地麗格娜·地里夏提 宋曉亭

摘要：面對著作權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的新情形，我國新修訂的《著作權(quán)法》第24條擴展了合理使用法定豁免的邊界，但是在司法實踐中缺乏關(guān)于合理使用具體運用規(guī)則和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的詳盡解釋?；诖?，為了探尋合理使用在我國司法實踐中的適用現(xiàn)狀及存在的問題，文章以北大法寶網(wǎng)有關(guān)“合理使用”的113個訴訟案例作為研究對象，通過6個指標(biāo)對其進(jìn)行實證分析，為我國著作權(quán)領(lǐng)域的司法實踐提供更好的思路。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；合理使用；司法實踐；適用規(guī)則；排他；共享

中圖分類號：D 923.41文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：2096-9783（2022）01-0109-09

基金項目：新疆維吾爾自治區(qū)高?？蒲杏媱濏椖俊耙粠б宦繁尘跋轮鳈?quán)刑法保護問題研究——以文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展為視角”（XJEDU2017RS022）；新疆財經(jīng)大學(xué)校級課題“絲綢之路經(jīng)濟帶視野下‘環(huán)阿爾泰山次區(qū)域’知識產(chǎn)權(quán)合作問題研究”（2017XYB022）

引言

2020年，我國新修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第24條擴展了合理使用的法定豁免情形，新增了一項靈活性的條款作為現(xiàn)有12項合理使用情形的“兜底”例外，并增加了“三步檢驗法”的適用原則，適度擴展了“合理使用”的邊界。近些年來，合理使用在我國著作權(quán)司法實踐中的運用規(guī)則存在爭議，學(xué)者大多從理論層面論證“過去封閉式的合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)新技術(shù)帶來的發(fā)展與革新”[1]?；诖?，為了探尋合理使用在我國著作權(quán)司法實踐中的適用現(xiàn)狀及存在的問題，更好地理解合理使用的內(nèi)涵和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本文通過實證研究的方法，以北大法寶網(wǎng)關(guān)于著作權(quán)領(lǐng)域合理使用的訴訟案例作為研究對象，為我國著作權(quán)領(lǐng)域的司法實踐提供更好的思路。

一、實證分析

（一）案例來源與分析指標(biāo)

以北大法寶網(wǎng)為案例來源，以“合理使用著作權(quán)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行司法案例的全文搜索，搜索日期截至2021年5月22日，共獲得司法案例79 117件。首先進(jìn)行初步篩選，確定總體對象，在著作權(quán)權(quán)屬與侵權(quán)糾紛類案例中使用合理使用抗辯理由的判決書有69 775個。由于判決書數(shù)量巨大，對上述案例根據(jù)不同審結(jié)年份和不同審理地區(qū)或法院分組進(jìn)行隨機抽樣，為了使每組抽取的樣本能夠準(zhǔn)確代表不同時間和不同空間案例的特征，保證樣本滿足以下條件：①年度案例數(shù)量比例與總體案例數(shù)量比例保持一致；②每個地區(qū)或法院至少有1件案例；③抽取的樣本涉及各級法院，但是若同一案例有一審、二審和再審判決，保留最終判決文書。具體抽樣過程如圖1所示，據(jù)此，共抽取有效判決書113份，作為本文實證分析的研究對象。

對113份有效判決書進(jìn)行編碼，對案件事實和理由、裁判依據(jù)和審理結(jié)果分別記錄并展開分析，以案例的時間和空間分布、侵權(quán)空間、侵權(quán)客體、合理使用情形、不同地區(qū)或法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、上訴率、逆轉(zhuǎn)率和異議率作為實證分析的6個指標(biāo)。

（二）描述性分析

1.案例的時間與空間分布

根據(jù)113份有效判決書的年度分布，發(fā)現(xiàn)合理使用的抗辯理由在我國著作權(quán)司法實踐中的時間適用較長，1995年，在著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛中首次出現(xiàn)合理使用的抗辯理由，并延續(xù)至今。根據(jù)年度分布態(tài)勢（如圖2所示），自2013年起合理使用的抗辯理由在我國著作權(quán)司法實踐中的適用量逐漸擴大，其中 2018年和2019年合理使用的適用量達(dá)到頂峰。筆者分析，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實施條例》）（2013年）與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（2013年）兩個條例的修訂增加了著作權(quán)司法實踐中“合理使用”抗辯理由的使用頻率。

