林佳嘉

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207)

一、問題的提出

根據(jù)陳瑞華教授的觀點(diǎn)，程序性辯護(hù)可以分為“廣義的程序性辯護(hù)”和“狹義的程序性辯護(hù)”。前者是指一切以刑事訴訟程序?yàn)橐罁?jù)的辯護(hù)，后者旨在尋找負(fù)責(zé)偵查、公訴和裁判的官員在訴訟過程中存在的程序性違法行為，并提請法庭宣告?zhèn)刹?、公訴或裁判行為無效法律后果的辯護(hù)[1]，且狹義的程序性辯護(hù)才是“法律意義上的辯護(hù)”(1)陳瑞華教授認(rèn)為，法律意義上的辯護(hù)是指存在中立第三方的辯護(hù)，比如庭審中的程序性辯護(hù)就是法律意義上的辯護(hù)。。

程序性辯護(hù)的相關(guān)理論在中國起步較晚，最早出現(xiàn)在1996年版《中華人民共和國刑事訴訟法》第191條(2)1996年版《中華人民共和國刑事訴訟法》第191條：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；(二)違反回避制度的；(三)剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！爆F(xiàn)已經(jīng)修改為2018年版《中華人民共和國刑事訴訟法》第238條。和1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條(3)1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！?。隨后，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》也做了相關(guān)規(guī)定。2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，2018年《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程(試行)》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》的出臺(tái)和《中華人民共和國刑事訴訟法》的修改，進(jìn)一步細(xì)化了非法證據(jù)排除規(guī)則，使得程序性辯護(hù)在司法實(shí)踐中更具有實(shí)用性。但是，上述規(guī)定在實(shí)踐中效果如何，仍待檢驗(yàn)。

程序性辯護(hù)的理論較為充實(shí)，但實(shí)踐中的程序性辯護(hù)開展情況卻較少有人關(guān)注。基于此，筆者采用實(shí)證研究的方法，以相關(guān)裁判文書為考察對象進(jìn)行分析研究，重點(diǎn)聚焦于非法證據(jù)排除規(guī)則和審理程序兩大內(nèi)容，探討程序性辯護(hù)的司法實(shí)踐及其存在的問題，并提出相應(yīng)的建議，以期推動(dòng)程序性辯護(hù)制度的完善。

二、樣本來源及初步分析

“程序性辯護(hù)是指被告人及其辯護(hù)人就警察、檢察官、法官違反法定訴訟程序問題所作的辯護(hù)?！盵2]179因此，筆者以“違反法定程序”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，下載了Open Law網(wǎng)站上2019年所有相關(guān)的刑事裁判文書，經(jīng)過篩選，共得到有效裁判文書377份(被告人776名)，其中，判決書127份(被告人187人)，裁定書250份(被告人589人)。

(一)案件分布情況

由圖1可以看出，377份裁判文書分布于全國31個(gè)省(自治區(qū)、直轄市)，其中，廣東省和山東省的案件均達(dá)30件以上，青海、寧夏、浙江、上海、天津、西藏等地的案件則在5件以下?？傮w而言，樣本分布廣泛、全面，可以較為客觀地反映出全國范圍內(nèi)的程序性辯護(hù)案件分布情況。

圖1 案件分布省份統(tǒng)計(jì)

(二)案件罪名情況

筆者收集的377份裁判文書中，共涉及37種具體的罪名(4)由于一人犯數(shù)罪、多人共同犯罪的出現(xiàn)，因此實(shí)際罪名為333個(gè)。(見圖2)，排名前三的案件為：毒品類犯罪案件57件，占比17.1%；詐騙類犯罪案件41件，占比12.3%；故意傷害罪案件34件，占比10.2%.此外，危險(xiǎn)駕駛罪案件和尋釁滋事案件均為29件，各占8.7%.可以看出，毒品類和詐騙類案件出現(xiàn)比例較高。筆者推斷，這兩類案件證據(jù)復(fù)雜、數(shù)量多且較為隱蔽，搜查取證過程容易發(fā)生違反法定程序的行為。

需要注意的是，由于公訴階段的違法行為在裁判文書中難以體現(xiàn)，無法統(tǒng)計(jì)。因此，筆者只能重點(diǎn)統(tǒng)計(jì)偵查人員和審判人員的程序性違法行為，這也是本文數(shù)據(jù)存在的不足之處。

