馬娟娟 杜樂其

摘? ? ? 要：原生廣告是傳統(tǒng)廣告向互聯(lián)網(wǎng)移動廣告的進(jìn)階，其既是乘勢而上的創(chuàng)新成果，也是挑戰(zhàn)消費者判斷能力的風(fēng)險產(chǎn)品。原生廣告在本質(zhì)上仍屬于廣告法調(diào)整的范疇，應(yīng)具有可識別性。但現(xiàn)實中，廣告隱匿化、推廣場景化和匹配個性化導(dǎo)致原生廣告帶有顯著的弱識別性，不僅與廣告法的法定要求相抵牾，且衍生出侵害消費者權(quán)益、阻滯市場監(jiān)管和妨礙社會誠信建設(shè)等法律風(fēng)險。本文認(rèn)為，就提高可識別性的規(guī)制模式而言，因廣告主和平臺在廣告制作發(fā)布中具有話語權(quán)和主導(dǎo)性，故應(yīng)由其共同建立內(nèi)部自律體系，再輔之以由廣告監(jiān)管部門及行業(yè)協(xié)會構(gòu)成的外部監(jiān)管體系，形成內(nèi)外“雙管齊下”的模式;就提高可識別性的工具而言，可從用語選擇和外觀表現(xiàn)兩方面入手分別創(chuàng)設(shè)匹配度較高的識別工具，確保消費者能夠快速、便捷和高效地識別出原生廣告的商業(yè)推廣屬性。

關(guān)? 鍵? 詞：原生廣告;可識別性;弱識別性;識別工具

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2022）05-0102-09

收稿日期：2021-10-14

作者簡介：馬娟娟，江蘇大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為市場規(guī)制法學(xué);杜樂其，江蘇大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向為市場規(guī)制法學(xué)。

基金項目：本文系江蘇省研究生實踐創(chuàng)新計劃項目“廣告法視野下原生廣告的法律風(fēng)險規(guī)制研究”的階段性成果，項目編號：SJCX21_1664;國家社科基金項目“消費民事公益訴訟請求權(quán)配置問題研究”的階段性成果，項目編號：18BFX069。

一、問題的緣起

2011年9月，美國投資風(fēng)險家弗雷德·威爾遜提出“新的廣告形式將存在于網(wǎng)站的‘原生變現(xiàn)系統(tǒng)’當(dāng)中”，這是“原生”概念首次出現(xiàn)在廣告領(lǐng)域。2012年11月，弗雷德·威爾遜將“原生廣告”定義為“一種從網(wǎng)站和APP用戶體驗出發(fā)的盈利模式，由廣告內(nèi)容所驅(qū)動，并整合了網(wǎng)站和APP本身的可視化設(shè)計。簡單來說，就是融合了網(wǎng)站、APP本身的廣告?！痹鷱V告在美國廣告市場的豐富實踐使其逐漸受到全球廣告業(yè)的關(guān)注。近年來，依托不斷革新的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和多元的媒體環(huán)境，原生廣告已發(fā)展出豐富新穎的形式種類，并在贊賞和爭議中形成了自己獨特的發(fā)展路徑。

其實，原生廣告得以迅猛發(fā)展的原因是其隱匿于用戶日常使用的網(wǎng)站、軟件頁面中，以良好用戶體驗為口號，以略去廣告識別標(biāo)識為方式，以收集分析用戶個人信息的算法技術(shù)為路徑，在用戶每一次點擊中實現(xiàn)精準(zhǔn)觸達(dá)，悄無聲息地完成廣告投放和轉(zhuǎn)化。從某種意義上說，原生廣告的弱識別性是其成功的“助推劑”。然而，從個體權(quán)益保護(hù)與廣告行為規(guī)制角度來看，原生廣告的弱識別性則是消費者權(quán)益保障和廣告監(jiān)管的“抑制劑”。就消費者而言，原生廣告的弱識別性甚至零識別性使得消費者在不知不覺中便成為了廣告的營銷對象，隨著原生廣告滲透生活場景的程度日益加深，消費者被欺騙、誤導(dǎo)從而引發(fā)法律糾紛的概率也被無限放大。如消費者點擊“淘寶網(wǎng)”向其推送的“熱賣單品”廣告，購買到的商品卻是假冒偽劣產(chǎn)品①;再如最受年輕人歡迎的小紅書APP中虛假測評筆記、代寫代發(fā)筆記等虛假或引人誤解的現(xiàn)象隨處可見②。就廣告監(jiān)管而言，原生廣告能否被《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二條“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動”所涵攝;若能涵攝，那么《廣告法》第十四條“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告”的規(guī)定是否也適用于原生廣告，以上問題尚未有明確答案，這無疑給監(jiān)管部門的執(zhí)法監(jiān)督增加了難度。基于此，如何提高原生廣告的可識別性以實現(xiàn)對消費者權(quán)益的保護(hù)是本文研究的核心問題。

