畢苗苗

刑事辯護(hù)一直是我國法治進(jìn)程中的重要課題。長(zhǎng)期以來，刑事辯護(hù)問題是個(gè)關(guān)乎人權(quán)保障的政治問題，是個(gè)關(guān)于刑事正義的司法制度問題，是個(gè)涉及定罪量刑的法律問題，在一定程度上也是個(gè)回應(yīng)民眾關(guān)切的社會(huì)問題。

2015年以來，司法部集中推進(jìn)的一系列與律師行業(yè)有關(guān)的重大改革措施，如律師參與涉法涉訴信訪工作制度、法律援助值班律師制度、律師會(huì)見在押服刑人員制度等，幾乎都聚焦于刑事辯護(hù)領(lǐng)域。一方面，一系列完善刑事辯護(hù)制度的新舉措不斷推出，如律師會(huì)見權(quán)是對(duì)調(diào)查核實(shí)權(quán)的一種擴(kuò)展，是對(duì)辯護(hù)權(quán)的有效保障；另一方面，我國律師參與刑事辯護(hù)依然存在不少困難，如國內(nèi)時(shí)不時(shí)上演一出辯護(hù)律師與法官?zèng)_突的場(chǎng)景戲劇，引發(fā)輿論場(chǎng)針鋒相對(duì)的激烈爭(zhēng)論。此外，還有另一個(gè)與刑事辯護(hù)相關(guān)的場(chǎng)景值得高度關(guān)注，那就是我國有刑事辯護(hù)的案件占全部刑事案件的比例沒有提高，反而有所下降。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國全年生效的刑事判決人數(shù)超過120萬的情況下，全部刑事案件的律師辯護(hù)率在20%左右。也就是說，在這些進(jìn)入刑事司法程序并被定罪的人當(dāng)中，只有20%左右的人得到了辯護(hù)，其他人則在孤零零地面對(duì)強(qiáng)大的公安司法機(jī)關(guān)的調(diào)查、追訴，必須“單挑”武裝到牙齒的檢察官、法官，力不從心地面對(duì)大量非常專業(yè)復(fù)雜、普通民眾難以理解的專業(yè)話語體系、思維方式和價(jià)值觀念。顯然，一個(gè)普通的犯罪嫌疑人、被告人僅憑個(gè)人的力量和知識(shí)該如何為自己辯護(hù)？！這種辯護(hù)能力的缺乏類似于民法上的完全無民事行為能力，因而司法實(shí)踐中許多犯罪嫌疑人、被告人在面對(duì)法庭上檢察官法言法語的詢問時(shí)，只能以“聽不懂”這種蒼白無力但又無奈的語言回答，有種“拔劍四顧心茫然”的困窘感。

有感于刑事辯護(hù)長(zhǎng)期存在的無力局面，陳瑞華教授逐漸將研究興趣集中于刑事辯護(hù)專題，結(jié)合自己曾參與全國律協(xié)刑委會(huì)的工作、律師辦理刑事案件規(guī)范的制定以及主持死刑案件辯護(hù)、量刑辯護(hù)和非法證據(jù)排除辯護(hù)課題項(xiàng)目等經(jīng)歷，形成了頗有分量的《刑事辯護(hù)的理念》《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》等著作。這本《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》不是一本嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)專著，更像是一本理論漫談作品。閱讀《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》之前，從未想過“刑事辯護(hù)”能與“藝術(shù)”一詞相提并論，通觀市面上大多數(shù)同類主題作品，“刑事辯護(hù)”都與“技巧”“指南”等關(guān)聯(lián)。本書的標(biāo)題就吸引了讀者的好奇心，內(nèi)容上也確實(shí)“干貨”滿滿，字里行間告訴你如何去“發(fā)力”，一字一句無不滲透作者的心血，猶如資歷深厚的司機(jī)在手把手指導(dǎo)你安全行車，讓你閱盡路途風(fēng)光美景的同時(shí)，又時(shí)刻提醒你注意那些潛藏于路途中的各種坑洼、碎石。