根據(jù)113份有效判決書的空間分布，發(fā)現(xiàn)合理使用的抗辯在著作權(quán)司法實踐中的適用主要發(fā)生在30個省，同時還分布在部分鐵路法院、知識產(chǎn)權(quán)法院和互聯(lián)網(wǎng)法院（如圖3所示），合理使用在我國著作權(quán)司法實踐的空間分布較廣，在不同類型的法院也得到了充分的適用。此外，在北京、廣東、上海、浙江和江蘇這五省市的著作權(quán)司法實踐中，合理使用的抗辯理由適用度較高。筆者分析，著作權(quán)權(quán)利的限制主要集中在經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)。

2.侵權(quán)空間

對113個案例的侵權(quán)空間進(jìn)行分析得出，在著作權(quán)傳統(tǒng)空間使用合理使用抗辯理由的案例占比為35%。傳統(tǒng)空間的使用行為一般通過復(fù)印機、錄音機、錄像機等傳統(tǒng)印刷技術(shù)實現(xiàn)；而在著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)空間使用合理使用抗辯理由的案例占比為65%，并大多以侵害著作權(quán)人的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的案由為主，這些網(wǎng)絡(luò)空間大多是基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而發(fā)展起來的傳播平臺，包括即時通信平臺（微信）15件、實時新聞的廣播式網(wǎng)絡(luò)平臺（微博）10件、咨詢閱讀平臺（今日頭條）1件、視頻播放平臺（愛奇藝視頻或騰訊視頻）3件，還包括互聯(lián)網(wǎng)虛擬商店（淘寶網(wǎng)店）2件、公司網(wǎng)站26件、游戲網(wǎng)站2件以及學(xué)校網(wǎng)站14件。由此可見，著作權(quán)合理使用的抗辯理由大多發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間。

根據(jù)對審理結(jié)果的進(jìn)一步分析，在傳統(tǒng)空間中，法院認(rèn)定構(gòu)成合理使用抗辯的案例有7個；在網(wǎng)絡(luò)空間中，法院認(rèn)定構(gòu)成合理使用抗辯的案例僅有4個（如圖4所示）。綜上分析，合理使用抗辯理由在著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)認(rèn)定更為嚴(yán)格。

3.侵權(quán)客體

對113個案例進(jìn)行侵權(quán)客體的分析得出，合理使用抗辯理由在著作權(quán)侵權(quán)判定中涉及的客體包括文字作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、美術(shù)作品、音樂作品、工程設(shè)計圖和計算機軟件（如圖5所示），口述作品中不存在使用合理使用抗辯的情形。由此可見，以具體的載體固定下來的作品類型是公眾再次創(chuàng)作的首選。

對審理結(jié)果進(jìn)一步分析，法院對音樂作品、攝影作品、工程設(shè)計圖、計算機軟件和電影作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，合理使用抗辯理由不成立并判定著作權(quán)侵權(quán)成立的比例高達(dá)79.4%；但是對美術(shù)作品和文字作品的合理使用認(rèn)定比較靈活。在美術(shù)作品這個單一作品類型中，法院認(rèn)定合理使用抗辯理由成立的比例達(dá)27.2%，在上海市某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案①中，法院直接通過美術(shù)作品是否已發(fā)表、所利用的部分所占比例、利用行為的目的和是否對作品市場造成不利影響來直接裁定被告對美術(shù)作品的使用屬于合理使用；在文字作品這一單一作品類型中，法院認(rèn)定合理使用抗辯理由成立的比例達(dá)33%，在上海市另一案件②中，法院在保持合理使用制度必要限度的前提下，還通過利用行為的目的和性質(zhì)、所利用部分對整理在數(shù)量上的比例、被利用作品性質(zhì)、利用行為對潛在市場的影響這四個因素來界定“適當(dāng)使用”的范圍。上述靈活認(rèn)定規(guī)則與美國合理使用“四因素”認(rèn)定原則存在相似之處。

