的識別，兩者并不構(gòu)成兩個(gè)獨(dú)立的類別。對此，筆者亦以為然也，《舊證據(jù)規(guī)定》第 35 條第一款賦予了法官應(yīng)當(dāng)釋明當(dāng)事人可以變更訴訟請求的義務(wù)，而訴訟請求變更都與“訴訟標(biāo)的識別”存在較強(qiáng)的牽連性?！靶箩屆鳁l款”在這個(gè)兩個(gè)法律概念的表述上并沒有進(jìn)行本質(zhì)的修改，其也無法逃脫原有規(guī)范目的的指引。

第二，“當(dāng)事人充分辯論”和“對裁判理由和結(jié)果無影響”的內(nèi)在邏輯。“當(dāng)事人充分辯論”是指保證當(dāng)事人的辯論權(quán)，并在此基礎(chǔ)上促進(jìn)當(dāng)事人處分權(quán)的行使，保障其程序利益不受侵犯[17]。以及通過辯論來揭示案件事實(shí)，成為法官裁判的依據(jù)?！皩Σ门欣碛珊徒Y(jié)果無影響”是指即使訴審雙方之間的法律認(rèn)識存在不同，但是對當(dāng)事人的最終實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的安定狀態(tài)不產(chǎn)生影響，以及前訴判決的既判力不會對后續(xù)可能發(fā)生的其他訴訟產(chǎn)生干擾的潛在風(fēng)險(xiǎn)。單純從語義的概念化解讀比較，兩者的似乎相差甚遠(yuǎn)，前者傾向于程序利益的保護(hù)，后者偏向于消除對于后訴影響。但是從功能主義視角下審視兩者關(guān)系，其存在以下共性：（1）無論是程序利益保護(hù)，還是消除對后訴影響，本質(zhì)上都蘊(yùn)涵著對法的安定性的追求，包括程序的安定性和法效果的安定性。（2）前者給予當(dāng)事人辯論機(jī)會是以便在法庭調(diào)查和法庭辯論階段發(fā)揮作用，后者的判決理由和結(jié)果影響著訴訟終結(jié)后裁判的既判力、拘束力和執(zhí)行力問題。兩者所處的時(shí)間階段的不同實(shí)際是為了追求訴訟階段全過程的公正和訴訟結(jié)果之公正，確保當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)在時(shí)間范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)實(shí)然和應(yīng)然的有機(jī)統(tǒng)一。

第三，“焦點(diǎn)問題”的實(shí)質(zhì)化。實(shí)際上是回答兩個(gè)問題：其一，焦點(diǎn)問題的爭執(zhí)主體是法官和當(dāng)事人之間的討論，還是原被告雙方當(dāng)事人之間的討論；其二，法官和當(dāng)事人之間是否可以對法律觀點(diǎn)進(jìn)行討論。首先，對焦點(diǎn)問題的概念，學(xué)界并未形成通說。一般認(rèn)為爭議焦點(diǎn)的主體范圍限定于民事訴訟的雙方當(dāng)事人，并且“針對當(dāng)事人之間并不存在爭議的事實(shí)，無論法院是否依職權(quán)對爭議焦點(diǎn)作了調(diào)查，一般均不允許自行將其納入審理內(nèi)容”[18]。在此前置性概念界定下，本次修法違背了學(xué)界以往對于爭議焦點(diǎn)的概念定義，因?yàn)闋幾h焦點(diǎn)的“爭議主體”所屬原被告，不屬于當(dāng)事人和法官。其次，“當(dāng)事人和法官是否可以就法律問題討論甚至辯論”是大陸法系國家長期探討的問題，傳統(tǒng)大陸法系國家的學(xué)說認(rèn)為法官和當(dāng)事人探討法律問題有違“法官中立原則”，其只能將與之不同法律觀點(diǎn)告知即可，非“焦點(diǎn)問題”項(xiàng)下的討論義務(wù)[19]。進(jìn)而言之，此次釋明條款的修改將爭議焦點(diǎn)中的爭議主體錯(cuò)誤識別，對爭議焦點(diǎn)制度價(jià)值造成了沖擊。另外，將“訴訟標(biāo)的作為焦點(diǎn)問題交由雙方當(dāng)事人辯論”的處理方式，同學(xué)理上新堂幸司教授提出的“爭點(diǎn)效”理論略有相似，突破了民事判決既判力的限制，具有防止當(dāng)事人重復(fù)訴訟的功能，具有一定的合理性。但是由于我國立法層面和司法實(shí)務(wù)層面至今還未明確既判力制度，故為完善既判力理論而誕生的爭點(diǎn)效原則也無法自圓其說。