二、原生廣告的意涵

目前，國內(nèi)外學(xué)界和實務(wù)界對于原生廣告的概念尚未達(dá)成共識。在學(xué)界，學(xué)者們認(rèn)為，原生廣告是“一種內(nèi)容驅(qū)動下的具有全媒體適配性的隱性廣告模式”，[1]在呈現(xiàn)形式上表現(xiàn)為“將廣告整合到網(wǎng)站、報紙或雜志的編輯內(nèi)容中”。[2]在實務(wù)界，從廣告業(yè)主的視角來看，原生廣告是在不影響用戶體驗的前提下使廣告內(nèi)容和表現(xiàn)形式與所投放媒體在語境、內(nèi)容、頁面設(shè)計、整體風(fēng)格等元素上保持一致，從而吸引用戶關(guān)注的付費廣告形式;[3]從監(jiān)管者的視角來看，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，以下簡稱FTC）認(rèn)為原生廣告的突出特征在于其與周圍所展現(xiàn)的新聞、專題文章、產(chǎn)品評論、娛樂和其他類似內(nèi)容的一體性，美國互動廣告局（Interactive Advertising Bureau，以下簡稱IAB）則認(rèn)為原生廣告是與消費者認(rèn)知中的非廣告內(nèi)容、設(shè)計、平臺行為相交織的廣告。[4]以上定義雖是國內(nèi)外學(xué)界和實務(wù)界以綜合多元的角度審視考量而得，但均關(guān)注的是原生廣告的形式與內(nèi)容。本文著眼于原生廣告可能對消費者和社會法益產(chǎn)生的損害，將原生廣告定義為“以各類形式定向隱匿于所呈現(xiàn)的媒介中，侵害或妨害消費者選擇權(quán)與知情權(quán)，具有低感知度、弱識別性的商業(yè)推廣活動”。

之所以要探討原生廣告的意涵，主要是為了解決原生廣告規(guī)制難題之一——《廣告法》所調(diào)整的范圍是否涵蓋原生廣告。通常，廣告被視為對某種產(chǎn)品通過各種媒介所進(jìn)行的有償、有組織的、綜合的、勸服性的信息傳播活動。[5]因此，有國外學(xué)者提出，在信息大爆炸時代，如若將一切廣告信息均視為原生廣告進(jìn)行規(guī)制既沒有必要也不具備可行性，相反，同伴體驗信息的力量不容小覷，諸如大眾點評等中介信譽系統(tǒng)使消費者參與到大眾評審機(jī)構(gòu)，提供真實的信息作為消費參考，能夠在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)生較大的社會公益，故對待這一類信息應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。[6]在我國，就商業(yè)廣告定性這一問題，有學(xué)者于2015年《廣告法》修訂之際①就提出，如果將商業(yè)廣告界定為一種商業(yè)信息，會對相應(yīng)的商業(yè)經(jīng)營模式產(chǎn)生不良影響。[7]筆者認(rèn)為，無論干擾性極強(qiáng)但滲透力較差的硬性廣告還是干擾性較差但滲透力較強(qiáng)的軟文廣告②抑或是幾無干擾性但滲透力超強(qiáng)的原生廣告皆屬《廣告法》治理的范疇。理由在于：其一，原生廣告的制作發(fā)布主體雖因運作模式改變而更加豐富多元，如程序化購買中的三方平臺等，但仍處于“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者”這一范圍之內(nèi)。其二，原生廣告投放及效果的顯現(xiàn)必須依托于“一定的媒介和形式”，甚至利用媒介和形式提高原生程度，在方式上趨向于間接向消費者推銷。其三，原生廣告雖然是廣告和非廣告信息的高度交融，但本質(zhì)上仍是一種商業(yè)廣告活動，具備《廣告法》第二條有關(guān)廣告定義的基本要素。