4.合理使用情形

對113個案例有關(guān)合理使用抗辯理由的情形分析得出（如圖6所示），在《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12類合理使用情形中只有8類情形出現(xiàn)在著作權(quán)侵權(quán)糾紛的抗辯理由中，以適當(dāng)引用、教育例外、個人學(xué)習(xí)、室外陳列以及時事新聞為主，此外還包括不在12類合理使用情形內(nèi)的線上公共圖書館、戲仿和盜鏈等新情形，但是《著作權(quán)法》第22條中第5項、第8項、第11項和第12項未出現(xiàn)在著作權(quán)領(lǐng)域的具體司法實踐中。

對審理結(jié)果進(jìn)一步分析，法院對于教育例外、個人學(xué)習(xí)和時事新聞這三類合理使用的情形認(rèn)定較為嚴(yán)謹(jǐn)，均嚴(yán)格根據(jù)《著作權(quán)法》第22條具體情形進(jìn)行判定；然而對于適當(dāng)引用和室外陳列，部分地區(qū)法院的認(rèn)定意見有所緩和，譬如在北京市某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案③中，法院對適當(dāng)引用的必要性和適當(dāng)性進(jìn)行了創(chuàng)造性解釋；在湖北省某有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案④中，法院還通過所利用部分對整理在數(shù)量上的比例來裁決合理使用的抗辯理由是否成立。

5.法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)不同地區(qū)或法院對合理使用在著作權(quán)侵權(quán)判定的運用規(guī)則進(jìn)行歸納和分類（如表1所示），得出51.3%的案例運用合理使用的通常認(rèn)定模式，即首先根據(jù)《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，認(rèn)定被告的行為是否屬于被列舉的合理使用12類情形，并在此前提下，適用《著作權(quán)法實施條例》第21條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第6條或《最高人民法院關(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條，對于上述法律和司法解釋未規(guī)定的情形，沒有創(chuàng)設(shè)新的例外，也沒有使用相關(guān)原則性的規(guī)定；在48.6%的案件中，部分地區(qū)或法院開始嘗試在保持合理使用制度必要限度的前提下，對著作權(quán)侵權(quán)糾紛中合理使用的抗辯理由進(jìn)行適當(dāng)?shù)膹椥哉J(rèn)定或開放認(rèn)定，譬如上文提及的案件⑤中，法院根據(jù)被利用作品的性質(zhì)、所利用部分對整理在數(shù)量上的比例、利用行為的目的和對潛在市場影響判定被告的行為屬于合理使用，屬于創(chuàng)造性解釋；在山東省某信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案⑥中，法院在考量被告行為屬于“教育例外”后，進(jìn)一步根據(jù)利用行為的目的和性質(zhì)以及所利用部分占整體數(shù)量的比例兩個因素來判定被告的行為超出合理使用的范圍；在上海市某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛的再審案⑦中，法院在認(rèn)定被告的行為是“適當(dāng)引用”后，繼續(xù)通過利用行為的目的和性質(zhì)、所利用部分占整體數(shù)量的比例、被利用作品性質(zhì)和利用行為對潛在市場的影響被告“適當(dāng)使用”的范圍進(jìn)行界定，并判定被告的行為屬于合理使用；還有在廣東省某著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案⑧中，法院針對游戲直播這個新興產(chǎn)業(yè)作出創(chuàng)造性判定，雖然認(rèn)定被告合理使用的抗辯理由不成立，但是直接通過與《美國版權(quán)法》第107條“四因素”類似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)酌情考慮侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額。此外針對盜鏈行為、游戲換皮抄襲行為、網(wǎng)頁設(shè)計抄襲行為和戲仿行為，部分法院的判決書也對被告提出的合理使用抗辯做出創(chuàng)造性解釋和回應(yīng)。

6.上訴率、逆轉(zhuǎn)率和異議率

對案例進(jìn)行上訴率、逆轉(zhuǎn)率和異議率的分析，得出113個案例中，被告對一審判決不服提起上訴的案件有73件。對二審判決不服提起再審的案件有2件，其中在二審判決中維持原判的64件，對一審判決提出部分異議的5件，逆轉(zhuǎn)的4件，再審案件中沒有逆轉(zhuǎn)，均維持二審判決（如表2所示）。上述數(shù)據(jù)表明，涉及合理使用抗辯的著作權(quán)案例中沒有明顯的逆轉(zhuǎn)和異議，但上訴率較高。筆者分析，被告在著作權(quán)領(lǐng)域中使用合理使用抗辯的積極性較高。