根據(jù)陳瑞華教授的觀點(diǎn)：“程序性辯護(hù)可以根據(jù)辯方所要挑戰(zhàn)的訴訟行為合法性類型分為兩種：一是非法證據(jù)排除規(guī)則，二是撤銷原判、發(fā)回重審制度?！盵2]202本文主要以非法證據(jù)排除規(guī)則和發(fā)回重審制度為視角對程序性辯護(hù)展開研究。

圖2 案件罪名統(tǒng)計(jì)

三、困境：程序性辯護(hù)的實(shí)踐展開

(一)程序性辯護(hù)的提出

統(tǒng)計(jì)表明，程序性辯護(hù)的提出高度依賴于辯護(hù)律師。首先，由表1可知，辯護(hù)人提出人次高達(dá)234次(5)一些二審案件中有部分被告人未上訴，所以未提出程序性辯護(hù)。，遠(yuǎn)超過被告人(130次)。其次，程序性辯護(hù)案件中，辯護(hù)率也遠(yuǎn)高于一般刑事案件(6)我國刑事案件的律師辯護(hù)率尚無官方權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。筆者查閱資料后發(fā)現(xiàn)，研究者們普遍認(rèn)為一般刑事案件的律師辯護(hù)率在30%左右。。據(jù)統(tǒng)計(jì)，被告人委托辯護(hù)的共有437人，占比56.31%，其中，委托兩名辯護(hù)人的有97人，占比12.50%；指定辯護(hù)的有256人，占比32.99%；自行辯護(hù)的有83人，僅占10.70%(見表2)。

表1 “程序性辯護(hù)”提出主體統(tǒng)計(jì)

表2 辯護(hù)種類統(tǒng)計(jì)

程序性辯護(hù)的提出較為依賴律師的法律專業(yè)知識(shí)，其依據(jù)主要是程序法方面的法律法規(guī)，因此，辯護(hù)人的提出人次較多、辯護(hù)率高于一般刑事案件。這從側(cè)面也反映了程序性辯護(hù)越來越受律師重視，且在律師參與下，程序性辯護(hù)更易被法院采納。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則

1.申請排除的非法證據(jù)種類及理由

由圖3可知，在377份裁判文書中，總共有11種296份證據(jù)被辯護(hù)人要求使用非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行排除，涉及所有證據(jù)種類。其中申請最多的是鑒定意見，其次為被告人供述以及證人證言。鑒定意見被申請排除的理由主要為使用的檢材來源非法、鑒定程序違法、鑒定主體無鑒定資格，委托鑒定的主體非法等；被告人供述和證人證言被申請排除的理由則為：遭受刑訊逼供、訊問地點(diǎn)不合規(guī)定、僅有一名偵查人員進(jìn)行訊問或詢問、首次訊問沒有告知被訊問人相關(guān)權(quán)利義務(wù)，等等。

圖3 申請排除的非法證據(jù)種類統(tǒng)計(jì)

2.啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的情況

據(jù)統(tǒng)計(jì)，共有212件案件被申請啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序(以下簡稱“排非程序”)，最終成功啟動(dòng)“排非程序”的案件有20件，占比不足10%，其中，采納辯護(hù)人排除非法證據(jù)意見的案件僅有16件(7)部分案件雖然啟動(dòng)了非法證據(jù)排除程序，但是法庭最終并未采納辯方的意見將證據(jù)排除。。被駁回申請的案件共有191件，其占比最大。此外，“排非程序”均在一審被申請啟動(dòng)，尚未出現(xiàn)二審期間申請的案例。

3.法院認(rèn)定情況

由表3可知，首先，共有30份證據(jù)被法院排除，占所有被申請排除證據(jù)(296份)的10.14%，其中，有23份證據(jù)(15件案件)被認(rèn)定為非法證據(jù)而強(qiáng)制排除，占比7.77%；有7份證據(jù)(3件案件)因不能補(bǔ)正而排除，占比2.36%；其次，共42份證據(jù)(37件案件)被認(rèn)定為瑕疵證據(jù)，占比14.19%；最終未被排除的證據(jù)有224份，占比75.68%.從證據(jù)種類看，共有6份證人證言被排除，占52份證人證言(見圖3)的11.54%，5份被告人供述被排除，占58份被告人供述(見圖3)的8.62%，鑒定意見被法院排除的比例則為4.67%.初步看來，非法證據(jù)在實(shí)務(wù)中被成功排除的比例不高，同時(shí)被排除的證據(jù)主要集中在證人證言和被告人供述等傳統(tǒng)言詞證據(jù)。