陳教授在書中通過與一些刑事辯護(hù)律師交流具體鮮活的辯護(hù)案例，暢談對(duì)刑事辯護(hù)基本問題的理性思考，即在我國現(xiàn)有的司法環(huán)境下，特別是在律師會(huì)見、閱卷等權(quán)利沒有得到充分保障的情形下，律師如何做有效辯護(hù)？得益于之前《刑事辯護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn)》成書過程中與一位全國著名的刑事辯護(hù)律師的深入對(duì)談，他充分體會(huì)到，在我國目前復(fù)雜的司法環(huán)境下，有一些律師在刑事辯護(hù)領(lǐng)域不斷艱苦地嘗試與努力，積累了一些成功的刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)。陳教授從這些律師身上發(fā)現(xiàn)了律師參與刑事辯護(hù)的“閃光點(diǎn)”，表面上看這是某個(gè)律師獨(dú)有的技巧，但事實(shí)上代表了一個(gè)時(shí)代的律師群體對(duì)刑事辯護(hù)問題的實(shí)踐探索。而他從理論上研究刑事辯護(hù)的相關(guān)分類，如積極辯護(hù)與消極辯護(hù)，是對(duì)實(shí)踐中各種刑事辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)合。

誠然，學(xué)術(shù)理論的魅力在于，展現(xiàn)出理論最大的功能是信息節(jié)約的工具，便于進(jìn)一步的溝通。本書的行文思路就是努力發(fā)揮理論的巨大魅力，減少說教，探討別具特色的刑事辯護(hù)藝術(shù)，進(jìn)而幫助提升律師刑事辯護(hù)的實(shí)踐能力。首先，陳教授提出當(dāng)前中國的刑辯律師存在一個(gè)普遍的執(zhí)業(yè)問題，即習(xí)慣性地描述公、檢、法機(jī)關(guān)如何制造冤假錯(cuò)案，怎么偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)以及如何讓犯罪嫌疑人、被告人在羈押過程中喪失自主地陳述自己觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)等“故事”；而作為這些“故事”的事實(shí)和證據(jù)材料很多是單方面調(diào)查獲取的，并沒有納入案卷，更遑論得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。究其原因，正是不少律師面對(duì)刑事案件時(shí)急匆匆地進(jìn)行積極辯護(hù)，一上法庭就迫不及待地向法官講述一個(gè)“新故事”，用“新故事”取代“舊故事”，“以己之矛攻己之盾”，導(dǎo)致無法就法官重點(diǎn)關(guān)注的“故事”進(jìn)行剖析，進(jìn)而推翻并最終勝訴，事實(shí)上這是一種無效辯護(hù)。其次，陳教授在反觀這些無效辯護(hù)的案例后，在書中明確指出，刑事辯護(hù)必須“先破后立”，而非“先立后破”；“先破后立”才有機(jī)會(huì)說服法官，同法官進(jìn)行良性對(duì)話，因?yàn)樾淌罗q護(hù)是一種說服法官的藝術(shù)，而不是自娛自樂的法律表演，更需要強(qiáng)調(diào)與公、檢、法機(jī)關(guān)充分對(duì)話的重要性。最后，陳教授引用了最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)在與律師座談時(shí)使用的兩句話概括刑事辯護(hù)的真諦：刑事辯護(hù)律師從事的是一項(xiàng)最難的工作——要把自己的思想塞到法官的腦子里，還要把客戶的錢掏到自己的腰包里。特別是在面對(duì)一群具有法學(xué)專業(yè)碩士、博士學(xué)位的高學(xué)歷檢察官、法官時(shí)，說服他們絕不是一件易事。

接下來，陳教授又批評(píng)了一些律師如今熱衷于做程序性辯護(hù)，動(dòng)不動(dòng)在法庭上就“管轄”“回避”“非法證據(jù)排除”“證人出庭”等問題與法官進(jìn)行針鋒相對(duì)的激烈對(duì)抗。在十年前的“廣西北海案”“貴州小河案”等一系列案件中，有一批“死磕派”律師辯護(hù)的重點(diǎn)就是司法程序問題，直接對(duì)法庭的公正、中立提出質(zhì)疑。然而，實(shí)踐中程序性辯護(hù)面臨極大的困難，因?yàn)槌绦蜣q護(hù)的潛臺(tái)詞是“程序優(yōu)于實(shí)體”“程序先于實(shí)體”“程序前置于實(shí)體”，目前由于種種原因在我國還沒有完全落實(shí)。