綜上所述，“新釋明條款”的概念化和語義化的表述大致上延續(xù)了“原條款”的規(guī)范精神和程序目的，具體操作邏輯上產(chǎn)生了變動（見圖 1和圖 2 ），但是“作為焦點(diǎn)問題”處理的新式定義模式存在和原有概念的外延矛盾之處，該范疇下并未禁止法官進(jìn)行法律觀點(diǎn)告知，但是對于告知界限仍未正面予以解釋和回應(yīng)。

圖1 “舊釋明條款”的操作邏輯

圖2 “新釋明條款”的操作邏輯

2.規(guī)范構(gòu)造分析

盡管“新釋明條款”規(guī)定在程序法相關(guān)的司法解釋中，其屬于程序法條款，但也應(yīng)該具備構(gòu)成要件和法律效果兩個(gè)要素。根據(jù)拉倫次提出的“確定法效果的三段論”，把“當(dāng)事人和法官對法律關(guān)系性質(zhì)和民事法律行為效力的法律觀點(diǎn)認(rèn)定不一致＋影響裁判理由及結(jié)果且未充分辯論”的構(gòu)成要件假定為 T，特定的程序法事實(shí)假定為 S，對應(yīng)的程序法上的法律效果“將法律關(guān)系性質(zhì)和民事法律行為效力作為爭議焦點(diǎn)”假定為R。質(zhì)言之，構(gòu)成要件T 在特定事實(shí)S 中的實(shí)現(xiàn)，就必須賦予其R 的法律效果。

具體來說，應(yīng)當(dāng)按照以下順序和層級理解本條（T）的內(nèi)涵（見表 1 ）：

表1 “新釋明條款”的法律效果分析

上述五個(gè)層面的封閉性列舉，闡述了該規(guī)范包含的五種實(shí)踐適用可能性?！芭f釋明條款”體系下，只要“訴審雙方對訴訟標(biāo)的的界定存在爭議”的情況出現(xiàn)，就當(dāng)然地落入“法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人變更”的條文涵射范圍，進(jìn)一步講，與其說是落入“涵射范圍”不如說是正中“唯一靶心”。舊規(guī)范體系中法官沒有選擇的余地，僅有一種處理方法。而新規(guī)范體系中法官在面對五種基本客觀事實(shí)情況時(shí)，僅有一種情況法律為其設(shè)定了程序義務(wù)。從形式上說，這是法官審判權(quán)的弱化和釋明程序的謙抑化；從實(shí)質(zhì)上說，此舉是法官釋明選擇權(quán)的擴(kuò)大化和釋明程度的逆向化。

本文所指的實(shí)時(shí)天氣主要是指實(shí)時(shí)惡劣天氣，包括降雨、冰雪、霧、霾、風(fēng)及其組合等。研究表明，惡劣天氣會對駕駛員、車輛交通特性、路段交通特性產(chǎn)生以下影響：

（二）判例分析

法學(xué)并非屬純粹的理論認(rèn)識學(xué)科，而系兼具實(shí)踐評價(jià)的性格在內(nèi)[20]。因此，對規(guī)范之適用的闡述的最終的落腳點(diǎn)仍然需要回歸司法實(shí)務(wù)，分析法官在具體案件中如何運(yùn)用規(guī)范。筆者利用元典深思法律案例數(shù)據(jù)庫進(jìn)行案例大數(shù)據(jù)檢索，檢索的關(guān)鍵詞為“最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第五十三條”，限制判決或裁定的時(shí)間為該規(guī)定生效后至今。余見“新釋明條款”之實(shí)踐適用仍然存在眾多待改良之處，希冀從問題意識至類型化分析為考量，提出解決之道。