（三）實證結(jié)果

通過上述六個指標(biāo)對合理使用在著作權(quán)司法實踐中的適用進(jìn)行歸納，發(fā)現(xiàn)合理使用抗辯理由在我國的司法實踐中呈現(xiàn)五個特征，具體如下：

1.不同地區(qū)或法院對著作權(quán)領(lǐng)域的合理使用的適用規(guī)則不一致

從不同法院對合理使用的抗辯理由的認(rèn)定結(jié)果可以看出，不同地區(qū)的法院在封閉或者靈活的運用規(guī)則之間搖擺不定，并因判定標(biāo)準(zhǔn)不同出現(xiàn)不一致的審理結(jié)果。具體來說，數(shù)字技術(shù)帶來了著作權(quán)領(lǐng)域的新技術(shù)、新工具和新模式，由于在合理使用判定中缺乏統(tǒng)一的原則性規(guī)定，面對法律的滯后性，不同法院的運用方式出現(xiàn)差異：北京、上海、廣東、湖南、江蘇、天津六個地區(qū)的法院以及部分知識產(chǎn)權(quán)法院在認(rèn)識到過去封閉式的合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的弊端后，根據(jù)實際情況采用更靈活的方式；但是其余大部分法院繼續(xù)運用過去封閉式的合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有創(chuàng)設(shè)新的例外，也沒有使用相關(guān)原則性規(guī)定進(jìn)一步認(rèn)定，導(dǎo)致合理使用在著作權(quán)司法實踐的運用存在地區(qū)差異，帶來法律的不確定性。

2.合理使用在著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)空間的使用受限

在傳統(tǒng)的空間里，因公眾使用受著作權(quán)保護的作品再次創(chuàng)作的行為模式比較單一，所利用作品的數(shù)量和作品的傳播軌跡都是相對穩(wěn)定并可控的，合理使用行為比較容易被辨識；然而在網(wǎng)絡(luò)空間中，公眾合理使用受《著作權(quán)法》保護的作品就更容易被權(quán)利人控訴侵權(quán)或被法院認(rèn)定為“非合理使用”行為，因為數(shù)字技術(shù)使作品的“共享”沒有任何物理限制，公眾會在最廣泛的空間以最快捷的速度實現(xiàn)作品的“新”價值，卻冒著侵權(quán)的風(fēng)險。此外，雖然《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第6條針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用作出特殊規(guī)定，但是判定合理使用的合法性只能在《著作權(quán)法》第22條和《著作權(quán)法實施條例》第21條前提下進(jìn)行，實際上是“碼上加碼”，進(jìn)一步限制了網(wǎng)絡(luò)空間的合理使用行為。故在網(wǎng)絡(luò)空間，為了鼓勵公眾在合理的限度內(nèi)使用作品并創(chuàng)作新作品，合理使用行為的認(rèn)定和評估標(biāo)準(zhǔn)非常重要。

3.各地法院對美術(shù)作品合理使用認(rèn)定靈活且統(tǒng)一

根據(jù)上述實證分析，各地法院對美術(shù)作品的合理使用認(rèn)定靈活且統(tǒng)一，主要因為《最高人民法院關(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條對室外公共場所的藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影和錄像行為做了擴張解釋。在具體的司法案件中法院也未否認(rèn)對上述美術(shù)作品的商業(yè)性使用屬于合理使用的范疇，為公眾提供了更多的空間來識別和挖掘處于公共場所的藝術(shù)作品的潛力。在我國，由于司法解釋在統(tǒng)一法律適用方面的重要性，上述有關(guān)美術(shù)作品合理使用的司法解釋就很好地詮釋了這一點，即適當(dāng)擴張了合理使用在著作權(quán)侵權(quán)判定中的使用范圍，統(tǒng)一了各地區(qū)對室外陳列藝術(shù)品的合理使用判定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。新修訂的《著作權(quán)法》第24條已經(jīng)列出第13種合理使用的例外條款，那么未來的司法解釋是否可以在保障作者權(quán)利的同時囊括更多作品類型的合理使用是值得關(guān)注的。

