王勇，姜興智

摘要：行政權在常態(tài)防疫模式下的隱性擴張主要表現(xiàn)為行政主體外延虛化隱性擴權、免責條款逃逸隱性擴權、行政相對人負擔性要素加碼隱性擴權、特別行政協(xié)調性組織隱性擴權和行政行為性質混淆隱性擴權。而上述新形態(tài)背后的軟法資源匱乏、制度立法缺位、行政權力博弈、央地邏輯差異以及基層壓力超負則是未能對行政權隱性擴張新形態(tài)進行法治監(jiān)督的關鍵。對防疫常態(tài)化背景下行政權隱性擴張的法治監(jiān)督要強化憲法體系性詮釋，樹立民生主義法治觀，從實質意義上提升多元主體的法治監(jiān)督力。為了促進行政法治監(jiān)督制度從“工具性托付”邁向“價值性托付”，應完善行政法治監(jiān)督的規(guī)范體系，通過立法與治理二元路徑，整合行政法治監(jiān)督資源，形成特別狀態(tài)下的行政法治監(jiān)督范式。

關鍵詞：常態(tài)化防疫;行政權;隱性擴張;法治監(jiān)督

中圖分類號：D912.1文獻標識碼：A文章編號：1008-7168（2022）03-0087-09

一、問題的提出

當前我國疫情防控形勢仍然嚴峻復雜，防疫常態(tài)化成為當前乃至未來一定時期內經濟社會發(fā)展必須面對的重要主題。在防疫常態(tài)化背景下，以行政機關為主體、社會公共行政組織為重要補充的防疫模式，在有效遏制疫情蔓延的同時也存在一些問題。例如，這種防疫模式在避免人員大量流動的同時也造成防疫壓力激增，部分地區(qū)提出了“就地過年”的行政倡議，甚至進行了“準社會性動員”。而根據(jù)防疫常態(tài)化的實際情況，相關行政主體在此過程中出現(xiàn)了行政權力隱性擴張問題，為行政法治監(jiān)督帶來了新的挑戰(zhàn)。習近平總書記在主持召開中央全面依法治國委員會第三次會議時強調：“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展?！笨梢?，對于防疫常態(tài)化背景下行政權力隱性擴張新形態(tài)及其法治監(jiān)督問題的研究具有深刻的現(xiàn)實意義。

然而與之不相稱的是，目前行政法學界對這一問題的研究還相對不足，對于這一問題的相關研究模型建構尚存在挑戰(zhàn)。CNKI平臺收錄的歷年發(fā)表的有關行政權力擴張的文章所研究的基本上是與一般狀態(tài)下行政權力擴張及其制約手段等相關的問題。而防疫常態(tài)化背景下行政權隱性擴張及其法治監(jiān)督問題的研究，對于超越“無用”與“變異”的行政法學如何有效回應行政法治實踐，如何理性對待此類客觀行政法學現(xiàn)象，如何在非自足的行政法學（知識來源開放性）與行政法學理論的自主性發(fā)展（理論邏輯自主性）之間尋求平衡，具有重要創(chuàng)新價值。當然，這也需要法學和法律從簡單的功能主義實踐觀轉向基于“體系特征合法性”的規(guī)范主義法律觀，厘清行政法學理論內部的知識分野，在學術自主的意義上尋找當代中國法治與治理走向坦途的制度密碼和觀念密碼[1]。

二、 “政策加碼”與“行為異化”：行政權力隱性擴張的新形態(tài)

在疫情防控的現(xiàn)實壓力下，“就地過年”等行政倡導行為中的隱性擴權是行政權擴張的重要路徑。對于防疫常態(tài)化背景下行政權力隱性擴張的新形態(tài)，我們可以從以下層面進行分析。

（一）行政權力隱性擴張的法理詮釋

根據(jù)行政權力擴張形態(tài)差異，行政權力擴張可分為顯性擴張與隱性擴張?；谛姓ɑ驹瓌t中依法行政原則的價值立場，包括行政機關在內的各類行政主體的具體職權邊界應當嚴格遵循法律優(yōu)先以及法律保留原則。即使在疫情防控等情況下，行政權確有必要適度擴張，也需要嚴格按照法定程序通過及時釋法等法治路徑對其加以推動。行政權力顯性擴張是指以行政機關為主的行政主體在法律實踐中可能通過法定程序解釋或修訂規(guī)范性行政法律文件的路徑，以具有顯性特征的方式擴張行政權力。而行政權力隱性擴張是指直接或間接行使行政權力的主體以隱性的、超越法律法規(guī)賦予的法定權限和行為的方式進行影響行政相對人合法權益的行為。盡管行政權力隱性擴張的方式較為復雜，但其關鍵在于通過靈活詮釋行政立法中特定狀態(tài)下權力運行空間的“彈性”條款、以履行法定職權為由隱性擴張其行政權力。同時，隨著柔性行政行為制度的發(fā)展，行政主體還可能借由行政指導等非傳統(tǒng)行政行為，在社會習慣等軟法的支撐下隱性擴張其行政權力。

