唐儀萱，李睿力，李昶

(四川師范大學 a.法學院；b.四川科技法治研究中心，四川 成都 610066)

我國遺囑信托制度確立于2001 年生效的《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)，與其相隔20 年的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)增加遺囑信托相關條款，這是遺囑信托得到法學界重視的體現(xiàn)。 但我國遺囑信托制度發(fā)展緩慢，實務中應用極少，至今裁判文書網(wǎng)能查詢到的相關案例僅4 例，能明確檢索到判決的僅3例①，其中顯然存在因委托人對遺囑信托認識不足、未選擇專業(yè)的受托人以致遺囑信托不成立的情形。在信托關系中，受托人居于核心地位[1]，探索更合理的遺囑信托受托人主體是促進遺囑信托發(fā)展的關鍵。 遺囑信托是死因行為，由委托人的死亡作為生效要件，而遺囑信托的執(zhí)行離不開受托人。 因此，受托人的選任至關重要，直接決定了遺囑信托的施行效果。 基于我國遺囑信托實踐陷入困境的現(xiàn)狀，擬提出以公信力高且民眾相對熟知的公證機構(gòu)作為遺囑信托的受托人，打破信托壁壘，以此促進遺囑信托在實務中的應用，并以實踐反哺理論和立法的完善。

一、公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人的正當性

無論是實務中還是理論上，公證機構(gòu)都不是唯一的擔任遺囑信托受托人的選擇。 現(xiàn)從主體資格、信任關系和可操作性三個方面，將公證機構(gòu)與自然人、信托公司、律師事務所和商業(yè)銀行進行對比，論證其擔任遺囑信托受托人的正當性和優(yōu)越性。

(一)公證機構(gòu)完全具備遺囑信托受托人資格

受托人資格由法律規(guī)定的行為能力和實務中的操作技能組成。

在行為能力方面，《信托法》第24 條要求受托人完全的行為能力和獨立責任。 自然人擔任受托人，實則只需要具備完全民事行為能力。 公證機構(gòu)是事業(yè)單位法人②。 我國合伙和個人律師事務所屬于不能獨立承擔責任的非法人組織，只有國資律師事務所屬于國家事業(yè)單位法人③。 商業(yè)銀行和信托公司是企業(yè)法人④。 綜上，公證機構(gòu)、自然人、信托公司以及商業(yè)銀行都符合《信托法》規(guī)定的主體身份條件，但是律師事務所中的合伙和個人律師事務所屬于非法人組織，僅有國資律師事務所符合擔任遺囑信托受托人的條件，而我國目前的國資律師事務所數(shù)量極少。

在實務中的操作技能方面，是否具備操作技能是考量遺囑信托受托人人選的正當性的關鍵，因為受托人對于信托財產(chǎn)的操作能力直接決定信托完成程度。 可操作性由兩方面決定:一是受托人的專業(yè)程度，二是受托人的權(quán)限職能。 一方面，目前我國法律并未針對遺囑信托受托人的職責進行詳細規(guī)定，結(jié)合《信托法》對信托的定義以及對受托人義務的規(guī)定，遺囑信托受托人的職責應當是遵守信托文件，對信托財產(chǎn)進行管理或者處分。 但是，此種高度概括性的規(guī)定不利于研究受托人是否對該行為具有可操作性。 有學者指出，《民法典》僅羅列遺產(chǎn)管理人的職責，是因為遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人的職責相似，避免重復立法[2]。 鑒于遺囑信托與遺產(chǎn)管理、遺產(chǎn)執(zhí)行的相似性(雖然如后文所述，三者并不能等同)，本文擬參照《民法典》有關遺產(chǎn)管理人職責的詳細規(guī)定來推演遺囑信托受托人可能具有的管理職責。 另一方面，遺囑信托本質(zhì)是以遺囑方式設立的信托，其內(nèi)核應偏向信托目的，即實現(xiàn)財富升值，因此可能面臨投資和經(jīng)營的義務。 綜上，遺囑信托受托人可能的職責包括制作遺產(chǎn)清單、報告遺產(chǎn)情況、保管遺囑、保管遺產(chǎn)、處理債權(quán)債務、分割遺產(chǎn)，以及對于財產(chǎn)進行投資和經(jīng)營以實現(xiàn)財富升值。 下文從各不同主體可操作性的角度展開論述。