4.“半封閉半開放”式靈活認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是主流

根據(jù)上述實證分析，雖然各地區(qū)對在著作權(quán)侵權(quán)判定中合理使用運用規(guī)則不一致，但是法院對合理使用的認(rèn)定趨勢已從過去詳盡的例外清單向開放的例外清單轉(zhuǎn)變，而且我國超過五分之二的法院正在嘗試對合理使用案件進(jìn)行靈活認(rèn)定。在我國，靈活認(rèn)定主要分為兩類：①完全開放式靈活認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；②“半封閉半開放”式靈活認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第一類靈活認(rèn)定案件僅有6件，均是直接通過類似《美國版權(quán)法》第107條“四因素”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定合理使用行為，主要分布在上海、廣東和北京三地法院；第二類靈活認(rèn)定占全部案件的43.3%，占靈活性認(rèn)定案件的89%，表明大部分法院均在保持合理使用制度必要限度的前提下，根據(jù)“額外的因素”彈性認(rèn)定合理使用行為，并酌情考量被告的賠償金額。這些因素包括：利用行為的目的、被利用作品的性質(zhì)、所利用部分對整理在數(shù)量上的比例和原告是否盡合理注意義務(wù)等，上述“額外的因素”雖然與《美國版權(quán)法》第107條“四因素判定”有一定的相似性，但是又不完全相同，此類“半封閉半開放”式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是我國法院根據(jù)二十幾年司法實踐的經(jīng)驗逐漸形成的，不同地區(qū)的法院也在應(yīng)對著作權(quán)領(lǐng)域的新情形時不斷摸索并逐步形成具備中國特色的合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

5.合理使用抗辯理由被濫用

在113個案例中，92.9%的被告提出合理使用抗辯，但是根據(jù)案件事實和理由、裁判依據(jù)和審理結(jié)果來看，僅有9%的合理使用抗辯理由成立。在廣東省幾個作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案⑨⑩中，幾個不同的原告先后幾次以廣東某學(xué)院作為被告控訴其侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，法院均否認(rèn)被告的合理使用抗辯理由，因為被告雖然作為公益機構(gòu)，但是借教育之名在學(xué)校網(wǎng)站中設(shè)立自助式視頻點播系統(tǒng)，供師生自主上傳并向不特定的群體提供下載和觀看服務(wù)，這是典型的在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播的行為，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；在天津市某作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案？和北京市某著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案？中，被告均以個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞為名，將受《著作權(quán)法》保護的作品用在自己的自媒體平臺上，跨越合理使用的邊界，由此獲利，這是典型的侵犯作者著作權(quán)的行為；在湖北省某著作權(quán)糾紛案？和廣東省某信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案？中，被告故意混淆“時事新聞”的概念，將受《著作權(quán)法》保護的文字作品擅自刊登在公司網(wǎng)站上，還修改文字作品的題目，并聲稱該文字作品屬于與政治、經(jīng)濟等相關(guān)的時事性文章，這也是典型的侵犯作者著作權(quán)的行為。綜合來看，以上“以教育之名”“以學(xué)習(xí)之名”或混淆概念的行為均屬于對合理使用抗辯理由的濫用。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的合理使用情形可能出現(xiàn)，并被涵蓋在新修訂的《著作權(quán)法》第24條第13條的兜底規(guī)定中，故法院在認(rèn)定合理使用標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，同時應(yīng)當(dāng)考慮公眾可能逾越的法律邊界，以免合理使用的抗辯理由被濫用。

二、合理使用的內(nèi)涵與我國司法實踐的反饋

（一）合理使用的性質(zhì)：權(quán)利的限制

將合理使用理解為權(quán)利的限制是知識產(chǎn)權(quán)界的主流觀點，即“在知識產(chǎn)權(quán)法確立的兩個基本的法律觀‘私權(quán)神圣’和‘利益平衡’中，私權(quán)神圣強調(diào)的是權(quán)利保護，利益平衡主張的是權(quán)利限制”[2]。具體到著作權(quán)領(lǐng)域，著作權(quán)的權(quán)利限制有兩種形式，一種是仔細(xì)界定作者的權(quán)利邊界，另一種是通過對作者權(quán)利的限制來增加公眾額外的創(chuàng)作空間。從邏輯上來說，法律先明晰權(quán)利人的專有權(quán)范圍，再進(jìn)行權(quán)利人利益與公眾利益的平衡，具體來講，“本來是著作權(quán)人專有領(lǐng)域的東西，被使用（未經(jīng)許可）應(yīng)屬侵權(quán)行為，但由于法律在使用條件及（或）方式上劃了一個‘合理’的范圍，從而排除了對該行為侵權(quán)的認(rèn)定?！盵3]知識的創(chuàng)造不是一蹴而就的，創(chuàng)作活動也不可能剔除對原作品學(xué)習(xí)的因素，合理使用制度就是通過規(guī)定一個合理的范圍，讓公眾獲得引用、借鑒、學(xué)習(xí)前人作品而無須經(jīng)過權(quán)利人許可的合法依據(jù)。從這個視角來看，合理使用作為著作權(quán)侵權(quán)判定中的一個抗辯理由，目的是平衡著作權(quán)人和公眾的利益，而不是公眾擁有的使用受著作權(quán)保護的作品的權(quán)利。