在此問題上，由于行政權在應對緊急狀態(tài)時具有比較優(yōu)勢，直到二戰(zhàn)后行政權才逐漸被自由主義法學視為法治的“潛在威脅”。自由主義法學認為二戰(zhàn)后的緊急狀態(tài)權不斷被恣意利用，導致了非理性政治的泛濫。自由主義法學據(jù)此期望以憲法和法律規(guī)制緊急狀態(tài)從而實現(xiàn)理性政治。但政治不僅僅是理性的活動，自由主義法學理論亦不足以完整解釋政治的邏輯[2]。這里需要注意的是，行政權力隱性擴張與行政自由裁量權的行使具有本質差異，自由裁量權的行使在根本上仍然處于法律規(guī)范所涵攝的外延之內，但行政權隱性擴張則基于對法律規(guī)范的不適當解釋以及混淆等路徑，以隱性方式超越了法律規(guī)范確定的行政權力界限。

（二）防疫常態(tài)化背景下行政權力隱性擴張新形態(tài)分析

在防疫常態(tài)化背景下，學術界亟須從形式層面出發(fā)，概括具有高度現(xiàn)實性因素的行政權力隱性擴張形態(tài)。本文以“就地過年”行政倡導為切口，從以下方面概括行政權力隱性擴張的新形態(tài)。

1.行政主體外延虛化隱性擴權

“就地過年”等倡導性行政行為中發(fā)生行政權隱性擴張現(xiàn)象的重要原因之一就在于行政權力實施主體范圍的隱性擴大化。這一形態(tài)的直接表現(xiàn)在于將行政權力的運行擴展至與基層群眾工作生活密切相關的非行政主體，包括部分企事業(yè)單位、社會組織等。換言之，行政機關在疫情防控壓力下可能委托甚至放任非法定行政主體承擔具有公共性特征的相關職能。在科層體制下，受制于行政立法對于行政機關的行政處罰、行政強制等具體行政行為的程序性限制，為了促進防疫政策的落實，以往不會直接侵犯公民正當權益的柔性行政行為可能會成為行政權力隱性擴張的重要方式。

在此過程中，間接擴張社會組織職權責任范圍、壓縮公民權利等方式是通過柔性行政行為隱性擴張行政權的關鍵。特別是在行政發(fā)包制邏輯下，雖然行政機關的行政指導行為本身不具有強制效力，但由于相關組織立法的缺位性和不完整性，被發(fā)包主體在接收行政指導指示后，在上位壓力下利用自身便利條件擠壓公民權益的現(xiàn)象時有發(fā)生。就部分地區(qū)“就地過年”的行政倡導而言，城鄉(xiāng)基層社區(qū)可能通過宣傳施壓等方式進行層層加碼，變“倡導”為“強制”。具體而言，公民基于特定社會身份需要將自身行程等相關信息上報至特定工作單位以及居住社區(qū)基層組織等。在此情況下，工作單位基于內部管理權優(yōu)勢，以職務晉升、獎金計算乃至社交活動等間接方式擠壓公民的自由決定空間，以隱性擴張權力的方式影響公民權益。不僅如此，為了分流防疫壓力、擴大防疫人員數(shù)量，多地動員不同社會群體參與到基層一線的防疫工作中。在此過程中，相關人員可能基于“紅袖標”等行政權力外觀而行使原本應由行政主體實施的、影響公民人身及財產權利的行政權力行為，進而導致隱性地擴張了行政權力的實施主體范圍。

2.行政主體免責條款逃逸隱性擴權

行政主體將剛性行政行為進行“柔性化”、倡導化處理，是其規(guī)避一般行政行為受行政復議、行政訴訟以及行政程序等機制約束的重要路徑。基于這一路徑，行政權隱性擴張就可能得以實現(xiàn)，而在“就地過年”行政倡導中，地方政府為了緩解本地防疫壓力而進行的隱性強制化就符合這一邏輯。不僅如此，行政協(xié)議等相關非強制行政行為中不可抗力條款等各類行政義務免責條款的不合理適用也是行政權力的新型隱性擴張形式。換言之，行政主體利用民商事法律體系中的特別條款超越原有規(guī)范體系和行政契約中對行政主體權責的規(guī)范內涵，以減少自身義務、增加行政相對人義務的方式隱性擴張行政權力。因此，關于行政主體在防疫時期不合理地依靠特別免責條款避責的問題，亟待進一步深入研究。此外，在行政發(fā)包制邏輯下，行政主體以疫情防控為由不履行保護公民權利的基本職責，通過免責的方式隱性擴張權力。

3.行政相對人負擔性要素加碼隱性擴權

以“就地過年”為代表的行政倡導行為中，相對人負擔性因素隱性增加是行政權隱性擴張的重要形態(tài)。與此同時，其他受益性行政行為的實現(xiàn)也會受到影響?；谝咔榉揽貙ω斦Y源造成的現(xiàn)實壓力，地方行政機關在進行行政許可等具體行政行為過程中對于防疫方面的要素審查會進一步增加。同時，以政策性文件的形式隱性增加行政權力審查空間范圍的做法不僅具有行政主體行為的“強制力外觀”，還在實質意義上擴大了行政主體對公民人身、財產權利的影響權能。此外，相關主體或會以疫情為理由對基于社會權利（社會請求權）應當形成的受益性行政行為予以延遲或取消。上述情況導致行政權力在受益行政行為執(zhí)行過程中的自由裁量空間增加，行政主體權力實現(xiàn)隱性擴張。