認(rèn)真閱讀本書后可以發(fā)現(xiàn)，本書的優(yōu)勢(shì)是作者從旁觀者的角度將其對(duì)中國刑事辯護(hù)的思考轉(zhuǎn)化為理論問題，而不是介入刑事辯護(hù)的實(shí)體過程，更不是對(duì)西方刑事辯護(hù)理論的介紹、翻譯及淺顯地展現(xiàn)中國律師的刑辯實(shí)錄。因?yàn)榧词故且粋€(gè)刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)專業(yè)人員親自執(zhí)業(yè)作辯護(hù)，未必就能成功。一個(gè)學(xué)術(shù)研究者的長(zhǎng)處是能夠運(yùn)用理論的武器、研究的方法，從紛繁復(fù)雜的經(jīng)驗(yàn)素材中挖掘出共性的規(guī)律，再經(jīng)過概念化的處理、提煉與總結(jié)，形成可供律師參考、對(duì)話的理論。為此，陳教授將其在《刑事辯護(hù)的理念》提煉總結(jié)的有關(guān)中國刑事辯護(hù)的四種理論貫穿于本書的專題敘述中：

第一種理論是刑事辯護(hù)的“五形態(tài)論”，即無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、量刑辯護(hù)、程序性辯護(hù)和證據(jù)辯護(hù)。

第二種理論是獨(dú)立辯護(hù)論。20世紀(jì)八九十年代，我國律師的定位是國家法律工作者，在此背景下出現(xiàn)了一種特殊的職業(yè)倫理，要求律師維護(hù)國家利益，維護(hù)公平正義，維護(hù)法律真相，律師辦理案件、參與訴訟要以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，類似于公、檢、法機(jī)關(guān)辦案人員的職業(yè)地位。多年來獨(dú)立辯護(hù)論對(duì)實(shí)踐的影響體現(xiàn)在律師與當(dāng)事人各說各話，時(shí)常發(fā)生觀點(diǎn)沖突，引起糾紛，甚至出現(xiàn)同為一個(gè)當(dāng)事人辯護(hù)的不同律師在法庭上觀點(diǎn)相左、相互對(duì)抗的情形，而律師面對(duì)質(zhì)疑時(shí)竟然以自己是獨(dú)立辯護(hù)人、不受當(dāng)事人的意志左右來回應(yīng)。當(dāng)然，理論先行會(huì)對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生影響。2017年9月印發(fā)的《律師辦理刑事案件規(guī)范》已明確規(guī)定律師要按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不能違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見，正在改變獨(dú)立辯護(hù)論的不利導(dǎo)向。

第三種理論是有效辯護(hù)論。這是在中國剛剛興起的辯護(hù)理論，但司法實(shí)踐的發(fā)展有時(shí)會(huì)走在法學(xué)理論的前面，甚至直接挑戰(zhàn)傳統(tǒng)刑事辯護(hù)的理念。目前有案例顯示，律師提供無效辯護(hù)開始承擔(dān)法律后果。2013年，北京市就發(fā)生了由于律師辯護(hù)工作存在缺陷和過錯(cuò)，導(dǎo)致一審判決被上級(jí)法院作為“無效辯護(hù)案件”發(fā)回重審的案例。法院向司法行政機(jī)關(guān)、法律援助協(xié)會(huì)、律師協(xié)會(huì)以及有關(guān)律師事務(wù)所發(fā)出了司法建議書，建議加強(qiáng)“對(duì)律師刑事辯護(hù)職業(yè)行為的監(jiān)督規(guī)范”。法律援助中心經(jīng)過調(diào)查核實(shí)，確認(rèn)了律師辯護(hù)“工作不盡職”、律師事務(wù)所“疏于管理”的事實(shí)，并責(zé)令涉案律師退回或者放棄辦案補(bǔ)貼，責(zé)令有關(guān)律師退出法律援助“志愿律師”隊(duì)伍。由此可見，律師無效辯護(hù)已經(jīng)引起了法院的重視，認(rèn)為無效辯護(hù)會(huì)使得被告人的辯護(hù)權(quán)在法庭上得不到任何實(shí)質(zhì)性的維護(hù)，導(dǎo)致法庭審判也是無效的、不公正的。