在我國的司法實踐中，法官一般先確定權(quán)利人的權(quán)利范圍，并根據(jù)《著作權(quán)法》有關(guān)權(quán)利的限制條款劃定合理的范圍去判定被告的行為是否在邊界之內(nèi)。但是，當(dāng)技術(shù)的發(fā)展與法律的滯后發(fā)生沖突時，若只判定邊界內(nèi)的情形，無法囊括技術(shù)發(fā)展帶來的新情形，不但擴大了著作權(quán)人的權(quán)利范圍，而且限縮了公眾使用作品的范圍，為文化與技術(shù)的發(fā)展帶來阻礙，容易導(dǎo)致著作權(quán)人利益和公眾利益的失衡。若根據(jù)數(shù)字時代“共享和開放”的特征出現(xiàn)的新情況，靈活考慮邊界外的情形作為著作權(quán)侵權(quán)判定中合理使用的抗辯理由，雖然擴大了公眾使用作品的自由度，但是極大地?fù)p害了著作權(quán)人的利益，并因缺乏統(tǒng)一的原則性規(guī)定，帶來法律的不確定性。綜上分析，為了平衡著作權(quán)人基于作品產(chǎn)生的利益和公眾基于受《著作權(quán)法》保護的作品再創(chuàng)作產(chǎn)生的利益，新修訂的《著作權(quán)法》適當(dāng)擴大合理使用法定豁免的邊界符合時代的發(fā)展需求，同時司法系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)編制一個立足我國司法實踐的與著作權(quán)有關(guān)的典型案例分析指導(dǎo)意見，統(tǒng)一合理使用在著作權(quán)侵權(quán)判定中的適用規(guī)則。

（二）合理使用的標(biāo)準(zhǔn)：封閉主義或者開放主義

合理使用標(biāo)準(zhǔn)主要分為兩類，封閉主義和開放主義。以法國和德國為主的大陸法系國家采用的是封閉主義，《法國著作權(quán)法》第22條和《德國著作權(quán)法》第45條至63條均設(shè)立了封閉式的著作權(quán)權(quán)利的限制條款，未留下任何其他著作權(quán)權(quán)利限制的空間，因為“作者基于其創(chuàng)作的作品所享有的權(quán)利，無論是精神權(quán)利還是財產(chǎn)權(quán)利，都屬于私權(quán)，出于公共利益的考慮，對于著作權(quán)限制的均予以明確，不應(yīng)當(dāng)留下由司法或行政機關(guān)裁量的其他空間”[4]。而美國是開放主義的代表，《美國版權(quán)法》第107條用最精煉的文字概括了最廣泛的合理使用范圍。根據(jù)Barton[5]對《美國版權(quán)法》合理使用意見的實證研究發(fā)現(xiàn)，美國當(dāng)下所具備的合理使用“四因素”的固定參照標(biāo)準(zhǔn)也不是一蹴而就的，也曾在案件審理中出現(xiàn)諸多混亂，但是隨著對司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，已然形成了一套認(rèn)定合理使用適用標(biāo)準(zhǔn)，也推動了美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