表3 非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)認(rèn)定情況統(tǒng)計(jì) 單位：份

4.非法證據(jù)被排除后對案件結(jié)果的影響

從表4可知，在377件案件中共計(jì)出現(xiàn)了3件無罪判決(8)3件無罪判決分別是：(2019)冀0822刑初6號、(2018)晉1081刑初61號、(2018)晉02刑再1號。，其中，(2018)晉02刑再1號判決書里，由于偵查人員違反回避原則，其取得的證人證言最終因無法補(bǔ)正而被排除；(2018)晉1081刑初61號判決書則詳細(xì)地對判決書中的被害人陳述、證人證言、鑒定意見等是否構(gòu)成非法證據(jù)做出了解答。此外，有12件案件針對該案中的某項(xiàng)或某幾項(xiàng)證據(jù)不予認(rèn)定(9)這12件案件分別是：判決書(2019)內(nèi)0724刑初10號、(2019)冀1128刑初45號、(2018)桂1081刑初118號、(2019)贛0826刑初34號、(2019)桂1081刑初118號、(2019)云0828刑初30號、(2019)蘇0391刑初210號、(2019)新4301刑初214號和(2019)吉03刑終134號；裁定書(2018)內(nèi)01刑終149號、(2019)京02刑再1號和(2019)冀06刑終266號。。同時(shí)，還出現(xiàn)由于鑒定意見存在重大瑕疵而被排除，導(dǎo)致檢察院對危險(xiǎn)駕駛罪的指控不成立。(10)參見(2019)吉0605刑初30號判決書：“經(jīng)查，本案無抽取血樣登記表，對提取王義利血樣的過程亦無錄像等證據(jù)予以佐證，王義利對公安機(jī)關(guān)出具的說不認(rèn)可，公訴機(jī)關(guān)指控王義利犯危險(xiǎn)駕駛罪的證據(jù)存在重大瑕疵，對鑒定的血樣是否為王義利的血液存疑，故對公訴機(jī)關(guān)指控王義利犯危險(xiǎn)駕駛罪不予認(rèn)可?！?/p>

表4 非法證據(jù)被排除后的案件結(jié)果 單位：件

這種申請排除非法證據(jù)的辯護(hù)也是一種挑戰(zhàn)公訴方證據(jù)合法性的辯護(hù)，其直接意圖在于否定特定控方證據(jù)的證據(jù)能力，使其不能轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)。[3]如果辯方申請排除的證據(jù)是影響定罪量刑的核心證據(jù)，那么該證據(jù)的排除有可能會(huì)導(dǎo)致該案無罪或者全案被發(fā)回重審；如果只是導(dǎo)致法院對某項(xiàng)證據(jù)的不予認(rèn)定，也意味著辯方的初步勝利。

經(jīng)筆者研究發(fā)現(xiàn)，雖然法院對某項(xiàng)非法證據(jù)不予認(rèn)定，表面上看辯護(hù)人的辯護(hù)策略初有成效，但實(shí)際上非法證據(jù)被排除后對案件最終結(jié)果并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響：無罪的案件微乎其微，除了對某項(xiàng)證據(jù)不予認(rèn)定或量刑上有些許考慮，其余不會(huì)影響罪名認(rèn)定?！皬倪壿嬌弦部梢哉J(rèn)為這些案件即使排除了相關(guān)非法證據(jù)，仍然符合新《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定，達(dá)到了證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)，因此未對案件的最終結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響?！盵4]156法官依舊能通過其他證據(jù)完成自由心證，形成證據(jù)鏈條。需要注意的是，如果非法證據(jù)排除與否對案件結(jié)果無實(shí)質(zhì)影響，有可能會(huì)導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則落空，這將無法起到震懾偵查機(jī)關(guān)的作用。