4.特別行政協(xié)調性組織隱性擴權

地方行政主體內部防疫臨時性領導協(xié)調組織以各類行政指導、政策加碼等方式隱性擴權，部分地區(qū)“就地過年”隱性強制化措施決策的形成也與此有關聯(lián)。在疫情防控中，為了更有效整合各類防疫職能部門的防控力量，各地相繼形成了地方的疫情防控統(tǒng)一指揮與管理部門。這些臨時性組織可能會以縱向權威為保障，通過強制性或非強制性行政行為隱性地擴張其在特別狀態(tài)下的行政權力，而這一技術性行為本身就是隱性擴張行政權的重要路徑。不僅如此，這些臨時性的統(tǒng)一指揮組織的法定權限以及決策程序目前還有待進一步明確，其在實際運行過程中可能出現(xiàn)因規(guī)則體系的不完善而導致的行政權力在特定時空背景下的隱性擴張。具體而言，相關組織規(guī)范需要細化規(guī)定領導小組和指揮部的成立、命名、架構、定位、權責等;運行規(guī)范則應完善領導小組和指揮部的信息收集、信息處理、決策形成、指令傳達等具體規(guī)則[3]。根據(jù)法治主義中法律保留原則以及有限政府基本原則，對上述特別行政組織的權力邊界及其伸縮空間進行規(guī)范，是監(jiān)督規(guī)制行政權力隱性擴張的關鍵所在。

5.行政行為性質混淆隱性擴權

社會行為道德化是防疫常態(tài)化時期行政權力隱性擴張的新形態(tài)之一，而其基礎就在于行政行為性質混淆隱性擴權。例如，輿論通過導向性越權進行道德責罰，這一行政權力隱性擴張新形態(tài)在防疫期間表現(xiàn)得尤為明顯?；谳浾搶?，行政主體直接允許或默許行政權力實施主體以道德懲戒的方式對違反防疫要求的公民進行處理，這在一定程度上混淆了法治與德治之間的邊界，甚至可能因符合行政訴訟法規(guī)定的“對行政相對人合法權益不產生實際影響”情形而規(guī)避了對行政權力的司法監(jiān)督。但是，基于“法無授權即禁止”的控權理念，任何影響公民人身、財產以及精神權益的公權力行為必須要有法律規(guī)范依據(jù)，否則其就是具有隱性特質的行政權力擴張。此外，以防疫為名義的隱性擴權存在侵犯個人隱私權、人格尊嚴的問題。個別基層公職人員存在利用職權優(yōu)勢對可能回家過年的個人及其家庭成員進行超越行政倡導界限的“施壓”。就此問題而言，對居民身份證號及其工作信息、家庭情況等個人信息的使用與分析乃至后續(xù)的動員行為均需要嚴格依據(jù)法定程序來進行。

此外，在常態(tài)防疫時期行政主體以疫情防控等名義進行的隱性行政壟斷行為也是行政權力隱性擴張的新形態(tài)之一①，如相關主體利用職權便利以及行政相對人在防疫時期的不便利對生活物資進行壟斷性采購以及銷售的行為。上述行為不僅違反了規(guī)范市場秩序的法律法規(guī)，而且也隱性利用行政優(yōu)勢擴張其在特殊時期對于市場的直接干預性權力。

三、“科層壓力”與“利益分化”：行政權力隱性擴張的治理邏輯

行政權力隱性擴張在制度層面的運行邏輯可被概括為如下情形：“壓力”之下，權力制約監(jiān)督逐漸“松動”，這進一步造成行政權力運行的“異化”。具體而言，行政權隱性擴張在“科層壓力”與“利益分化”影響下的治理邏輯可以從以下方面展開。

（一）特別狀態(tài)下軟法治理資源匱乏

對于“就地過年”而言，在疫情防控期間，以“村規(guī)民約”為代表的基層社會治理資源是影響國家權力運行成本以及防控成效的重要因素。當前，應對疫情等公共衛(wèi)生危機的現(xiàn)代“三治融合”治理模式還沒有在基層社會廣泛形成。而基于治理資源配置的平衡性機制對國家權力在特別狀態(tài)中下沉的需要，促進了行政權隱性擴張新形態(tài)的出現(xiàn)。在城鄉(xiāng)基層，社會習慣等軟法治理資源在應對公共衛(wèi)生危機時效能不足，造成“三治融合”模式的動態(tài)失衡。而且，其中關鍵“一極”法治又尚未建構起完善的應急管理法治監(jiān)督體系來避免行政權力的無序擴張。此外，由于其他治理“二極”的效能不足，只能由行政主體通過積極尋求法律模糊空間來隱性擴張行政權力，以應對原本應由社會多元治理資源共同解決的“社會動員”等難題，從而達到公共行政管理的目的。