其一，公證機構(gòu)做受托人的操作技能。 公證機構(gòu)是法律明確規(guī)定的唯一具有保管遺囑資格的主體⑤。 可見遺囑信托受托人的部分職責正是公證機構(gòu)的法定職責。 另外，辦理遺囑公證是公證機構(gòu)法定職責的應有之義，對遺囑進行公證，以免將來因為真實性和合法性缺失而導致遺囑不成立，保證委托人(被繼承人)和受益人的利益。 從實務上看，公證機構(gòu)的業(yè)務范圍以遺囑繼承事務居多，其具有擔任遺囑信托受托人的經(jīng)驗優(yōu)勢。 其二，自然人作受托人的操作技能。 雖然制作遺產(chǎn)清單、報告遺產(chǎn)情況、保管遺囑和遺產(chǎn)等相關事項即使無相關專業(yè)經(jīng)驗也能處理，但是完成程度無法保證，委托人的信托目的和受益人的利益也面臨無法實現(xiàn)的風險。如果委托人設定的信托內(nèi)容中包含了處理、分割遺產(chǎn)等專業(yè)程度要求高或者準入門檻高的事項，以一般自然人的專業(yè)水準而言，顯然不足以應對。 因此，自然人由于專業(yè)程度低和實務經(jīng)驗少等原因，在遺囑信托的實務操作上較難勝任受托人這一身份。 其三，信托公司、商業(yè)銀行和律師事務所擔任受托人的操作技能。 這三個主體均存在主營范圍同遺囑信托關聯(lián)度不高的問題，譬如信托公司是符合法律規(guī)定的可以從事營業(yè)信托業(yè)務的法人機構(gòu)，業(yè)務范圍以融資和投資類信托為主。 商業(yè)銀行作為金融機構(gòu)，其主要職責著眼于金融業(yè)務，而國資律所業(yè)務重點在訴訟業(yè)務。 因此以上三個主體在處理遺囑信托此類民事信托上缺乏專業(yè)度。 概而論之，針對遺囑信托受托人的制作遺產(chǎn)清單、報告遺產(chǎn)情況、保管遺囑、保管遺產(chǎn)等職責，其中保管遺囑如前文所述僅公證機構(gòu)具備主體資格；其余事項，信托公司、商業(yè)銀行和國資律師事務所可能并沒有專業(yè)性和實務經(jīng)驗的優(yōu)勢。

(二)公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人契合信托目的

受托人管理和處分信托財產(chǎn)之目標便是實現(xiàn)信托目的，而不同類型的信托其目的大相徑庭，因此選擇契合信托類型的受托人至關重要。 按照我國學界主流的遺囑信托區(qū)分標準⑥，遺囑信托是民事信托。 遺囑信托作為民事信托側(cè)重于財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和管理功能，其目的在于財產(chǎn)的長期規(guī)劃，因此受托人之作用在于財產(chǎn)的保護而非財產(chǎn)的形成[3]。

公證機構(gòu)契合遺囑信托設定目的，一方面，公證機構(gòu)作為法定的不以營利為目的的證明機構(gòu)，符合民事信托的非營利性質(zhì)。 不止于此，公證機構(gòu)法定的保管職能正是民事信托管理目的實現(xiàn)基礎。另一方面，公證機構(gòu)無法從事營業(yè)性信托活動，故無權(quán)執(zhí)行投資性事務，而作為民事信托的遺囑信托不追求財產(chǎn)的增值。 由此公證機構(gòu)的局限性即處理事項的有限性不僅不是劣勢，反而使其可以更加專注有權(quán)處理之事項，實現(xiàn)委托人設立的目的。

民事信托在我國受重視程度低，從《信托法》以調(diào)整營業(yè)信托為主便可窺見。 此外，在民事信托受托人選擇上，我國也僅有從事營業(yè)信托的禁止性規(guī)范。⑦遺囑信托委托人如果選擇受自己信任的近親屬作為受托人，雖然基于親緣關系，在無經(jīng)濟激勵的前提下，其亦可盡心盡力管理和處分財產(chǎn)，但是自然人受托人絕大多數(shù)屬于非職業(yè)受托人，通常專業(yè)性較低且能投入的時間精力有限，可能無法實現(xiàn)委托人的信托目的。 而信托公司和商業(yè)銀行由于其本身是以營利為目的設定的法人機構(gòu)，因此在擔任民事信托受托人面臨的最大的問題除了未獲批準外，缺少經(jīng)濟激勵亦將阻礙其履行受托人義務。至于國資律師事務所，盡管法律禁止其從事經(jīng)營性活動，但是隨著律師事務所改制工作的進行，國資律師事務所實質(zhì)上已然銷聲匿跡。

(三)公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人擁有優(yōu)異的信任基礎

信托涉及財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，其基礎源于委托人對受托人的信賴，受托人必須忠實且謹慎地完成其職責以不辜負委托人的信任[4]。 遺囑信托更是如此。 遺囑信托受托人將在缺少委托人監(jiān)督的情況下執(zhí)行和管理遺囑信托，成立遺囑信托的基礎必定是對受托人的高度信任。

對于我國民眾而言，公證機構(gòu)具備較高的信任度。 首先，公證機構(gòu)的設立需要經(jīng)過政府審批，依托國家的公信力，行使國家證明權(quán)。 其次，國家和各地方也制定了公證相關的法律法規(guī)。 從規(guī)范公證文書寫作標準、保存標準和公證質(zhì)量評價再到對公證輔助人員、公證員和公證機構(gòu)的考核，通過完善的規(guī)則和完備的程序保障公證機構(gòu)的公正和客觀。 再次，《公證法》第18 條和第19 條明確規(guī)定了公證員的要求，注重個人品德，尤其著眼于專業(yè)業(yè)務能力的考量。 依托國家級考試和法律相關工作經(jīng)歷等擁有較高公信力的評判標準，建立高質(zhì)量高水準的公證人員隊伍。 第20 條和第23 條也對公證人員的要求和行為做出了禁止性規(guī)定，設定了嚴苛的考核機制，進一步規(guī)范了公證人員的行為。 最后，實務中為了保證公證人員的公正性，公證人員須預先繳納質(zhì)量保證金，以應對可能發(fā)生的賠償。綜上所述，公證機構(gòu)的信任度來源于公證機構(gòu)的事業(yè)單位性質(zhì)以及法律法規(guī)對公證機構(gòu)和公證人員的規(guī)范。