三、原生廣告弱識別性溯源

原生廣告通過“匿廣告化”用以模糊可識別性既獲得了豐厚的收益，也使其備受爭議，而廣告隱匿化、場景化和匹配個性化這些傳統(tǒng)廣告所不具備的特征正是造成原生廣告弱識別性的關(guān)鍵因素。

廣告隱匿化? 原生廣告的隱匿化突出體現(xiàn)為與非廣告內(nèi)容高度相似，缺少顯著的廣告標(biāo)識。顧名思義，原生廣告的關(guān)鍵在于其“原生”程度（即“匿廣告化”），其隱匿化效果主要藉由形式和內(nèi)容兩個維度得以實現(xiàn)。從形式上看，原生廣告具有高度的媒介適配性，其多融合于投放平臺所形成的語境或場景中，尤以社交媒體和搜索引擎為典型。如以置頂微博形式投放的信息流廣告，在其頁面中并沒有明顯的廣告標(biāo)識;從內(nèi)容上看，原生廣告并非直截了當(dāng)?shù)匦麄魃唐?，其更加注重向消費者灌輸企業(yè)文化或商品價值追求，表意上下連貫且具有足夠的實用性和觀賞性，大大減弱了消費者對廣告的敏感性。

推廣場景化? 硬性廣告、軟文廣告具有較強(qiáng)的突兀感，固定的廣告詞或由明星代言或在影視場景中出現(xiàn)，廣告輸出是“廣告發(fā)布者—受眾”的單向傳播過程，消費者無法與代言人等就商品進(jìn)行交流。相形之下，原生廣告則“潤物細(xì)無聲”，其不僅將內(nèi)容嵌入其他信息中，而且通過場景化創(chuàng)造消費需求、進(jìn)行互動推銷，以增強(qiáng)消費者對產(chǎn)品的使用體驗感。如作為原生廣告重要陣地之一的社交媒體，其既具有較高的社會普及度，傳播信息的速度和范圍更加迅速和廣泛，又能為廣告發(fā)布者與潛在客戶之間的互動提供便捷渠道，潛在客戶若被原生廣告的實用性或觀賞性所吸引，可隨時決定是否繼續(xù)觀看或?qū)崟r發(fā)表評論。這在極大拉近與消費者距離的同時也削減了原生廣告的可識別性。

匹配個性化? 原生廣告使用cookies信息技術(shù)，在未征得用戶同意的情況下對用戶個人信息進(jìn)行分析，從而將產(chǎn)品準(zhǔn)確投放給目標(biāo)用戶。表面上看，如此操作大大降低了消費者篩選廣告信息的成本，實則從收集用戶信息、分析并篩選出目標(biāo)用戶到精準(zhǔn)投放，前、中、后每一環(huán)節(jié)都是對用戶個人隱私信息的挖掘利用。隱私范疇不限于信息性隱私，還包括個人生活空間、個人生活方式等非信息性載體的隱私。[8]如用戶在使用軟件時注冊填寫的個人信息，在各類媒介上瀏覽、搜索形成的記錄等，將上述信息整合后便可分析出用戶的“畫像”，針對其喜好與需求投放相應(yīng)的商品廣告，甚至偽裝成用戶自主搜索瀏覽結(jié)果，而用戶對此一無所知。有學(xué)者認(rèn)為，原生廣告在利用個人信息時不僅沒有告知同意的步驟，而且已然發(fā)展出了成熟的程序化購買模式，[9]在這一精準(zhǔn)投放中，除了傳統(tǒng)廣告主體外，更有收集無數(shù)用戶數(shù)據(jù)的信息交換平臺起著主導(dǎo)作用，一次精準(zhǔn)投放可以在瞬間完成觸達(dá)渾然不覺的消費者。

四、原生廣告弱識別性的風(fēng)險

從廣告經(jīng)營者的視角來看，原生廣告的弱識別性是一大亮點，其帶來的強(qiáng)滲透力為廣告營銷開拓了一個新天地;但從消費者、監(jiān)管者及廣告市場的視角來看，原生廣告的弱識別性無疑是風(fēng)險之源，其進(jìn)一步加劇了廣告經(jīng)營者與消費者信息不對稱的矛盾，增加了監(jiān)管的難度和成本，甚至可能危害廣告市場良性發(fā)展與社會公共利益。