（二）特別狀態(tài)行政制度立法缺位

在新冠疫情防控前期，部分地區(qū)出現(xiàn)了“戰(zhàn)時狀態(tài)”等特別模式，在類似特別政策方針導向下，“就地過年”等行政倡導行為的異化執(zhí)行產生了行政權隱性擴張的內在動力。而學界對于公共衛(wèi)生危機關聯(lián)性概念尚未形成統(tǒng)一共識，部分問題還存在討論空間。在此情況下，還需要對《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）第67和第89條所規(guī)定的緊急狀態(tài)模式是否直接適用于疫情防控做進一步深入討論。具體來說，在行政體系中緊急行政權是應對緊急狀態(tài)的必要權力模式;不同體制下緊急行政權的內容不盡相同，但有著自己的邏輯結構;緊急行政權的設置與行使應當而且必須受到法律的規(guī)制;規(guī)制緊急行政權需要采取各種措施，同時要注意各種價值的平衡[4]。而在公共衛(wèi)生危機由突發(fā)階段轉化為常態(tài)化階段后，國家基于防疫需要而采取影響相對人權益的具體行政行為所應當依據(jù)的特別法規(guī)范目前還是缺位的。正是由于“政策原則—法律規(guī)則”之間存在的“懸浮空間”，造成部分行政主體以疫情防控政策等抽象政策性原則為由，放松對包括倡導型行政行為在內的各類行政行為的控制。這一問題源于對特別狀態(tài)下專門立法本身的不足，為應對公共衛(wèi)生危機等特別狀態(tài)的專章規(guī)范仍有待進一步細化。此外，這一特別狀態(tài)下的具體賠償規(guī)定也有待于完善。也正因如此，在解釋一般性法律過程中，相關主體可能會違背立法本義和行政法治精神。

（三）防疫政策治理邏輯的央地差異

在常態(tài)防疫模式下，防疫政策體系之間的央地差異以及互動邏輯是分析行政權隱性擴張問題的關鍵。防疫政策體系之間的橫縱差異，特別是縱向性差異，是引發(fā)地方行政主體尋求權力隱性擴張的動力之一?！熬偷剡^年”行政倡議具體落實過程中發(fā)生的行政權隱性擴張就反映了防疫政策的異化執(zhí)行以及央地之間防疫政策治理邏輯的內在差異。

對特別狀態(tài)立法的缺失以及行政決策機制的不足，使得地方行政權力在其運行過程中基于對風險環(huán)境下穩(wěn)定因素的衡量，在上級政策方針的基礎上，通過“隱性加碼”增加行政相對人主體的義務責任，迫使行政相對人履行超出法定范圍的義務。在風險社會中，行政權力擴張模式的隱性化發(fā)展與中國社會元價值體系中視穩(wěn)定因素為首要地位有關。在這一因素影響下，公民、法人等主體對于防疫政策的層層加碼、權力的異化擴張采取相對容忍態(tài)度，進而加劇了行政權力隱性擴張法治監(jiān)督的難度。

根據(jù)2015年立法法修訂，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱立法法）第72條將地方國家權力機關的立法權擴展至設區(qū)的市，這一調整有利于行政機關權力界限的法治化變動。而央地關系在治理邏輯層面的博弈遠不止如此。當前國家治理體系中普遍存在著“委托-代理”關系模式，其在中央與地方事權劃分的改革過程中扮演著重要角色。作為代理人，地方政府的代理模式包括一般代理、特別代理、直接代理、間接代理等，但同時這也產生了權力資源不足的困境，特別是在常態(tài)防疫時期，地方政府不僅要做好防疫工作，還要統(tǒng)籌協(xié)調好經濟建設工作。換言之，地方政府需要應對以上兩方面的雙重壓力，但“委托-代理”模式實際上無法為及時突破這些困境提供理性的應對策略[5]。

立法法修訂后，地方性法規(guī)制定權仍然主要限于城市管理、環(huán)境保護等方面。但在考核等現(xiàn)實壓力下，常態(tài)防疫時期地方行政主體對于行政權力擴張的現(xiàn)實驅動力進一步增強。因此，雖然行政權力擴張已通過法的立、改、廢、釋等方式得到常態(tài)調整，但“疫情防控-經濟發(fā)展”雙重壓力使得地方在經濟建設以及社會管理等領域中隱性擴張行政權力的動能仍然存在，甚至可能被進一步增強。

（四）公共衛(wèi)生危機下基層治理壓力超負

基層是直接承載防疫壓力的一線，長期的高負荷運行不僅為基層人、財、物帶來巨大的壓力，而且也對行政權力規(guī)范運行的實現(xiàn)產生直接影響。由于“就地過年”行政倡導的非強制化實現(xiàn)需要“精準化”的措施，地方行政主體所面臨的壓力超負，導致其可能通過自由裁量空間隱性擴張自身的權力邊界。進一步地，常態(tài)防疫下基層的壓力超負影響了行政主體的行政決策導向。在這一壓力機制作用下，基層公共機構不僅可能通過防疫行政行為道德化的方式隱性擴大其權力，還可能會基于行政資源優(yōu)勢在向社會主體進行壓力分流的過程中隱性擴張其行政支配權力。