受儒教理論的影響，中國人通常更容易產(chǎn)生基于親緣關系的在親屬之間的小范圍信任[5]。 因此實務中被繼承人委托其親屬作為遺囑信托受托人的情況屢見不鮮。 可是，由自然人擔任遺囑信托受托人存在明顯問題。 按照《信托法》的規(guī)定，受益人和受托人可能為同一人(但非唯一受益人)⑧，在這種狀況下，其他受益人的利益可能受到損害。

信托公司同樣具備良好的信任基礎，但其信任來源與公證機構(gòu)不同，由于信托公司、律所和商業(yè)銀行存在破產(chǎn)的風險，委托人無法始終對其保持高度信任。 信托公司依據(jù)法律法規(guī)設立和運行，由國務院直屬事業(yè)單位對其業(yè)務活動實施監(jiān)督管理，具備一定的公信力。 同時信托公司的經(jīng)營目的也可以在一定程度上促進委托人對其信任的建立:由于信托公司以營利為目的，違約成本高，為了免于受到處罰，影響利益的取得，其會更加遵守經(jīng)營規(guī)則?？梢?，對信托公司的信任感來源于其營利目的，為達成該營利目的，信托公司能夠進行更合理的運營和操作，以追求最優(yōu)的管理、處分信托財產(chǎn)效果，實現(xiàn)委托人的信托目的。 律所和商業(yè)銀行同樣都因為行為受到法律的規(guī)范和上級機構(gòu)的監(jiān)管而取得信任。 與公證機構(gòu)和信托公司一樣，律所和商業(yè)銀行的人員選任也具有較嚴格的考核標準，具備專業(yè)性。 并且，商業(yè)銀行的存款業(yè)務也是基于信任而開展。

綜上，遺囑信托委托人對自然人的信任更多地來源于親緣關系本身，而非來源于對自然人以專業(yè)性、契合度等方面進行的客觀考量。 現(xiàn)代民法語境下的遺囑信托，其信任關系不應局限于特殊信任，而應當主要表現(xiàn)為普遍信任和系統(tǒng)信任⑨。 無論是國家公信力的背書，還是從業(yè)人員的專業(yè)度，以及相關法律制度供給現(xiàn)狀，公證機構(gòu)都有充分的構(gòu)建系統(tǒng)信任的條件。

(四)小結(jié)

公證機構(gòu)符合擔任遺囑信托受托人的要求，是具備操作技能的適格主體。 作為不以營利為目的的事業(yè)單位，其性質(zhì)和法定職能都契合遺囑信托作為民事信托的特點。 此外，主要基于國家背書的公信力使公證機構(gòu)與民眾之間產(chǎn)生了牢靠的信任關系。 總之，公證機構(gòu)作為具備豐富實踐經(jīng)驗的專業(yè)機構(gòu)，能夠全面履行職責，且具有較強的穩(wěn)定性，為信托目的的實現(xiàn)提供最優(yōu)的路徑，如表1 所示。

表1 遺囑信托受托人主體優(yōu)勢比較總結(jié)

二、公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人實踐不足的原因分析

實務中，公證機構(gòu)介入遺囑信托已經(jīng)不是個例。 江蘇省南京市一位離婚的女士為了保障其幼女的生活不被其他人侵占或者揮霍，在選定了受托人的情況下，請求南京公證處為其起草遺囑信托文件、公證遺囑信托并擔任負責協(xié)助完成權(quán)屬轉(zhuǎn)移。深圳的李女士在某律所的指導幫助下，選擇其好友擔任受托人，其父親、母親和女兒為受益人，并由深圳公證處為該遺囑信托進行公證。 重慶的劉某為了確保其去世后妻子的生活保障，沙坪壩公證處公證員為其起草遺囑信托并進行公證，選擇其侄女作為遺囑信托受托人，同時指定某律師為遺囑信托監(jiān)察人。 可見，目前公證機構(gòu)主要行使起草遺囑、公證遺囑、保管遺囑等職能，同時也能擔任遺產(chǎn)管理人，在立遺囑人死亡至信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移完成的時間里，對遺囑信托財產(chǎn)進行過渡性管理。 那么，究竟何種因素阻礙了公證機構(gòu)以遺囑信托受托人的身份參與遺囑信托? 可以從四個方面予以分析。