就消費者而言? 原生廣告專注于消費者無干擾體驗，以不被消費者發(fā)現(xiàn)和識別為目標(biāo)，強(qiáng)化了“原生感”卻削弱了傳統(tǒng)廣告明顯的“突兀感”，在外觀上呈現(xiàn)出“廣告即內(nèi)容”的深度嵌入狀態(tài)且未作任何披露標(biāo)識。然而，瀏覽網(wǎng)頁、使用社交媒體或觀看視頻的人有權(quán)知道他們看到的是社論內(nèi)容還是廣告。[10]原生廣告不斷發(fā)展的模式會在多大程度上通過弱識別性來欺騙消費者尚無法作定量分析，但其對消費者判斷能力的剝奪已是既成事實。信任是現(xiàn)代社會控制或預(yù)防社會風(fēng)險的要素之一，且這種信任的來源脫離了實際生活場景并在虛擬時空中最終形成脫域的信任，包括交流媒介和專家權(quán)威。[11]數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，消費者十分容易基于認(rèn)同、喜愛的情感因素迅速建立起對產(chǎn)品的信任和消費忠誠。根據(jù)消費社會理論，現(xiàn)代人購買商品的行為已經(jīng)從對“物”本身的消費變成了對“意義”的消費，[12]如在社交媒體上，關(guān)鍵意見領(lǐng)袖（Key Opinion Leader，以下簡稱KOL）和關(guān)鍵意見消費者（Key Opinion Consumer，以下簡稱KOC）不僅為商品進(jìn)行薦證，更著力刻畫出商品的象征意義和價值;在營銷中，消費者的自我形象與品牌形象之間的契合程度會影響到消費者的品牌態(tài)度和購買行為，[13]KOL和KOC正是利用消費者的自我一致心理將擬推廣產(chǎn)品融入富有意境的精美文案中，誘導(dǎo)消費者基于對KOL或KOC的偏好或認(rèn)同而在良好的閱讀體驗中自愿浸潤于產(chǎn)品的商業(yè)信息流之中，催生消費的沖動。但應(yīng)看到，這種互動雖然削減了消費者的信息搜尋成本，卻未真正縮小消費者與廣告經(jīng)營者之間信息不對稱的鴻溝，反而加大了消費者判斷信息可靠與否的難度。

就監(jiān)管者而言? 一方面，相關(guān)法律法規(guī)可操作性不強(qiáng)?！胺蠲骶?，而用之至密，舉天下惟法知之”（蘇軾·策別第八）。目前來看，《廣告法》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）雖對廣告的可識別性作出了規(guī)定，但僅停留于原則性要求，并未進(jìn)一步明確這項義務(wù)由誰履行、如何落實。也就是說，相關(guān)法律法規(guī)只達(dá)到了“明”，尚未達(dá)到“具”。特別是面對隱蔽性如此之強(qiáng)的原生廣告，如何規(guī)范其運作監(jiān)管者無據(jù)可循。另一方面，監(jiān)管難度遞增。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)信息主要分為兩類：可信任源內(nèi)容和用戶產(chǎn)生內(nèi)容（Users Generated Content，以下簡稱UGC）。[14]其中，UGC數(shù)據(jù)既有用戶自媒體特征，即在外觀上表現(xiàn)為每個獨立主體客觀中立的觀點與評價，又不失隨意性，用戶可以自主決定發(fā)布內(nèi)容而不披露商業(yè)合作關(guān)系，原生廣告正是使用UGC數(shù)據(jù)以信息流、推薦互動、圖文植入等形式來弱化廣告性質(zhì)的。從海量信息數(shù)據(jù)中區(qū)分廣告與非廣告內(nèi)容，無疑加大了監(jiān)管的工作量。加之原生廣告所依托的互聯(lián)網(wǎng)自媒體社會普及程度較高、時效性較強(qiáng)，這也使得對諸如程序化購買等規(guī)?；鷱V告的監(jiān)測成本大大增加且效率不高。