基于特別權力關系的泛化發(fā)展，行政主體為了實現(xiàn)在“疫情防控-經濟發(fā)展”雙重壓力下的動態(tài)平衡，還可能以特別權力關系為基點，通過擴大義務主體的基本范圍，間接擴張其權力。例如，在行政主體或其他公共單位中，處于特別行政關系的個人可能基于上級壓力傳導的作用而“動員”其親屬支持行政倡導，從而將特別權力關系外的主體納入權力的“照射范圍”，通過行政權的隱性擴張變“倡導行政”為“強制行政”。同時，以政策為導向、形式主義為特征的“監(jiān)督”，反而加重了常態(tài)防疫模式下基層在治理過程中的實際負擔，因為這一監(jiān)督模式本質上是運動型監(jiān)督，而非法治型監(jiān)督。在此過程中，雖然對行政權的約束與控制在形式上增加了，但行政權力的擴張形態(tài)卻進一步轉化為隱性形態(tài)。

（五）行政權力博弈的內在邏輯影響

在行政權隱性擴張過程中，政府也并不完全是一個科層化的整體，它處在一個橫向的非均衡權力體系之中，同時也存在于縱橫交錯條塊關系的博弈中。在常態(tài)防疫時期的政治生態(tài)中，行政主體會借助一切可能的力量通過博弈隱性擴張行政權，完成政績考評。其往往會在條塊關系的制度空間中找到有利于自身的“武器”，選擇與基層組織“共謀”爭取防疫大局的穩(wěn)定;同時也會選擇與地方政府進行利益“切割”，轉而與上級政府或者部門聯(lián)合，以主動暴露問題的方式“倒逼”地方政府行動，使其更加重視防疫常態(tài)化背景下本部門政績效益兜底性保障問題。例如，對“就地過年”防疫政策相關部分的頂層設計加強了衛(wèi)生部門與地方政府的“利益捆綁”與“考核捆綁”。這使得基層衛(wèi)生部門在博弈中有了更多可以借用的資源，他們或正面整合資源進行展示，或用“弱者武器”進行示弱，借勢實現(xiàn)衛(wèi)生部門的權力延伸，構成了一幅“部門政治”柔性博弈的動態(tài)畫卷[6]。

此外，基于博弈論思維，行政權力的收縮與擴張是特定國家機關在其自身的激勵導向機制的作用下，以“理性經濟人”立場，根據(jù)行政權運行成本尋求其權力界限的變動。在疫情防控時期，行政權力隱性擴張往往是行政主體在行政立法修訂調整時機不成熟、疫情防控壓力較大的現(xiàn)實作用下尋求的低成本路徑。通過這一博弈過程，行政主體獲得更多防疫人力、財政以及政策資源，與此同時零和博弈的可能性也會有所增加②。而行政權力隱性擴張不僅是行政博弈中的深層技術性策略，同時也是調整行政治理資源與政策杠桿的重要參考變量。

四、民生主義法治觀的邏輯展開：行政權力隱性擴張監(jiān)督的法治完善

法治的最終目的在于改善民生，堅持整體主義法治觀和整體主義行政觀的民生主義法治觀是解決民生問題與實現(xiàn)依法行政的重要交匯點[7]。在常態(tài)防疫模式下，解決防疫政策層層加碼引發(fā)的行政權力隱性擴張問題的根本出路在于民生法治觀的邏輯生成與價值實現(xiàn)。具體而言，在常態(tài)防疫模式下，對行政權力隱性擴張的法治監(jiān)督應當從以下層面加以展開。

（一）形成對行政權力擴張監(jiān)督的憲法體系性解釋

作為根本法，憲法是監(jiān)督與制約行政權力擴張的邏輯起點。憲法體系性解釋是進一步完善相關立法以及通過法定路徑監(jiān)督行政權力不正當擴張的前提。加強對憲法相關規(guī)范的詮釋不僅是全國人大常委會的基本權責，而且也是行政主體進行具體職權活動的必要性前置工作。因此，基于防疫常態(tài)化時期行政權隱性擴張對后疫情時代的啟示，本文認為，對憲法中關于行政權力監(jiān)督制度的解讀不僅要結合憲法對行政機關權力內容的具體規(guī)范，更需要引入體系化思維，運用憲法基本原則以及公民基本權利等方面的制度內容全方位闡釋行政權力擴張的規(guī)范，形成可以完整詮釋憲法精神的體系性解釋，為下位法在行政權力擴張監(jiān)督問題上的立、改、廢、釋奠定根本法基礎，而這也是在防疫常態(tài)化背景下貫徹實現(xiàn)民生主義法治觀的根本性前提。基于防疫常態(tài)化時期顯現(xiàn)的行政權力隱性擴張現(xiàn)象，本文認為，對憲法相關規(guī)范的詮釋既要堅持基本權利保護最低限度義務邏輯，避免行政義務免責逃逸性擴權，更要深入詮釋憲法中“控制權力，保障權利”相關基本原則、彰顯法律規(guī)范的實質內容，彌補防疫行政實體法和程序法層面的空缺，實現(xiàn)憲法規(guī)范對立法體系的整體引領作用。如此，不僅能明晰相關權能主體的基本職責和權力邊界，還有利于規(guī)制行政主體制定抽象性規(guī)范文件過程中權力的隱性擴張，對于避免立法行為以及抽象行政行為法律責任機制缺位所導致的監(jiān)督權利保障不足問題以及權力邊界模糊問題具有深刻意義。