(一)社會轉(zhuǎn)型期傳統(tǒng)影響尚在

1.遺囑繼承不是首要的繼承方式

有學者直言，中國正進入關鍵時期，合理的轉(zhuǎn)移財富方式將對社會穩(wěn)定產(chǎn)生重要影響。 以侯耀文遺產(chǎn)糾紛案為例，因其突發(fā)疾病去世，且未預先訂立遺囑，其家人因為財產(chǎn)問題產(chǎn)生糾紛，多次對簿公堂。 可見，訂立遺囑有利于財富的轉(zhuǎn)移和利益的傳承，更是家庭和諧穩(wěn)定的保障。 近年來，從無論是全國公證遺囑查詢平臺的上百萬條公證遺囑的數(shù)據(jù)，還是中華遺囑庫自2013 年設立以來為近30 萬人提供了遺囑相關的幫助和服務[6]，可以看出選擇以遺囑作為處分遺產(chǎn)方式的人數(shù)正逐漸增長。然而并不能因此盲目樂觀。 根據(jù)裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)，2017—2019 年，全國法院一審繼承案件中立遺囑比例不足5%，因缺乏遺囑而引起的繼承糾紛在繼承糾紛總數(shù)中占絕大部分，可見遺囑意識的普及仍任重道遠。 究其原因，一方面是因為傳統(tǒng)思想的束縛，生前談論身后事是文化禁忌。 另一方面是因為我國經(jīng)濟發(fā)展雖然迅速，但是畢竟處于社會轉(zhuǎn)型期，貧富差距大，大多數(shù)被繼承人認為其并無值得后人爭訴的客觀物質(zhì)條件。

2.特殊信任仍然主導人際信任

從本文列舉的案例中可以發(fā)現(xiàn)，即使受托人在設立遺囑信托時尋求了公證機構(gòu)的介入，但其在選擇受托人時仍然沒有考慮公證機構(gòu)，而是以其好友或者親戚為主。 現(xiàn)階段，被繼承人在選擇受托人時更傾向于指定自己身邊熟悉的人或者有血緣關系的親戚。 如前文所述，馬克斯·韋伯認為我國受到傳統(tǒng)儒家理論的影響，信任關系是以血緣關系為基礎，建立在家族關系上的特殊信任關系，而超越個人特定關系的廣泛信任稱為普遍信任。 不難理解，在傳統(tǒng)農(nóng)耕社會本就是一個熟人社會，血緣和地域構(gòu)成了人際交往的基礎。 但在傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型過程中，普遍信任的缺位不利于滿足現(xiàn)代社會交往的需要[7]。 就遺囑信托受托人的選擇來說，想要獲得普遍信任，必須優(yōu)化信任環(huán)境。 即構(gòu)建完備的且能有效實施的受托人相關的法律法規(guī)，提升公證人員的專業(yè)度，建立有效的監(jiān)督體系，提升公證機構(gòu)的公信力。

(二)制度供給不足

1.法律未明確規(guī)定公證機構(gòu)可以擔任遺囑信托受托人

前文已述，公證機構(gòu)符合《信托法》中對于受托人的主體要求。 《信托公司管理辦法》明確，只有經(jīng)過批準才能經(jīng)營信托業(yè)務。 但是該條規(guī)定是對營業(yè)信托受托人的限制，對民事信托并未限制，因此公證機構(gòu)也并未被限制充任受托人。 然而，正是因為法律的態(tài)度模糊、引導不足，公眾在選擇時自然很難將其納入考慮范圍。 由于缺乏相應的實踐，理論中的問題也不易發(fā)現(xiàn)，如此循環(huán)下，公證機構(gòu)自然難以擔任遺囑信托受托人。

2.法律未明確規(guī)定公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人的職責

這里的未明確包含兩個方面:一是法律未詳盡規(guī)定遺囑信托受托人的職責內(nèi)容，二是《公證法》未規(guī)定遺囑信托。 一方面，如前文所述，遺囑信托受托人的職責應當是遵守委托人在遺囑信托中的約定。 但是具體做哪些管理和處分，法律并沒有詳盡的規(guī)范，甚至缺乏概括性的范圍限定，對委托人在遺囑信托文件中如何設定信托事項指引甚少。 縱然《民法典》新增的遺產(chǎn)管理人職責對于設置受托人的職責有一定的參考價值，但終歸和遺囑信托受托人是兩種身份。 盡早明確遺囑信托受托人的職責范圍是發(fā)展遺囑信托的當務之急。 另一方面，《公證法》《公證程序規(guī)則》《遺囑公證細則》為公證機構(gòu)提供了行為規(guī)范，但均圍繞公證活動展開?！豆C法》第11 條、第12 條和第26 條涉及遺囑公證。 雖然第12 條的“保管遺囑、遺產(chǎn)”可以認定為公證機構(gòu)擔任受托人的職責之一，也是公證機構(gòu)可以充任受托人的原因之一，但是由于缺乏明確的規(guī)范，仍阻礙了人們甚至公證機構(gòu)對其可以擔任受托人的認知和實踐。