1.“新釋明條款”一定程度排除“舊釋明條款”之原有弊端

案例一（訴審不一的裁判形式）：原審原告在一審中訴請“依據(jù)借款抵押合同判令被告歸還借款”，訴訟過程中，一審法院認(rèn)為本案系基于房屋買賣關(guān)系，借款合同及借款抵押合同的簽訂系保障房屋買賣合同的履行，其借貸關(guān)系不能成立。一審法院已經(jīng)將法律性質(zhì)的識別作為焦點(diǎn)問題，并且主動釋明要求原告變更訴訟請求和法律關(guān)系。二審法院在認(rèn)可一審法院對訴訟標(biāo)的的判斷后，裁定發(fā)回重審。二審法院認(rèn)為：原審應(yīng)當(dāng)結(jié)合查明的法律關(guān)系，依據(jù)《新證據(jù)規(guī)定》對焦點(diǎn)問題進(jìn)行實(shí)體審理。④

本案中，二審法院和一審法院對法律關(guān)系的認(rèn)定一致，上訴人認(rèn)為一審法院的釋明是對當(dāng)事人訴權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，二審法院認(rèn)為一審法院把法律性質(zhì)識別作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行討論且釋明當(dāng)事人變更后，一審法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)實(shí)體審理并按照查明的事實(shí)依法判決。上述問題的焦點(diǎn)判定尺度在于：“訴審不一時(shí)，法官底是應(yīng)當(dāng)裁定駁回、還是判決駁回或者按照自己的認(rèn)定法律關(guān)系和案件事實(shí)進(jìn)行判呢？”2001 年的《舊證據(jù)規(guī)定》第35 條在其發(fā)揮效力的 18 年司法實(shí)踐中，最有爭議的問題便是上述的“訴審不一時(shí)的裁判形式”。由于立法者沒有直接規(guī)定訴審不一時(shí)的裁判形式，導(dǎo)致實(shí)踐中的三種案件的處理方式都大量存在。在“舊釋明條款”的規(guī)范意旨下，有判決認(rèn)為⑤，原審法院未行使釋明直接進(jìn)行實(shí)體判決不構(gòu)成程序違法，也有判決認(rèn)為⑥不可以直接進(jìn)行實(shí)體判決。“新釋明條款”實(shí)施以后，同樣的問題在上述案例中又出現(xiàn)了。有觀點(diǎn)認(rèn)為《新證據(jù)規(guī)定》第 53 條并未放棄“訴請不當(dāng)裁判規(guī)則”[21]，其理由為：《新證據(jù)規(guī)定》從屬于“舉證時(shí)限與證據(jù)交換”部分，根據(jù)功能定位不宜規(guī)定證據(jù)問題以外的其他訴訟程序問題。而案例一的觀點(diǎn)明顯和此相反，即新條款的制度目的下，法官對案件應(yīng)當(dāng)直接實(shí)體判決，否定“訴請不當(dāng)規(guī)則”。

本文認(rèn)為，“新釋明條款”不排除也不強(qiáng)制法官釋明，其僅僅強(qiáng)化了法官對訴訟進(jìn)程的協(xié)助與引導(dǎo)作用，是為了保障當(dāng)事人處分權(quán)的充分行使，和對辯論主義的修正。從訴訟效率和成本考量，既然在一審的訴訟中當(dāng)事人已經(jīng)充分保障了當(dāng)事人程序利益，那么法官就應(yīng)當(dāng)對案件徑直判決。

這由此引申了另外一個(gè)值得思考的問題，即若一審程序未保障司法解釋所賦予當(dāng)事人的權(quán)利，法官未盡到引導(dǎo)和協(xié)助的義務(wù)，引發(fā)的程序責(zé)任何為？如上文中規(guī)范分析部分所述，既然規(guī)范目的是強(qiáng)化當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的選擇的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對訴訟資料的自由和程序權(quán)利，那么二審法院就應(yīng)當(dāng)重新給予當(dāng)事人程序回轉(zhuǎn)的機(jī)會——發(fā)回重審，在重新保障處分權(quán)和辯論權(quán)后，依法作出實(shí)體判決。綜上，該類糾紛的終局狀態(tài)一定為“法院依法進(jìn)行實(shí)體判決”，這是糾紛的一次性解決理念和法官中立原則、法官不得拒絕裁判原則的共贏。