我國在著作權(quán)法合理使用制度的立法上采用了大陸法系的封閉模式，最初并無相關(guān)原則性的規(guī)定。具體來看，有關(guān)著作權(quán)合理使用規(guī)定最早見于1990年頒布的《著作權(quán)法》第22條的合理使用條款中；隨后在2001年和2010年《著作權(quán)法》的兩次修訂中，合理使用的條款未發(fā)生變化，直至2020年，在第三次修訂的《著作權(quán)法》第4節(jié)權(quán)利的限制第24條的第1款中加入了“三步檢驗法”，以增強合理使用的彈性，同時還增設(shè)了第13種“法律、行政法規(guī)規(guī)定其他情形”作為兜底條款，形成了合理使用運用規(guī)則的三個部分：①“三步檢驗法”的認(rèn)定原則；②合理使用的13種情形；③合理使用范圍的延伸。我國選擇封閉模式的合理使用認(rèn)定規(guī)則是為了保證法律的確定性，有助于法院在對案件的認(rèn)定時保持一致，根據(jù)詳盡的清單內(nèi)容把握裁量權(quán)的邊界，但是面對數(shù)字技術(shù)帶來的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，用戶原創(chuàng)內(nèi)容（UGC）模式[6]、直播模式[7]、混音模式和人工智能編輯[9]等新共享模式應(yīng)運而生，微博、微信、抖音等自媒體平臺也開始逐漸替代主流媒體，法院也不得不依據(jù)實際情況對合理使用的認(rèn)定做出反饋，反而造成不同地區(qū)法院針對合理使用抗辯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不一致，這導(dǎo)致了相當(dāng)大的法律不確定性。綜上分析，我國合理使用模式的選擇初衷與司法實踐的反饋結(jié)論相悖，需要最高人民法院加強此類案件的指導(dǎo)工作，統(tǒng)一不同地區(qū)法院對新領(lǐng)域合理使用的適用規(guī)則，保證法律的穩(wěn)定性。

（三）合理使用在我國司法實踐中的適用模式與轉(zhuǎn)變

“無論是封閉式的合理使用模式還是開放式的合理使用模式，都需要立法與司法進(jìn)行良性的互動?！盵9]通常情況下，合理使用制度在我國的司法適用模式是：首先根據(jù)《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，若使用者的行為在列舉的12種合理使用列舉的情況中，則使用行為就無需經(jīng)過權(quán)利人的許可，無須向其支付報酬，但須指明作者和作品來源；其次在《著作權(quán)法》第22條的前提下，可以靈活適用《著作權(quán)法實施條例》第21條的“兩個不得”，一是不影響作品的正常使用，二是不損害權(quán)利人的合法利益。上述適用實際上是對合理使用具體情況的進(jìn)一步限定；同時針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境或者針對“室外公共場所的藝術(shù)作品臨摹、繪畫、攝影和錄像行為”可以依次靈活適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第6條和《最高人民法院關(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條的有關(guān)規(guī)定。

但是在數(shù)字時代，面對合理使用的新情形，我國的司法實踐證實，在無相關(guān)原則性規(guī)定的前提下，法院開始突破現(xiàn)有的立法體例規(guī)定，通過適度的司法介入來靈活處理合理使用制度出現(xiàn)的滯后問題，以柔性司法來彌補立法設(shè)計中的技術(shù)性缺陷。故在上述的司法實踐中，美術(shù)作品的合理使用標(biāo)準(zhǔn)較為統(tǒng)一，得益于司法解釋對此類使用行為的擴張解釋，故在新修訂的《著作權(quán)法》實施后，應(yīng)當(dāng)出臺新的司法解釋來完善著作權(quán)領(lǐng)域中新情形的合理使用的適用規(guī)則，以幫助法院對受著作權(quán)法保護的作品再次創(chuàng)作的使用行為進(jìn)行評估，評估是否符合“公平”的價值，以及是否需要得到著作權(quán)人的許可。

三、結(jié)論與啟示

（一）完全開放的合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不符合我國司法實踐的實際

在過去的理論研究中，不少學(xué)者主張“中國應(yīng)當(dāng)使用《美國版權(quán)法》第107條的四因素，認(rèn)為完全開放的合理使用制度更加符合數(shù)字時代的發(fā)展模式”[10]。2011年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題意見》也明確提出，在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情況下，合理使用判斷應(yīng)當(dāng)吸納美國合理使用原則的四因素。但是根據(jù)上述113個訴訟案例的實證研究結(jié)果，雖然完全開放的合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)最符合著作權(quán)新領(lǐng)域“開放和共享”的特征，卻不符合我國司法實踐的實際，完全開放的合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)反而會限制著作權(quán)人的專有權(quán)范圍，縱容公眾對合理使用抗辯理由的濫用，也不符合新修訂的《著作權(quán)法》的“三步檢驗法”認(rèn)定思路。