第四種理論是協(xié)同辯護(hù)論。這是未來律師辯護(hù)的發(fā)展方向，辯護(hù)律師將犯罪嫌疑人、被告人轉(zhuǎn)化成最有力的助手，并肩作戰(zhàn)共同對(duì)抗強(qiáng)大的國家追訴機(jī)器。不過，協(xié)同辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)需要一系列制度的保障。當(dāng)前我國法院雖然對(duì)被告人的庭審形象作出了一些去犯罪標(biāo)簽化的改變，如被告人參加庭審時(shí)可以去鐐銬、著便裝，但空間距離上律師與被告人仍比較遠(yuǎn)，雙方無法近距離地進(jìn)行有效的溝通交流，形成統(tǒng)一的辯護(hù)觀點(diǎn)。毫無疑問，推動(dòng)判決生效前處于無罪狀態(tài)的被告人成為辯護(hù)律師最有力的助手，有助于鞏固、提升辯護(hù)律師的辯護(hù)地位。

值得一提的是，《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》一書是陳教授在寫完《刑事辯護(hù)的理念》后意猶未盡的產(chǎn)物。當(dāng)時(shí)他就萌發(fā)了要?jiǎng)?chuàng)作一本讓讀者喜聞樂見，能與律師進(jìn)行對(duì)話，對(duì)法官、檢察官有所啟發(fā)以及對(duì)高年級(jí)本科生、研究生了解中國刑事辯護(hù)有指引的暢銷作品的想法，而《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》是陳教授“強(qiáng)加”給自己這種想法后的一本隨筆性作品。為此，陳教授引用了多個(gè)微信公眾號(hào)上十五六個(gè)有研究?jī)r(jià)值的案例，這些案例充分展現(xiàn)了律師辯護(hù)的全過程而不是通常的某個(gè)結(jié)果，律師辯護(hù)的諸多困難如會(huì)見難、閱卷難以及律師辯護(hù)是如何影響法官裁判結(jié)果的。例如，陳教授注意到實(shí)踐中被告人開始重視與被害人通過協(xié)商與對(duì)話達(dá)到較好的裁判結(jié)果，公訴人與被告人開始達(dá)成認(rèn)罪、認(rèn)罰予以寬大處理的協(xié)議，這種類似辯訴交易的情形正在國內(nèi)興起。

另外，本書努力突破傳統(tǒng)學(xué)術(shù)作品的體例格式，分為上中下三篇：上篇分析刑事辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)；中篇展現(xiàn)刑事辯護(hù)的智慧；下篇預(yù)見刑事辯護(hù)的趨勢(shì)。其中，下篇內(nèi)容尤其值得關(guān)注。陳教授大膽預(yù)見刑事辯護(hù)領(lǐng)域的幾項(xiàng)重大變革趨勢(shì)。例如，刑事辯護(hù)衍生出來的代理業(yè)務(wù)，是刑事辯護(hù)“五形態(tài)”之外通過協(xié)商對(duì)話解決民事代理問題，主要體現(xiàn)在律師作無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)達(dá)不到預(yù)期效果，但成功降低了罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、涉案財(cái)物的追繳等的認(rèn)定數(shù)額。如遼寧本溪袁誠家案，辯護(hù)律師雖未實(shí)現(xiàn)無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)，但成功地大幅降低了被告人涉案財(cái)物的認(rèn)定數(shù)額，后續(xù)律師參與國家賠償案件代理又為被告人爭(zhēng)取回?cái)?shù)億元與案件無關(guān)的合法財(cái)產(chǎn)，有效地維護(hù)了被告人合法的民事權(quán)益。這樣一來，既然刑事辯護(hù)的預(yù)期效果達(dá)不到，那么辯護(hù)律師另辟蹊徑，從其他方面維護(hù)被告人的合法權(quán)益。再如，當(dāng)被告人被查封、凍結(jié)、扣押的財(cái)產(chǎn)中牽涉第三人的合法財(cái)產(chǎn)時(shí)，針對(duì)此情況有律師探索出一套刑事訴訟中第三人之訴的經(jīng)驗(yàn)。又如，刑事合規(guī)業(yè)務(wù)的興起表明，律師行業(yè)中的刑事業(yè)務(wù)板塊逐漸從治療式服務(wù)走向體檢式服務(wù)，律師對(duì)學(xué)術(shù)界介入刑事辯護(hù)是十分渴求的，而本書就是學(xué)術(shù)界回應(yīng)律師行業(yè)這種需求的一種參考方式。

（作者為北京市東城區(qū)司法局干部，九三學(xué)社東城法律支社社員）