(三)涉遺囑的多重角色邊界不清

通過實務案例可以發(fā)現(xiàn)，目前有公證機構(gòu)作為遺囑執(zhí)行人處理遺囑相關事務。 那么，遺囑信托受托人和遺囑執(zhí)行人之間是否會產(chǎn)生混淆? 首先，需要明確公證機構(gòu)是否可以擔任遺囑執(zhí)行人。 《民法典》未明確遺囑執(zhí)行人的主體資格要求，因此公證機構(gòu)成為遺囑執(zhí)行人沒有相關的禁止性規(guī)定。 其次，要辨析遺囑信托受托人和遺囑執(zhí)行人的區(qū)別。角色的混淆既影響被繼承人的選擇，也在一定程度上阻礙公證機構(gòu)準確行使職責。 有學者認為，遺囑執(zhí)行人本質(zhì)上就是被繼承人的受托人[8]。 誠然，遺囑信托受托人和遺囑執(zhí)行人有一定的相似度:其一，二者的設立方式都包括遺囑直接指定，產(chǎn)生的基礎都是信任；其二，二者的處置行為都需要遵守遺囑人或委托人的要求。 但是，二者在信托財產(chǎn)(繼承財產(chǎn))及其處分目的上有本質(zhì)區(qū)別:首先，只有遺囑信托受托人才具有法律上的財產(chǎn)所有權(quán)人地位；其次，受托人除了行使一般職責外，還需要通過管理和處分信托財產(chǎn)，使其保值升值，實現(xiàn)受益人利益最大化，其對信托財產(chǎn)實行長久管理；而遺囑執(zhí)行人的職責是對遺產(chǎn)的清理和分割，不具備持續(xù)性。 因此，二者不宜混為一談。 委托人(被繼承者)應該根據(jù)不同的目的選擇合適的遺產(chǎn)管理和處分方式。

此外，《民法典》新增了遺產(chǎn)管理人相關概念，有必要將之與遺囑信托受托人和遺囑執(zhí)行人進行比較、甄別。 一方面，三者的產(chǎn)生方式不同。 遺產(chǎn)管理人的產(chǎn)生可基于選任和指定⑩，也就是說遺囑執(zhí)行必定有遺產(chǎn)管理人的參與。 本質(zhì)上，遺產(chǎn)管理人制度的產(chǎn)生就是為了解決以前遺囑中未設置遺囑執(zhí)行人而導致繼承中發(fā)生糾紛的問題。 因此遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人的職責具有相似性。 而遺囑執(zhí)行人和遺囑信托受托人只能是由被繼承人(委托人)指定而產(chǎn)生，產(chǎn)生方式的不同使得其所代表的利益也不同。 可以說，遺囑執(zhí)行人制度和遺囑信托受托人制度是同時在保障繼承人(委托人)意思自治和繼承財產(chǎn)(信托財產(chǎn))的處分，而遺產(chǎn)管理人的目的主要是止爭息訟，減少糾紛，明確遺產(chǎn)糾紛的訴訟主體。 另一方面，《民法典》規(guī)定遺產(chǎn)管理人未盡職責可因一般過失而免責，而《信托法》要求受托人承擔過錯責任。

綜上，公證機構(gòu)參與到遺囑事務時可能有三種身份:遺產(chǎn)信托受托人、遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人。其中，公證機構(gòu)作為遺囑信托受托人參與遺囑，相較于以其他身份參與遺囑，更有利于遺產(chǎn)發(fā)揮最大效益。 如果被繼承人(委托人)意在財富的保值、升值和傳承，那么遺囑信托將是最優(yōu)選擇。 遺囑信托受托人的職責范圍大于遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人，遺囑信托受托人不僅能夠行使遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人在遺囑生效前期的起草遺囑(遺囑信托)、制作遺產(chǎn)清單等職能，還可以行使超越遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人職責范圍的公證遺囑(遺囑信托)和保管遺囑(遺囑信托)，遺囑信托生效后除了對遺產(chǎn)的清理和分割外，還可以自己的名義在其法定職責范圍內(nèi)對信托財產(chǎn)進行保管，使信托財產(chǎn)保值甚至升值。

(四)民事信托財產(chǎn)登記機關缺位

我國《信托法》采用的是登記生效主義。 這里的登記手續(xù)包含兩項:一個是財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)；另一個是信托登記手續(xù)[9]。 但是信托登記體系卻未真正建立。 現(xiàn)行的信托登記機關僅針對營業(yè)信托，而民事信托財產(chǎn)至今沒有法定的登記機關。民事信托財產(chǎn)缺乏法定登記機關的現(xiàn)狀直接影響了諸如遺囑信托等民事信托的發(fā)展，以致間接影響了公證機構(gòu)作為受托人的實踐。 本文認為，公證機構(gòu)可以作為民事信托的財產(chǎn)登記機關。 首先，公證機構(gòu)負責登記有法可依；其次，我國早在2014 年就已經(jīng)建立了全國公證遺囑備案查詢平臺并投入使用，可以直接依托此平臺對信托財產(chǎn)進行登記，對信托財產(chǎn)的獨立性進行公示；最后，需要特別注意的是，此處的登記不產(chǎn)生信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。 所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記應該由法律規(guī)定的專門的國家機關負責，如不動產(chǎn)所有權(quán)變動登記由不動產(chǎn)登記機構(gòu)負責。 總而言之，公證機構(gòu)作為民事信托登記機關已經(jīng)具備了法律上的可行性和實務上的可操作性。