2.“新釋明條款”的誕生和適用存在原條款的“遺留性問題”

案例二（部分請求問題）：交通肇事案件的刑事附帶民事判決中，一審原告因自身主觀疏忽而遺漏殘部請求，對撫養(yǎng)費(fèi)的賠償請求僅計(jì)算了10 年，但是按照一審法院對其年齡的事實(shí)認(rèn)定，其可以主張20 年的撫養(yǎng)費(fèi)，一審法院未釋明也未將其作為焦點(diǎn)問題。二審中，當(dāng)事人以一審法院未向當(dāng)事人釋明可以變更撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額為由，請求法院改判或判決其享有另訴的權(quán)利。二審法院根據(jù)《新證據(jù)規(guī)定》第 53 條為大前提展開說理，認(rèn)為上訴人的原審訴請屬于個(gè)人訴訟權(quán)利的處分，不屬于釋明的范圍為由，駁回其上訴請求。

本案中，當(dāng)事人遺漏部分撫養(yǎng)費(fèi)的主張隸屬于民事訴訟法基礎(chǔ)理論上的“部分請求的可否性”⑦之問題，然而新舊條文都未將“部分請求問題”納入其調(diào)整的范圍內(nèi)。因此，其在實(shí)踐中無法得到規(guī)范層面的認(rèn)可和支持。而其與本規(guī)范具有關(guān)聯(lián)性的問題是“對于殘補(bǔ)請求法官是否存在釋明義務(wù)”。有學(xué)者認(rèn)為：“法院此時(shí)應(yīng)當(dāng)主動向當(dāng)事人闡明殘部請求并要求當(dāng)事人說明提出部分請求的理由，以便考察部分請求的容許性?！盵22]也有學(xué)者持反對觀點(diǎn)：“法院與當(dāng)事人對案件的訴訟標(biāo)的判斷一致，但在數(shù)額的計(jì)算上出現(xiàn)分歧，二審法院認(rèn)為對于當(dāng)事人未主張的部分請求數(shù)額不應(yīng)釋明，判決應(yīng)以當(dāng)事人主張的數(shù)額為限?！盵23]因此，案例二中二審法官援引第 53 條為大前提略有不當(dāng)，但是由于立法未給予確認(rèn)，學(xué)界對此問題尚無定論，法官又無法拒絕裁判，尚可理解。該案例從側(cè)面也體現(xiàn)了“新釋明條款”延續(xù)了“舊釋明條款”對“部分請求容許性”解釋的乏力。

3.實(shí)務(wù)界對“新釋明條款”的理解和操作的異化

案例三（訴訟標(biāo)的和民事案由）：一審原告認(rèn)為訴訟標(biāo)的提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛，但是一審法院判機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛。一審法院并未將此作為焦點(diǎn)。原審原告上訴，上訴理由為一審法院未依照“新證據(jù)規(guī)定”第 53 條，將法律關(guān)系性質(zhì)作為焦點(diǎn)。但是在二審中，法院的說理卻依照“民事案由”展開，認(rèn)為法院結(jié)案時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系種類，根據(jù)對應(yīng)的實(shí)體請求權(quán)類型變更案由。⑧

案例四（當(dāng)事人濫用條款）：原告的一審訴訟請求為“確認(rèn)股東會決議無效”，一審法院已將股東會決議效力作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理并對決議效力進(jìn)行了判決。一審原告后提起上訴，其上訴理由為“要求判定被上訴人的股東會決議不成立”并且認(rèn)為“上訴人訴訟請求確認(rèn)無效與不成立不一致”。二審法院認(rèn)定法律關(guān)系為股東會決議效力問題并且維持原判。⑨