（二）建構以“公民監(jiān)督法”為核心的監(jiān)督立法體系

在民生主義價值邏輯引領下，基于對常態(tài)防疫模式下行政權力監(jiān)督問題的反思，本文認為，強有力的社會多元監(jiān)督力量的缺乏是亟須破解的現(xiàn)實難題，而這一路徑的形成需要以立法為導向、依據(jù)和支持。當前，《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱監(jiān)察法）作為監(jiān)察基礎法律在行政監(jiān)察過程中起到了重要的規(guī)范作用。但是，按照監(jiān)察法總則第1條的規(guī)定，監(jiān)察法是為反腐敗領域的法律監(jiān)督而設定的，對于行政擴權的法律監(jiān)督則缺乏規(guī)定。而且，該法律也缺乏對公民監(jiān)督行政權力的直接性保障。因此，針對行政法治監(jiān)督氛圍不足的情況，應當制定公民監(jiān)督專門法以保障監(jiān)督主體立法覆蓋的完整性，而這些法律文本的名稱則可以被整合命名為“公民監(jiān)督法”或其他合理名稱。這一法律的基本架構可以形成總則、公民法律監(jiān)督路徑及監(jiān)督機關職責、監(jiān)督范圍和管轄、監(jiān)督程序、法律責任以及國際合作等章節(jié)。同時，還應在本法的特別狀態(tài)問題規(guī)定中細化公民在特別狀態(tài)下“監(jiān)督權力，改善民生”的實現(xiàn)規(guī)則。

此外，應加快防疫行政隔離立法，修訂完善《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》等法律法規(guī)，將防疫行政隔離等具體行為完整納入法治軌道，完善行政隔離基本程序、防疫行政隔離執(zhí)法文書制度以及專業(yè)審核制度[8]。在此基礎之上，為了避免行政主體在無序性、過度性防疫行為中的行政權隱性擴張問題，還應當確立防疫隔離“以財政承擔為主，被隔離人員承擔為輔”的基本原則，以經濟作用機制預防行政權恣意行使的問題。當然，探索制定符合當代中國社會治理邏輯的“社會動員法”，形成完善的動員立法體系也有利于有效監(jiān)督行政權力的隱性擴張。

（三）提升特別狀態(tài)下基層治理中的實質監(jiān)督力

監(jiān)督力（supervision effectiveness）這一概念在行政法語境下是指多元監(jiān)督主體對于國家權力運行監(jiān)督的實質效果，是評估法治監(jiān)督實效的主要指標。在疫情防控過程中，權利行使所影響的行政相對人對于行政權力擴張的監(jiān)督成效是影響國家非常狀態(tài)下權力運行合法性的關鍵，而這也正是全過程人民民主監(jiān)督邏輯下民生法治觀的必然要求。

具體而言，特別狀態(tài)下實質監(jiān)督的類型主要可以從內部與外部、上級與跨級兩個立體維度得到區(qū)分。其中，跨層級監(jiān)督的剛性特征強、“控制權”上升對沖“事權”下放等特征逐漸成為常態(tài)防疫模式下基層治理的關鍵影響要素，而這也是監(jiān)督“就地過年”等柔性行政行為的重要方式之一。行政權隱性擴張監(jiān)督力的內外強化需要以全過程人民民主為根本導向，對“就地過年”等行政倡導中權力異化現(xiàn)象進行全要素、全過程內外循環(huán)式監(jiān)督。約束行政權力的隱性擴張，不僅應當堅持傳統(tǒng)的權力制約路徑，還應鼓勵社會多元自治組織介入并重視程序保障[9]。在民生法治觀理念下，全過程人民民主監(jiān)督的基本價值導向在于以民生主義為基本邏輯、以民主監(jiān)督為主要路徑考察行政權力運行及擴張的法治化水平。而這其中以監(jiān)督力為主要指標，對防疫常態(tài)化時期行政法治監(jiān)督實效進行評估具有重要導向性價值。而且在防疫常態(tài)化背景下，也可以從傳統(tǒng)技術和新技術的角度對行政權力隱性擴張制約與監(jiān)督的技術基礎進行分析。從傳統(tǒng)技術的角度看，可以對防疫政策展開、科層體制和防疫領導組織結構等方面進行重塑。而從新技術的角度看，以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新興技術為監(jiān)督工作提供了更多的可能性與可行性。監(jiān)督技術的運用加強了監(jiān)督的強度，增強了行政主體行為的謙抑性，壓縮了行政權力“討價還價”乃至權力尋租背后“利益沖突”的現(xiàn)實空間③。