三、公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人的規(guī)則完善

如前文所述，公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人，有其充分的正當性基礎，但具體規(guī)則缺失也是相關實踐發(fā)展不佳的客觀障礙。 公證機構(gòu)符合《信托法》中對于受托人資格和能力的規(guī)定，但是立法對其作為受托人的主體地位和職責范圍沒有明確。在《民法典》短期內(nèi)不會修改的立法背景下，可以依托《民法典》繼承編的基本規(guī)定，完善《信托法》和《公證法》，并出臺配套規(guī)定、司法解釋，為公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人建構(gòu)一般法加特別法的規(guī)則體系。 首先，出臺《民法典》繼承編司法解釋，明確遺囑信托受托人的選擇范圍，并列舉受托人可以包括公證機構(gòu)，同時細化遺囑信托受托人的權(quán)利、義務和責任；其次，作為民事特別法的《信托法》以專章規(guī)定遺囑信托一般規(guī)則，在修改前的過渡期，可出臺司法解釋，完善受托人條款，或者由司法部牽頭出臺《遺囑信托適用細則》；最后，在《公證法》中明確公證機構(gòu)作為遺囑信托受托人的主體資格，在《公證程序規(guī)則》或者《遺囑公證細則》中明確公證機構(gòu)作為受托人的權(quán)利、義務和責任，以及程序規(guī)則，規(guī)定公證機構(gòu)作為遺囑信托的登記機關，突出公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人的特殊性。

(一)公證機構(gòu)的權(quán)利

公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人的權(quán)利主要有兩個，一個是取得報酬權(quán)，另一個是委托他人代為處理信托事務的權(quán)利，即委托代理權(quán)。 此處重點說明后者。

一方面，公證機構(gòu)無法管理經(jīng)營性事項，委托人可以將公證機構(gòu)和信托公司確定為共同受托人，也可以在遺囑信托中約定公證機構(gòu)有權(quán)委托他人代為處理信托事務，將超出權(quán)限的事務委托他人代為辦理。 唯需說明的是，此權(quán)利并非委托代理中的代理人的轉(zhuǎn)委托權(quán)，更非轉(zhuǎn)信托權(quán)。 其一，在委托代理中，轉(zhuǎn)委托一旦成立，次代理人是委托人的代理人，受托人僅承擔選任和指示責任；而在受托人與委托人、受益人的信托關系之中，受托人委托他人代為處理信托事務，該轉(zhuǎn)托的代理人是受托人的代理人而非委托人的代理人，受托人對該代理人處理信托事務的行為擔責。 其二，我國《信托法》第30條明確表明不允許轉(zhuǎn)信托。 受托人與代理人是委托代理關系，代理人以受托人名義處理信托事務，后果歸屬受托人。

另一方面，《信托法》第30 條所謂“不得已事由”一般會出現(xiàn)在遺囑信托生效后的執(zhí)行過程中。此時委托人已死亡，受益人不是法定的監(jiān)督人，所以此時受托人有較大的自主權(quán)，存在損害委托人和受益人利益的可能性。 因此委托人和受托人應當提前就轉(zhuǎn)托代理的事項和權(quán)限進行約定，以免損害委托人和受益人的利益。

(二)公證機構(gòu)的義務

受托人是信托關系的核心，遵守信托義務是受托人實現(xiàn)委托人信托目的的關鍵。 《信托法》第4章第2 節(jié)對受托人的義務做了規(guī)定，即受托人只能為受益人謀取利益、不得隨意交易、對財產(chǎn)有序管理、對遺囑信托內(nèi)容保密以及支付信托利益的義務，即忠實義務和謹慎義務。 在此一般規(guī)則基礎上，我們應該結(jié)合公證機構(gòu)的特殊性，沿著其擔任受托人的全過程，對其義務進行細化。

1.禁止約定經(jīng)營性事項

《公證法》第6 條明確了公證機構(gòu)不以營利為目的的性質(zhì)，其在擔任遺囑信托受托人時并不能對金融資產(chǎn)和企業(yè)資產(chǎn)等財產(chǎn)進行管理。 因此在遺囑信托中必須明確公證機構(gòu)的管理事項，禁止公證機構(gòu)約定經(jīng)營性事項。

2.起草遺囑信托

《公證法》第12 條授予了公證機構(gòu)代寫公證事項相關法律文書的權(quán)能，因此公證機構(gòu)在遵循遺囑人意思表示的情況下，為其起草遺囑信托。 遺囑信托的形式上應符合《信托法》第8 條和《民法典》繼承編對遺囑信托形式的規(guī)定，內(nèi)容上囊括《信托法》第9 條規(guī)定的信托應載明之內(nèi)容。

3.公證、保管遺囑信托

遺囑信托設立以后，公證機構(gòu)可以依照《公證法》第2 條、第11 條對其進行公證，并出具公證書。由于公證遺囑卷宗的保密級別高，加上公證機構(gòu)具有嚴格的保密義務，除立遺囑人本人，不存在外界知曉的可能性。 所以委托人選擇由公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人時，讓其擔任該遺囑信托的公證人就順理成章。 此時，具備兩個身份的公證機構(gòu)就必須保持謹慎的處理態(tài)度，做到客觀公正。 在對遺囑信托進行公證時，公證機構(gòu)還應該行使《公證法》第28 條、第29 條規(guī)定的審查義務與核實義務。