就廣告市場而言? 中央網(wǎng)信辦副主任、國家網(wǎng)信辦副主任盛榮華在2021中國網(wǎng)絡(luò)誠信大會上指出，當(dāng)今時代，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異，滲透到社會生產(chǎn)生活的各個領(lǐng)域，為誠信建設(shè)提出了新課題、賦予了新內(nèi)涵、打開了新空間，網(wǎng)絡(luò)誠信的重要性愈加凸顯。[15]誠信經(jīng)營既是中華民族的傳統(tǒng)美德，更是《廣告法》明文規(guī)定的法定義務(wù)。原生廣告的弱識別性雖為廣告業(yè)創(chuàng)造了可觀的價值，但其因缺乏廣告標(biāo)識引發(fā)的直播帶貨退貨率居高不下、流量造假、大數(shù)據(jù)殺熟等一系列亂象既與消費者的期望相悖，也給網(wǎng)絡(luò)交易帶來了巨大風(fēng)險。如今，線上消費已成主流，在虛擬交易場景中，用戶的消費決策往往都是基于其搜尋篩選的信息作出的，廣告是其獲取目標(biāo)商品信息的主要來源之一。各大社交平臺中網(wǎng)絡(luò)影響者所發(fā)布的推薦內(nèi)容能夠顯著地提高廣告可信度，深度引導(dǎo)目標(biāo)消費群體主動向廣告發(fā)布者詢問商品信息，輕松完成引流推廣，因此逐漸成為年輕人的消費指南。然而，在原生廣告龐大的產(chǎn)業(yè)鏈中，除了傳統(tǒng)的參與者（廣告主、平臺和用戶）之外，還有代理商、第三方廣告平臺、程序化創(chuàng)意服務(wù)商、投放優(yōu)化服務(wù)商等，由于廣告參與主體和環(huán)節(jié)繁多無序且行業(yè)尚沒有統(tǒng)一可量化的監(jiān)測評估機(jī)制，廣告質(zhì)量難免良莠不齊，特別是代理商為賺取利潤加工素材導(dǎo)致廣告失真、假貨等現(xiàn)象時有發(fā)生，非但沒有達(dá)到廣告預(yù)期效果，反而令用戶對原生廣告甚至投放平臺產(chǎn)生反感，不僅間接損害了商品的品牌形象，也給投放平臺的公信力造成了不良影響。在筆者看來，原生廣告一邊希望通過內(nèi)容創(chuàng)意提升廣告質(zhì)量，吸引消費者深度了解品牌;一邊又利用消費者對品牌方或廣告發(fā)布者的信賴誘導(dǎo)消費，長此以往必將會引起消費者的警惕和排斥，最終在市場中銷聲匿跡。申言之，原生廣告的弱識別性不僅會阻滯廣告業(yè)的良性發(fā)展，甚至可能會侵蝕社會的誠信建設(shè)、危害社會公共利益。

五、提高原生廣告可識別性的對策建議

原生廣告的治理，需要公共規(guī)制、行業(yè)自律、私人訴訟多方力量的協(xié)調(diào)配合。[16]無論調(diào)動國家公共權(quán)力自上而下進(jìn)行監(jiān)管，還是激勵私人力量主動參與原生廣告治理，法律治理機(jī)制的有效運轉(zhuǎn)都取決于信息可觀察性與可檢驗性高低產(chǎn)生的信息成本。[17]故而，保障消費者合法權(quán)益、促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展當(dāng)以消費者能夠識別廣告、全面掌握信息為先決條件。宏觀上看，提高原生廣告可識別性的規(guī)制模式應(yīng)分為內(nèi)外兩條路徑：即由原生廣告制作投放環(huán)節(jié)中的主體建立內(nèi)部自律體系，同時由監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會從外部監(jiān)督審查;微觀上看，提高原生廣告可識別性的實際操作有賴于有效識別工具的構(gòu)造與適用，可從用語和外觀兩方面入手，創(chuàng)建有效的識別工具并對已有的工具進(jìn)行優(yōu)化。