訴訟標(biāo)的的識別是法官審判案件的訴訟要件之一。案例三中，二審法院對于當(dāng)事人的上訴理由未給予正面回應(yīng)，其間接回應(yīng)的大前提是采用“民事案由”的相關(guān)規(guī)定。我國司法實(shí)務(wù)界對于訴訟標(biāo)的的識別通說采用“舊實(shí)體法說”，即采用法律關(guān)系作為識別標(biāo)準(zhǔn)，但是“民事案由”和“法律關(guān)系的性質(zhì)”并不是一一對應(yīng)的，即“民事案由不等于訴訟標(biāo)的，其也不兼?zhèn)湓V訟標(biāo)的功能”[24]，因此二審法院的回應(yīng)存在理論瑕疵。而案例四中，一審法院已經(jīng)在一審中將法律關(guān)系性質(zhì)作為焦點(diǎn)問題，但是原審原告的上訴理由中以自己新改變的法律關(guān)系和一審法官認(rèn)定不一致為由上訴。根據(jù)最高院的解釋⑩，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論結(jié)束前提出變更訴訟請求。本案當(dāng)事人在一審中未變更訴請是其對處分權(quán)的行使，但其在上訴中才提出變更，是對“新釋明條款”濫用。這案例三和案例四表明了實(shí)踐中法院依然存在僵化適用原條文的現(xiàn)象，以及部分當(dāng)事人和法官對條文理解陷入了誤區(qū)。

四、結(jié)語

從學(xué)理意義上講，本次釋明條款的修改系受大陸法系“法律觀點(diǎn)指出義務(wù)”制度的啟發(fā)，在我國民事訴訟由職權(quán)探知主義向當(dāng)事人主義模式躍遷浪潮下的一次有益探索和實(shí)踐。從規(guī)范意義上講，本條款彰顯了當(dāng)事人程序權(quán)利的擴(kuò)張和法官協(xié)助義務(wù)的增強(qiáng)。從實(shí)踐意義上講，訴判不一的新式處理方式激活了民事案件審判的活力，充分調(diào)動了庭審三方的積極性，確保了糾紛的一次性解決。

上文所及，“新證據(jù)規(guī)定”第 53 條目前的適用還存在很多問題，但是僅靠單方的規(guī)范性進(jìn)行完善是無法解決實(shí)際出現(xiàn)的問題的，還需要通過司法案例的積累來不斷豐富它的內(nèi)涵。例如：第一，既然已經(jīng)把作為焦點(diǎn)問題討論作為法官的一項(xiàng)程序引導(dǎo)的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)要求法官在實(shí)務(wù)判決中列明具體的爭議焦點(diǎn)；第二，當(dāng)事人權(quán)利受損的處理方式和處理標(biāo)準(zhǔn)的確定，即未作為焦點(diǎn)問題而導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利受損的法律后果（嚴(yán)重程序違法）、作為焦點(diǎn)問題討論但未進(jìn)行“一般告知”的法律后果（無實(shí)體和程序違法）、作為焦點(diǎn)問題討論但“告知不當(dāng)”的法律后果（實(shí)體審查錯(cuò)誤）；等等。

注釋：

①所謂積極釋明義務(wù)是指當(dāng)事人的訴請與案情不一致或當(dāng)事人的訴請不妥適時(shí)，法院要求當(dāng)事人對訴請或主張進(jìn)行修改或補(bǔ)充。

②《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019 年修正）》第 53 條第 1 款：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理。但法律關(guān)系性質(zhì)對裁判理由及結(jié)果沒有影響，或者有關(guān)問題已經(jīng)當(dāng)事人充分辯論的除外?！?/p>

③例如：贈與合同法律關(guān)系中，包含著贈與合同或贈與行為效力的認(rèn)定問題?！百浥c行為效力認(rèn)定”就是“贈與合同法律關(guān)系”的最小單元之一。

④（2020）川 08 民終 1437 號民事裁定書。

⑤（2013）民二終字第 52 號民事判決書。

⑥（2015）郴民一終字第 553 號民事裁定書。

⑦部分請求，指針對以數(shù)量上可分的給付為目的的請求權(quán)，當(dāng)事人從數(shù)量上進(jìn)行分割所提出的請求。

⑧（2020）渝03 民終1944 號民事判決書。

⑨（2020）魯02 民終10658 號民事判決書。

⑩“當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)和民事行為效力與人民法院認(rèn)定不一致時(shí)，人民法院法院將上述問題歸納為爭議焦點(diǎn)后，當(dāng)事人據(jù)此申請變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)在第一審程序法庭辯論終結(jié)前提出”。最高人民法院民事審判第一庭，見[2]第497頁。