（二）制定有關(guān)合理使用在著作權(quán)新領(lǐng)域中運用的司法解釋

“半封閉半開放”式的合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是我國司法實踐面對新情形的能動之舉，也是最符合我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的明智選擇。根據(jù)我國司法實踐中出現(xiàn)的法律適用的不一致問題，最高人民法院應(yīng)當(dāng)收集整理針對著作權(quán)新領(lǐng)域合理使用靈活認(rèn)定的詳細(xì)要素與條件，編制有關(guān)著作權(quán)合理使用的典型案例分析指導(dǎo)意見，并將評估合理使用的要素和條件納入新的司法解釋中，由此保證法律條文的確定性和司法適用的一致性。此外，各地區(qū)也應(yīng)當(dāng)加強對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)案件中合理使用抗辯理由的特殊性和普遍性分析，積極開展著作權(quán)案例評析研討會，指導(dǎo)與理順基層法院的辦案思路，提高地方法院面對著作權(quán)新領(lǐng)域中合理使用判定過程中的司法能動性。

（三）“共享與排他”應(yīng)作為未來合理使用運用規(guī)則的核心

以“共享”為核心的合理使用運用規(guī)則，會涵蓋意想不到的新用途和新技術(shù)，并最大限度地激發(fā)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新驅(qū)動力，因為它為公眾提供了更多的空間來接觸并探索現(xiàn)有作品的潛在能力，在保證權(quán)利人排他性利益的同時搞活版權(quán)產(chǎn)業(yè)。然而在為公眾爭取“自由使用”合理邊界的同時，也需要提高以出版行業(yè)、文創(chuàng)企業(yè)、教育機構(gòu)、自媒體為主體的使用人的著作權(quán)意識，大力倡導(dǎo)和培育著作權(quán)文化理念，引導(dǎo)文化人正確使用“合理使用”的抗辯理由，在促進(jìn)新領(lǐng)域文化創(chuàng)新的同時，也要避免傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新受阻，保障著作權(quán)人“排他”性利益的實現(xiàn)。

正如我國過去幾十年司法實踐中所表現(xiàn)的特點，著作權(quán)領(lǐng)域正面臨新環(huán)境、新工具、新對象的全新轉(zhuǎn)變，如何評估未來新領(lǐng)域的合理使用行為，為公眾的“自由使用”爭取最合適的邊界，鼓勵公眾利用現(xiàn)有的作品創(chuàng)作新的內(nèi)容或者挖掘新的文化市場是這個時代的使命和責(zé)任，也希望本次實證研究能為我國著作權(quán)領(lǐng)域的司法實踐提供更好的思路。

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The Application of Fair Use in the Judicial Practice of Copyright in China—Empirical Analysis Based on 113 Litigation Cases

Diligena？Dilixiati， Song Xiaoting（Shanghai International College of Intellectual Property， Tongji University， Shanghai 200092， China）

Abstract： In the face of the new situation in the field of copyright， Article 24 of the newly revised Copyright Law of China has expanded the boundary of the statutory immunity of fair use. However， there is a lack of detailed explanation of the specific rules and standards for the recognition of fair use in judicial practice. Based on this， in order to explore the application status and existing problems of fair use in judicial practice in China， this paper takes the 113 litigation cases of "fair use" from PKULAW website as the research object to conduct empirical analysis from six indicators， and provide better ideas for judicial practice in the field of copyright in China.

Keywords： copyright； fair use； judicial practice； applicable rules； exclusive； shared

①參見上海市普陀區(qū)人民法院（2014）普民三（知）初字第258號。

②參見上海市高級人民法院（2020）滬民申2416號。

③參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終1263號。

④參見湖北省武漢市中級人民法院（2009）鄂民三終字第6號。

⑤同①。

⑥參見山東省濟南市中級人民法院（2007）濟民三初第320號。

⑦參見上海市高級人民法院（2020）滬民申2416號。

⑧參見廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號。

⑨參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2014）穗海法知民初字第360和363號。

⑩參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2015）穗海法知民初字第23號。

參見天津市第一中級人民法院（2019）津01民終3286號。

參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終664號。

參見湖北省武漢市中級人民法院（2009）武知初字第553號。

參見廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法知民終字第876號。