（一）內(nèi)部規(guī)制路徑：廣告主和平臺自我監(jiān)管

廣告主切實履行廣告可識別性審查義務(wù)  廣告主作為廣告發(fā)布控制權(quán)和決定權(quán)的享有者，由其對廣告文案內(nèi)容和表現(xiàn)形式進(jìn)行審查調(diào)整的成本最低、成效顯著。從互聯(lián)網(wǎng)時代到移動互聯(lián)網(wǎng)時代，隨著廣告主需求的轉(zhuǎn)移，原生廣告的形態(tài)也以移動端為主，整個產(chǎn)業(yè)鏈中還包含了大型傳播集團(tuán)代理商、廣告需求平臺、信息交換平臺等廣告經(jīng)營者。以社交影響力營銷為例，呈現(xiàn)在用戶眼前的隱形推薦廣告實際上是經(jīng)紀(jì)公司和多渠道網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)等商業(yè)組織與廣告主的協(xié)議內(nèi)容，[18]廣告利益相關(guān)主體關(guān)系復(fù)雜，角色各異，但追溯源頭是廣告主為一系列營銷推廣服務(wù)付費，對廣告制作、發(fā)布等環(huán)節(jié)進(jìn)行決策，因而其必須履行提高廣告可識別性的法定義務(wù)。隨著市場持續(xù)擴(kuò)張，原生廣告產(chǎn)業(yè)鏈每個環(huán)節(jié)中的用戶信任感愈發(fā)重要。一方面，廣告主以自己名義發(fā)布的原生廣告不僅應(yīng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)，而且應(yīng)附上相應(yīng)的廣告信息提示說明，在嚴(yán)格管控的醫(yī)療藥品等領(lǐng)域還應(yīng)與合作的廣告經(jīng)營者共同承擔(dān)廣告可識別的義務(wù);另一方面，廣告主委托廣告薦證人進(jìn)行推廣，如依托影響力經(jīng)濟(jì)營銷等，不僅要加強(qiáng)監(jiān)督以保證廣告內(nèi)容質(zhì)量不隨下沉層級而被歪曲篡改導(dǎo)致失真，亦應(yīng)嚴(yán)格審查廣告發(fā)布者采用的表現(xiàn)形式，特別是注意不能以任何形式將網(wǎng)紅代言人偽裝成獨立用戶或者普通消費者以看似客觀中立的觀點對消費者進(jìn)行誘導(dǎo)和誤導(dǎo)進(jìn)而博取其信任。

平臺嚴(yán)把內(nèi)容質(zhì)量關(guān)? 信息網(wǎng)絡(luò)時代的新媒介既可以與廣告主對接創(chuàng)建廣告發(fā)布渠道，又可以基于自身擁有的大數(shù)據(jù)為廣告投放提供支持。因而時下用戶日常頻繁使用的社交等平臺成為原生廣告在移動端投放廣告的最佳選擇，其在整個產(chǎn)業(yè)鏈中的角色舉足輕重。在“傳播即營銷”觀念驅(qū)動下，能否為用戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)內(nèi)容是媒體平臺爭奪用戶的關(guān)鍵，消費者對真實信息的強(qiáng)烈需求也促使平臺必須嚴(yán)格審查廣告的“原生”內(nèi)容，提高其可識別性。有學(xué)者就此提出，應(yīng)當(dāng)檢視媒介在原生廣告中的地位與作用，阻止互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對廣告自律審查機(jī)制的消解。[19]筆者認(rèn)為，平臺既然能夠為原生廣告的呈現(xiàn)傳播提供技術(shù)支持，亦應(yīng)當(dāng)切實履行虛假信息辟謠、內(nèi)容合規(guī)審查等責(zé)任和義務(wù)，對技術(shù)的運用作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，如將廣告信息貼上標(biāo)簽與平臺內(nèi)其他信息相區(qū)分以便消費者標(biāo)記舉報?？上驳氖?，互聯(lián)網(wǎng)平臺主動承擔(dān)起提高原生廣告可識別性的責(zé)任打擊網(wǎng)絡(luò)虛假推廣行為已有成功案例：2021年8月，為提升社區(qū)內(nèi)容質(zhì)量，小紅書APP斷開淘寶等外部鏈接，強(qiáng)制要求博主在原生廣告末尾作出品牌合作的披露聲明，在推送中附上“廣告”或“贊助”的標(biāo)識，商業(yè)筆記則由專門渠道審查發(fā)布;小紅書APP開展“啄木鳥計劃”，處置了7383位有虛假推廣行為的博主和21.3萬篇有虛假推廣嫌疑的筆記。