4.通知受益人并公布遺囑

《民法典》繼承編第1121、1123 條明確了遺囑生效的時間，由于實踐中委托人訂立遺囑信托一般都會保密，所以對于委托人死亡與否的查明較困難。 因此，可以通過設立委托人定期報告制度的方式，以免耽誤信托程序的啟動。 公證機構(gòu)可以創(chuàng)建公眾號或者小程序，委托人定期在此匯報自己的情況。 如果出現(xiàn)委托人未按時報告的情況，公證機構(gòu)應當主動聯(lián)系委托人。 如果仍無法聯(lián)系，則應該通過委托人事先預留的受聯(lián)系方式來確認委托人的情況。

5.執(zhí)行、管理信托財產(chǎn)

公證機構(gòu)應當按照遺囑信托的約定以及《公證法》和《信托法》中規(guī)定的義務，忠實、謹慎地處理債權(quán)債務、分割遺產(chǎn)，按時將財產(chǎn)的收益向信托受益人進行交付和分配。 公證機構(gòu)最重要的職能是《公證法》第12 條規(guī)定的保管信托財產(chǎn)，因此需要對應該由公證機構(gòu)進行保管的信托標的辦理移交手續(xù)。對于無法移交的財產(chǎn)，由公證員在受益人的陪同下現(xiàn)場驗收，并制作驗收筆錄。 對于執(zhí)行和管理的過程應該有完整的記錄，定期向受益人匯報。

6.移交財產(chǎn)并報告

當出現(xiàn)《信托法》第42 條的信托終止事由時即終止信托，向遺囑信托受益人移交財產(chǎn)和賬簿。 為了更直觀地表現(xiàn)義務履行情況，公證機構(gòu)可以制作完結(jié)報告，就公證機構(gòu)在擔任該遺囑信托受托人過程中的所有執(zhí)行和管理情況進行匯總。

(三)公證機構(gòu)的責任

《公證法》第43 條規(guī)定了公證機構(gòu)的過錯責任制度和追償制度。 《信托法》規(guī)定受托人不履行信托義務，承擔過錯責任，受益人除主張損害賠償外，還可以行使歸入權(quán)(將賠償歸入信托財產(chǎn)本身)，并可以解任重大過失的受托人[10]。 公證機構(gòu)如果擔任受托人，其違反信托義務的行為可能包括但不限于:違反謹慎義務使保管的信托財產(chǎn)受到損害，違反忠實義務將保管的財產(chǎn)轉(zhuǎn)為固有財產(chǎn)或者進行自我交易，違反保密義務公布委托人或受益人相關的信息或資料。 結(jié)合《公證法》和《信托法》，公證機構(gòu)基于過錯違反信托義務可能承擔的責任包括賠償損害或者恢復原狀，基于重大過失違反信托義務則可能被解任，而在承擔責任之后，其可以向有過錯公證人員追償。

除此之外，還要注意公證處委托他人代為處理信托事務和作為共同受托人的責任:其一，公證機構(gòu)可以根據(jù)信托內(nèi)容，與委托人事先就委托第三方代理的事項在遺囑信托中作出約定。 但是根據(jù)《信托法》第30 條的規(guī)定，公證機構(gòu)對代理人的行為承擔無過錯責任。 其二，委托人選擇了公證機構(gòu)和信托公司擔任共同受托人。 根據(jù)《信托法》第32 條的規(guī)定，共同受托人中任何一方對信托財產(chǎn)的管理處分的后果都及于另一方，成立連帶關系，類似于共同共有。 總之，無論是委托他人代理還是設定共同受托人是委托人，都是為了實現(xiàn)信托利益最大化，因此遺囑信托中應該區(qū)分不同受托人的性質(zhì)和職責范圍，就每一個受托人的信托事務進行詳盡約定，以免發(fā)生爭議以致?lián)p害信托利益。 其三，增加規(guī)定公證機構(gòu)對信托公司的監(jiān)督職責，并明確其責任。 如果二者是委托代理關系，公證機構(gòu)作為委托人自然有權(quán)監(jiān)督信托公司的活動；如果二者是共同委托人關系，公證機構(gòu)也可以其公信力確保信托公司按照信托目的履行職責。 當信托公司出現(xiàn)損害受益人信托利益的行為，應當予以反對和制止，并有權(quán)采取適當行動保全信托利益。 此監(jiān)督既是權(quán)利也是義務，一旦明知或者應當知道共同委托人已經(jīng)或者正在實施違反信義義務的行為而未采取必要措施予以制止，公證機構(gòu)應當對該后果承擔相應責任。

四、結(jié)語

遺囑信托雖為一種財產(chǎn)管理方式，卻兼具溫情。 其所追求的財產(chǎn)保值增值的益處并非由委托人享有。 遺囑信托受托人必須為了滿足委托人的信托目的而處理信托事務，受托人的能力將直接決定遺囑信托的執(zhí)行質(zhì)量，因此受托人的選擇至關重要。 通過將公證機構(gòu)與自然人、信托公司、律師事務所和商業(yè)銀行進行對比分析，公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人具有明顯優(yōu)勢——其不以營利為目的，且與民眾之間的信任關系產(chǎn)生于國家背書的公信力，既能全面專業(yè)地履行職責又具有較強的穩(wěn)定性。 但是，現(xiàn)實中公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人的實踐不足。 這既有社會文化方面的內(nèi)在原因，又有制度缺失的客觀障礙。 應當依托《民法典》繼承編的基本規(guī)定，完善《信托法》《公證法》，并出臺配套規(guī)定、司法解釋，為公證機構(gòu)擔任遺囑信托受托人建構(gòu)一般法加特別法的規(guī)則體系。 根據(jù)公證機構(gòu)的特殊性，明確其擔任遺囑信托受托人過程中應該特別注意的權(quán)利、義務和責任。 總之，在當前大眾的遺囑、財產(chǎn)和家庭觀念正持續(xù)變化的背景下[6]，將公證機構(gòu)納入遺囑信托受托人范圍，優(yōu)化服務，拓寬了公證機構(gòu)作為社會組織參與社會共同治理的路徑[12]，有助于避免廣大的社會財富因繼承人管理不當而下沉。