（四）促進形成特別狀態(tài)下的行政法治監(jiān)督范式

行政權力隱性擴張新形態(tài)的法治監(jiān)督范式要求特別狀態(tài)行政權力運行規(guī)制體系以秩序保護、公益優(yōu)先和保護私益、效率優(yōu)先兼顧公平為價值取向。國家在兼顧公共利益和個人利益、公共秩序與公民自由的基礎上，還應對制度進行恰當?shù)陌才?，以促進特別狀態(tài)行政法治監(jiān)督范式的形成與發(fā)展[10]。而且，特殊時期具有“動態(tài)優(yōu)勢”的行政效能原則不能突破依法行政原則、不能拒斥正當程序原則，也不能代替比例原則、信賴保護原則的重要法治作用[11]。具體而言，基于防范系統(tǒng)性公共危機而啟動的以“緊急行政”為主導的國家緊急權力或將成為應對重大衛(wèi)生危機的治理模式。而非常態(tài)風險治理情境下的“緊急行政”新模式，目前還面臨法律條件不足、行政權力越位、司法角色偏移、守法合作困難等客觀問題。應當借鑒行政自制理論④中符合低成本治理邏輯的理念主張，在行政主體體系內形成行政權隱性擴張自制監(jiān)督范式，合理運用智能科技手段降低防控治理成本。在此基礎上，便可以推進應急法制體系革新，通過“緊急行政”的自我規(guī)范、司法保障、守法激勵以及法律監(jiān)督，形成重大衛(wèi)生事件“緊急行政”應對模式下的行政法治監(jiān)督范式[12]。

（五）行政監(jiān)督社會資源的體系化“整合”

在常態(tài)防疫模式下行政權力的隱性擴張往往有社會習慣乃至文化思維的深層次支撐，這也使行政權力隱性擴張獲取了部分“正當性”，可見民眾乃至行政機關公職人員對于行政權力隱性擴張的監(jiān)督意識是相對不足的，這也進一步凸顯了行政監(jiān)督社會資源體系化整合的現(xiàn)實迫切性。

具有本土性和地方性特征的軟法監(jiān)督資源對于行政權力隱性擴張的監(jiān)督制約亟須通過多路徑實現(xiàn)漸進化改造，進而逐漸完成體系化整合。首先，需要強化落實行政法基本原則，特別是依法行政、合理行政以及權責一致等基本原則。在此基礎上，綜合運用體系解釋法等法律解釋方法，妥善詮釋現(xiàn)行立法體系與行政慣例、社會習慣等軟法資源不一致的部分，以強化主體責任的方式降低行政權力擴張的內生動力。其次，通過強化對行政權力運行的“全過程”監(jiān)督即對行政主體規(guī)范性文件制定、行政主體執(zhí)法、行政復議、行政訴訟和國家賠償?shù)瘸绦虻谋O(jiān)督來實現(xiàn)對行政權力隱性擴張的規(guī)范與控制。最后，形成“三治融合”監(jiān)督思維。這要求對行政權力擴張監(jiān)督規(guī)則體系進行完善，也要求結合行政法基本原則強化行政機關公職人員的思想建設，提升行政主體內部自我治理、主動監(jiān)督的積極性。同時，也應當充分加強社會主體的監(jiān)督權利意識，落實憲法第41條所規(guī)定的公民監(jiān)督權，從社會心理層面制約行政權力隱性擴張的主體動力[13]。

五、結語與啟示

本文以“就地過年”行政倡導為切口，對防疫常態(tài)化時期行政權力隱性擴張的新形態(tài)進行研究，提出對行政權力隱性擴張新形態(tài)和法治監(jiān)督路徑的研究需要從立法論和治理論兩個層面加以推進。以此為基礎，從行政法治時空領域“特殊”到“一般”的轉換，能夠確保行政權力運行法治監(jiān)督體系覆蓋關乎民生的全過程、全領域，塑造民生主義法治監(jiān)督模式。

此外，立足行政法學，分析行政權隱性擴張新形態(tài)不僅對行政權動態(tài)運行的具象化研究有重要意義，而且有利于研究行政法治監(jiān)督立法中的法制統(tǒng)一問題。當然，對于行政權隱性擴張法治監(jiān)督范式的探索，一方面要突破行政法學內部的分支壁壘，另一方面也要突破法學、社會學等社會科學之間的壁壘，形成跨學科研究新范式，培育中國的行政法治實踐學派。同時，要重視這一領域的法教義學研究，完善規(guī)則體系，結合社科法學研究的最新觀點與成果，形成具有體系性和開放性的中國特色社會主義行政法治監(jiān)督理論體系。

注釋：

①按照行政法基本理論，隱性行政壟斷是行政機關或法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織等行政主體以不正當?shù)慕洕?、行政管制或其他行政手段?yōu)待、扶持或保護特定市場經營主體，阻礙、限制或扭曲市場競爭或存在阻礙、限制、扭曲市場競爭威脅，但法律、行政法規(guī)尚未禁止的行政行為。

②零和博弈（zero-sum game），是博弈論的一個概念，屬非合作博弈。它是指參與博弈的各方，在嚴格競爭下，一方的收益必然意味著另一方的損失，博弈各方的收益和損失相加總和永遠為“零”，雙方不存在合作的可能。

③“利益沖突”概念是西方的舶來品，它作為法律術語，原義是指不同利益主體之間在利益方面的矛盾和對抗關系。

④被稱之為“控權新說”的行政自制理論，是旨在促進政府與公民之間和諧發(fā)展，強調政府自我控制的一種行政法理論。這一理論主要通過裁量權內控制度、行政內部分權制度、行政慣例制度、績效評估制度和內部監(jiān)督制度等實踐機制從公權組織內部規(guī)范其運作。參見崔卓蘭、劉福元：《論行政自制之功能——公權規(guī)范的內部運作》，《長白學刊》2011年第1期。

參考文獻：

[1]王勇.超越“無用”與“變異”——中國法理學實踐觀的走向[J].讀書，2020，（11）.