（二）外部規(guī)制路徑：監(jiān)管者指導(dǎo)和監(jiān)督

充分發(fā)揮行業(yè)自治組織的自律功能? 縱觀世界各國對原生廣告的治理實踐可以發(fā)現(xiàn)，行業(yè)自律組織的作用不容忽視。如IAB作為主要的網(wǎng)絡(luò)廣告自律組織，對原生廣告作出了較為準(zhǔn)確的定義，[20]英國廣告實踐委員會在廣告監(jiān)管中出臺諸多指導(dǎo)規(guī)則，加拿大和瑞典等國家的自律組織甚至發(fā)揮著主導(dǎo)作用。[21]在我國，各地廣告行業(yè)協(xié)會尚未對原生廣告弱識別性產(chǎn)生的法律風(fēng)險給予足夠關(guān)注。實際上，廣告行業(yè)協(xié)會作為本行業(yè)的風(fēng)向標(biāo)具備發(fā)現(xiàn)問題本質(zhì)并直接解決癥結(jié)的優(yōu)勢，對于如何提高原生廣告的可識別性更有發(fā)言權(quán)。筆者認(rèn)為，廣告行業(yè)協(xié)會可制定并發(fā)布操作指南以約束會員行為，對于違規(guī)失范現(xiàn)象予以合法合理且有效的懲罰。

靈活制定識別規(guī)范? 提高廣告的可識別性必須有規(guī)可循。作為原生廣告最早的實踐地，美國已出臺了相應(yīng)的規(guī)則對其予以調(diào)整。如FTC于2015年專門針對經(jīng)營者發(fā)布了《原生廣告商業(yè)指南》（以下簡稱《指南》），通過規(guī)則和示例相結(jié)合的方式對需要進(jìn)行披露的情形以及如何披露提供了參考標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，我國原生廣告監(jiān)管的應(yīng)然制度與實然結(jié)果之間產(chǎn)生差距的主要原因在于中間轉(zhuǎn)化的“橋梁”出現(xiàn)了斷層。中國廣告協(xié)會于2020年發(fā)布的《移動互聯(lián)網(wǎng)廣告標(biāo)識技術(shù)規(guī)范》（以下簡稱《規(guī)范》[22]是我國首個專門應(yīng)用于廣告的互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備標(biāo)識規(guī)范，旨在定義移動互聯(lián)網(wǎng)廣告標(biāo)識，規(guī)范其生成與服務(wù)原則、功能要求以及安全要求等?！兑?guī)范》重點提出廣告標(biāo)識應(yīng)具有可開關(guān)性、可重置性和可更新性等特性，給予用戶足夠的知情權(quán)和選擇權(quán)，強(qiáng)化對用戶數(shù)據(jù)和個人信息的保護(hù)。具體而言，用戶可以通過方便快捷的方式對互聯(lián)網(wǎng)廣告標(biāo)識進(jìn)行開啟或關(guān)閉，還可以對互聯(lián)網(wǎng)廣告標(biāo)識進(jìn)行重置，互聯(lián)網(wǎng)廣告標(biāo)識的生成算法應(yīng)用定期更新機(jī)制，保證匿名性與強(qiáng)對抗性。但應(yīng)看到，通過標(biāo)識和披露提高原生廣告可識別性的難點和重點在于區(qū)分廣告信息與非廣告信息，判定何種信息為規(guī)制對象，否則容易導(dǎo)致矯枉過正。原生廣告嚴(yán)重依賴于各大軟件媒介，因此廣告識別主要陣地集中在各互聯(lián)網(wǎng)平臺，進(jìn)行標(biāo)識和披露時必須將互聯(lián)網(wǎng)各平臺的獨特性與創(chuàng)新之處納入考量范圍，比如媒介或社交軟件或搜索引擎均有其不同的風(fēng)格定位和界面展示，無法采取同種同形的識別方式。換言之，原生廣告的性質(zhì)應(yīng)進(jìn)行充分的而非統(tǒng)一的披露?？梢?，提高原生廣告的可識別性有賴于標(biāo)準(zhǔn)化指南文件和具體細(xì)則，但不宜固化統(tǒng)一。原生廣告是廣告營銷界與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)結(jié)合的創(chuàng)新，對其治理亦應(yīng)堅持包容審慎的監(jiān)管理念。[23]具體考量何種形態(tài)需要進(jìn)行標(biāo)識，應(yīng)給予直接執(zhí)行的媒介平臺以一定靈活度，由媒介根據(jù)自身運營情況選擇識別效果的優(yōu)選方式，并在實踐中總結(jié)、積累經(jīng)驗進(jìn)而形成合適的標(biāo)識規(guī)則和示例。

（三）技術(shù)路徑：優(yōu)化識別工具

原生廣告的可識別性應(yīng)當(dāng)以消費者能夠辨明其為廣告這個標(biāo)準(zhǔn)來判斷，[24]故識別工具應(yīng)以符合消費者對該信息期望的方式呈現(xiàn)，以期達(dá)到較好的識別效果。