注釋:

① 《公證法》第6 條:公證機構(gòu)是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構(gòu)。 《司法部關于深化公證改革的方案》(三)1.現(xiàn)有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制。 改制的公證處應成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務、獨立承擔責任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人。 今后，不再審批設立行政體制的公證機構(gòu)。

② 《律師法》第15 條、第16 條、第20 條規(guī)定了合伙律師事務所、個人律師事務所以及國資律師事務所的設立條件。

③ 《商業(yè)銀行法》第2 條:本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務的企業(yè)法人。 《信托公司管理辦法》第2 條:本辦法所稱信托公司，是指依照《中華人民共和國公司法》和本辦法設立的主要經(jīng)營信托業(yè)務的金融機構(gòu)。

④ 《公證法》第12 條:根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構(gòu)可以辦理下列事務:(三)保管遺囑、遺產(chǎn)或者其他與公證事項有關的財產(chǎn)、物品、文書；《遺囑公證細則》第20 條:公證處規(guī)定保管公證遺囑或者自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑；也可根據(jù)國際慣例保管密封遺囑。

⑤ 目前學界主流的區(qū)分標準為以下幾種；有學者認為，營業(yè)信托是個人或法人以財產(chǎn)增值其目的，委托營業(yè)性信托機構(gòu)進行財產(chǎn)經(jīng)營而設立的信托。 非營業(yè)信托即民事信托，是個人為撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、處理遺產(chǎn)而設立的信托。 參見:卞耀武.中華人民共和國信托法釋義[M].北京:法律出版社，2002:51.為了個人或家庭目的之信托為民事信托，為企業(yè)經(jīng)營等商事目的之信托為商事信托。 參見:于朝印.論商業(yè)信托法律主體地位的確定[J].現(xiàn)代法學，2011，33(05):37-44.行為說認為，營業(yè)信托是受托人以營業(yè)為目的承諾、管理或處分信托的行為，反之則為民事信托。 參見:賴源河、王志誠.現(xiàn)代信托法論[M].北京:中國政法大學出版社，2002:39.按照以上三種標準，遺囑信托依據(jù)性質(zhì)均可劃分為民事信托。 但是有極少部分學者主張身份說，民事信托是指具有私益性質(zhì)、由除商業(yè)受托人以外的主體擔任受托人的信托，營業(yè)信托是指由商業(yè)受托人身份的主體擔任受托人身份的信托。 參見:張淳.信托法原論[M].南京:南京大學出版社，1994:51.據(jù)此遺囑信托的分類應根據(jù)受托人身份而定，選擇由商人身份擔任受托人的遺囑信托則為營業(yè)信托，反之則為民事信托。 但是該區(qū)分標準被評價為違背依照社會關系的特點劃分法律分工的立法原理，更有悖于現(xiàn)代法律的主體平等精神。 參見:周朝瓊.論民事信托與商事信托的區(qū)分[D].中南大學，2013.

⑥ 2001 年《國務院辦公廳關于＜中華人民共和國信托法＞公布執(zhí)行后有關問題的通知》:未經(jīng)人民銀行、證監(jiān)會批準，任何法人機構(gòu)一律不得以各種形式從事營業(yè)性信托活動，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業(yè)性信托活動。

⑦ 《信托法》第43 條:受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。

⑧ 《民法典》繼承編1145 條:第一千一百四十五條，繼承開始后，遺囑執(zhí)行人為遺產(chǎn)管理人；沒有遺囑執(zhí)行人的，繼承人應當及時推選遺產(chǎn)管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔任遺產(chǎn)管理人；沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會擔任遺產(chǎn)管理人。

⑨ 特殊信任，即在親緣關系基礎上的小范圍信任，參見[德]馬克斯·韋伯.儒教與道教[M].王容芬，譯.北京:商務印書館，2003:289.普遍信任是指對他者、對一般社會、對天下人的信任，系統(tǒng)信任是指陌生人之間能夠建立起的信任，通常來自對權(quán)威、專業(yè)體系或規(guī)則的信任，參見季衛(wèi)東.法治與普遍信任——關于中國秩序原理重構(gòu)的法社會學視角[J].經(jīng)濟管理文摘，2006(15):34-42；[美]弗朗西斯·福山.信任:社會美德與創(chuàng)造經(jīng)濟繁榮[M].郭華，譯.桂林:廣西師范大學出版社，2016:VI。

⑩ 《公證法》第12 條:根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構(gòu)可以辦理下列事務:(一)法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機構(gòu)登記的事務。