[2]丁曉東.法律能規(guī)制緊急狀態(tài)嗎？——美國行政權擴張與自由主義法學的病理[J].華東政法大學學報，2014，（3）.

[3]高其才，張華.習慣法視角下突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急指揮機構的組織和運行規(guī)范——以新冠肺炎疫情防控工作領導小組和指揮部為對象[J].學術交流，2020，（5）.

[4]江必新.緊急狀態(tài)與行政法治[J].法學研究，2004，（2）.

[5]鄭毅.作為中央與地方事權劃分基礎的“委托—代理”理論[J].云南大學學報（法學版），2015，（1）.

[6]王錫鋅，章永樂.我國行政決策模式之轉型——從管理主義模式到參與式治理模式[J].法商研究，2010，（5）.

[7]付子堂，常安.民生法治論[J].中國法學，2009，（6）.

[8]張效羽.法治視角下防疫行政隔離制度的完善——以對人防疫行政隔離為例的研究[J].行政管理改革，2020，（8）.

[9]萬里鵬.行政權的邊界界定及其規(guī)制研究[J].寧夏社會科學，2019，（1）.

[10]劉莘.行政應急性原則的基礎理念[J].法學雜志，2012，（9）.

[11]沈巋.論行政法上的效能原則[J].清華法學，2019，（4）.

[12]周振超，張梁.非常規(guī)重大突發(fā)事件“緊急行政”模式的法治優(yōu)化[J].中國行政管理，2021，（2）.

[13]張光輝.群眾路線與法治的親緣關系[J].天津行政學院學報，2015，（3）.[責任編輯：李堃]

The New Recessive Expansion Form of Administrative Power and

Its Legal Supervision Under the Regular Epidemic Prevention Mode

—Taking the Administrative Advocacy of “Celebrate the Spring

Festival in Place” as Entrance

Wang Yong， Jiang Xingzhi

（Dalian Maritime University， Dalian Liaoning 116026）

Abstract：The recessive expansion of administrative power under the regular epidemic prevention mode is mainly manifested as the extension of the administrative subject， the escape of the exemption clause， the increase of the administrative relative party’s bearing elements， the implicit expansion of the special administrative coordination organization and the confusion of the administrative behavior nature. The lack of soft law resources， the absence of system legislation， the logical difference between the central and local governments， the excessive pressure at the grass-roots level and the game of administrative power are key elements to supervise the new recessive expansion form of administrative power under the rule of law. Based on this， the legal supervision of the recessive expansion of administrative power under the background of regular epidemic prevention should strengthen the systematic interpretation of the constitution， establish the law view of people’s livelihood， and enhance the legal supervision power of multiple subjects in essence. As to promote the administrative legal supervision system from “instrumental entrustment” to “value entrustment”， it should improve the legal system of administrative legal supervision， integrate administrative legal supervision resources through the dual path of legislation and governance， and form a special administrative legal supervision paradigm.

Key words：regular epidemic prevention， administrative power， recessive expansion， rule of law supervision JOURNAL OF TIANJIN ADMINISTRATION INSTITUTE（Bimonthly）CONTENTSNO.3，2022

Inevitability and Necessity：the Appeal and Improvement of People’s Democratic Quality in the Whole ProcessZhang Aijun（3）

The Discourse Turn of GovernanceChen Nianping（12）

Innovation Motivation and Operation Mechanism of Urban Grass-Roots Digital Governance

Deng Nianguo（24）

Government Intelligent Government Platform in Digital Age：Practical Logic and Optimization PathShen Feiwei（34）

What is Urban Resilience？Du Li（46）

Understanding Regime Resilience：Analysis From the Perspective of Approaches-Levels-Issues

Zhang Jiliang， Li Yingjie（57）

Diversity and Internal Logic of Incentive Mechanism for Grass-Roots Cadres in Rural RevitalizationChen Peng（69）

Innovation for Competition：Logical Explanation of Local Governments’ Social Governance Innovation Under the Framework of “Idea-Actor”Bai Tiancheng（78）

The New Recessive Expansion Form of Administrative Power and Its Legal Supervision Under the Regular Epidemic Prevention Mode Wang Yong， Jiang Xingzhi（87）

收稿日期：2022-01-19

基金項目：國家社會科學基金一般項目“國家治理中的農村基層治理法治化問題研究”（15BFX004）;遼寧省社科聯(lián)經濟社會發(fā)展重點課題“推進法治中國建設問題研究”（2014lslktzdian-07）。

作者簡介：王勇（1977-），男，大連海事大學法學院教授，博士生導師;

姜興智（1996-），男，大連海事大學法學院博士生。