謹(jǐn)慎選擇標(biāo)識和披露的用語? 目前對信息流廣告常見的提示或披露信息在用語上包括但不限于“廣告”“贊助”“冠名”“合作”等詞匯，而廣告商為了發(fā)揮原生廣告潛移默化的推廣作用，極易趨向于選擇使用含糊其辭、語義不甚明確的文字進(jìn)行形式上的標(biāo)識。對此，有學(xué)者就消費者對社交軟件上呈現(xiàn)的原生廣告本身和進(jìn)行廣告標(biāo)識矯正后的原生廣告所產(chǎn)生的不同反饋進(jìn)行實證研究后發(fā)現(xiàn)，“付費”這一詞匯產(chǎn)生的廣告提示效果顯著，包括“付費內(nèi)容”“付費廣告”等詞匯，同時，“廣告”和“贊助內(nèi)容”的字樣亦比“合作伙伴”這些詞匯對潛在消費者的刺激更強(qiáng)烈，驅(qū)使消費者聯(lián)想到廣告，所產(chǎn)生的識別效果更佳。[25]FTC在《指南》中亦明確要求廣告標(biāo)識應(yīng)包含“廣告”字樣。筆者建議，我國亦應(yīng)要求原生廣告在標(biāo)識和披露的用語上言簡意賅，語義明確。當(dāng)然，只要能達(dá)到披露目的，允許經(jīng)營者和發(fā)布者探索創(chuàng)造出一目了然的單字符表情符號以減少原生廣告整體內(nèi)容中披露的字符數(shù)。[26]

優(yōu)化標(biāo)識外觀的突出程度? FTC在各搜索引擎中對比測試的結(jié)果顯示，外觀的醒目程度與提示消費者的效果成正比。[27]目前，我國原生廣告的標(biāo)識一般以標(biāo)簽或特殊符號呈現(xiàn)，看似對原生廣告已作出標(biāo)識提醒，但因尺寸較小、顏色與界面一致或藏匿在較長篇幅內(nèi)容中，難以產(chǎn)生“付費”等詞匯應(yīng)有的識別效果。對此，筆者建議，標(biāo)識標(biāo)簽在形式上既可采取與廣告本身不同且顯眼的亮色以引起消費者注意，亦可采用對原生廣告設(shè)置邊框、改變背景顏色等方法使其與頁面上下信息有明顯區(qū)別。

①詳見賀某鋒與許某華等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案[西安市長安區(qū)人民法院（2015）長安民初字第03675號判決書]。

②詳見上海某某文化傳播有限公司與徐州某某廣告有限公司廣告合同糾紛案[江蘇省徐州市中級人民法院（2020）蘇03民終5502號民事判決書]。

①《廣告法》第二條的表述是經(jīng)2015年修訂而形成的，之后2018年修訂和2021年修訂均未作改變。

②硬性廣告是指直接介紹商品、服務(wù)內(nèi)容的傳統(tǒng)形式的純廣告，以電視廣告為主;軟文廣告是以新聞報道、人物專訪等文章為載體間接介紹商品和服務(wù)，以報刊雜志廣告為主。

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Research on the Recognizability of Native Advertising

Ma Juanjuan，Du Leqi

Abstract：Native advertising is an advancement from traditional advertising to the Internet mobile advertising.It is not only an innovation that takes advantage of the trend，but also a risky product that challenges consumers' judgment.Native advertising still falls within the scope of the adjustments of the current advertising law，and should be recognizable.However，the concealment of advertisements，the promotion of scenarios，and the personalization of matching have jointly given birth to the significant weak identification of native advertising，which not only contradicts the statutory requirements of the advertising law，but also derives the infringement of consumers' rights and interests，blocking market supervision and legal risks such as social integrity construction.Regarding the regulatory model to improve recognizability，advertisers and platforms do have the most discourse power and leading role in advertising production and distribution，so they should jointly establish an internal self-discipline system，and an external regulatory system composed of advertising regulatory authorities and industry associations，both form a dual-pronged model;as far as tools to improve recognizability are concerned，it is possible to start with two aspects of term selection and appearance performance，create high-matching recognition tools to ensure that consumers can quickly，conveniently and efficiently identify the commercial promotion attributes of native advertising.

Key words：native advertising;recognition;weak identification;identification tools