(三)申請撤銷原判、發(fā)回重審的辯護(hù)現(xiàn)狀

根據(jù)2018年版《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第238條(11)2018年版《中華人民共和國刑事訴訟法》第238條：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；(二)違反回避制度的；(三)剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”：辯護(hù)方可以從兩個(gè)角度來挑戰(zhàn)一審法院審判程序的合法性：一種是提出并論證一審法院違反了公開審判、回避、審判組織等法定訴訟程序，另一種則是提出并論證一審法院剝奪當(dāng)事人的訴訟權(quán)利或其他違反法律訴訟程序并且要求可能影響公正審判。前者被稱為“絕對的程序性違法”，因?yàn)檫@些行為違法情節(jié)較為嚴(yán)重，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的利益，必須要被宣告無效；后者被稱為“相對的程序性違法”，因?yàn)槎彿ㄔ合碛幸欢ǖ淖杂刹昧繖?quán)，辯方需要證明不僅自身違法性十分嚴(yán)重，而且造成了較為嚴(yán)重的后果[2]204。辯護(hù)人通過提出一審法院違反審理程序，意在將案件發(fā)回重審，使被告人在案件實(shí)體方面得到更多的救濟(jì)。

1.辯方提出法院違反審理程序的具體情形

根據(jù)圖4可知，辯方總共有86次提出一審法院的審理違反法定訴訟程序。其中，違反《刑事訴訟法》第238條前4種情形的不多，部分辯護(hù)人根據(jù)兜底條款提出了許多未明確規(guī)定的違法情形，認(rèn)為這些情形都可能影響公正審判。實(shí)踐中出現(xiàn)了一種亂象：一審法院并未采納辯方的程序性申請，他們就上訴提出法院違反審理程序，而不考慮其申請是否于法有據(jù)，這不僅加大了法院的工作量，更對案件辯護(hù)無太大益處。

“其他”包含未公開宣判、未撤銷原判就改判、送達(dá)、未經(jīng)再審確定為錯(cuò)案、執(zhí)行程序、一審法院未啟動(dòng)“排非程序”、一審法院改變罪名未聽取意見、未告知被告人適用簡易程序、一審法院未及時(shí)移送材料、在鑒定意見為重要證據(jù)的情況下未等到出鑒定結(jié)果就進(jìn)行判決等。上述理由被辯護(hù)人提出的次數(shù)均各為1次，因數(shù)量較少，便不在圖4中單獨(dú)呈現(xiàn)，而是統(tǒng)一歸入“其他”之中。圖4 法院違反法定程序提出情況

2.法院采納情況

據(jù)統(tǒng)計(jì)，在有關(guān)法院違反審理程序裁判文書中，駁回上訴維持原判的案件共有65件，撤銷原判發(fā)回重審的案件有23件。此外，還有3件案件被法院認(rèn)為存在瑕疵程序：分別是(2019)黔27刑終252號、(2019)閩06刑終39號和(2019)豫1302刑初988號。這3件案件的共同點(diǎn)是原審法院在事實(shí)認(rèn)定等程序方面雖然存在瑕疵，但是并未最終影響到案件的證據(jù)認(rèn)定，因此對原審的判決結(jié)果并無影響。

通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中直接違反《刑事訴訟法》第238條前4種情形被二審法院撤銷原判發(fā)回重審的案件并不多見。筆者推測，這是因?yàn)槟壳胺ㄔ捍_實(shí)做到審判流程較為規(guī)范和透明，辯護(hù)人無法指出太大的漏洞。但同樣值得關(guān)注的是，許多辯護(hù)人在辯護(hù)過程中任意擴(kuò)大《刑事訴訟法》第238條第5項(xiàng)情形的范圍。其深層原因則在于我們的立法規(guī)定不明確，對“可能影響公正審判”的情形未予明晰。辯護(hù)人按照自己的理解提出辯護(hù)，是否采納則大量地依靠法官的自由裁量，被駁回的案件數(shù)量較多也在意料之中。

(四)其他的程序性辯護(hù)

除了申請非法證據(jù)排除的程序性辯護(hù)和申請二審法院撤銷原判發(fā)回重審的程序性辯護(hù)，還出現(xiàn)其他種類的程序性辯護(hù)，例如：針對管轄的程序性辯護(hù)、強(qiáng)制措施的程序性辯護(hù)。

1.針對管轄的程序性辯護(hù)

在統(tǒng)計(jì)的2019年裁判文書中，共有6件為辯護(hù)人針對法院提出管轄權(quán)異議的案件，5件案件(12)這5件案件分別為：(2019)贛06刑終28號、(2019)粵0608刑初214號、(2019)甘0102刑初454號、(2018)粵0606刑初2487號和(2018)粵0606刑初2487號。為針對偵查機(jī)關(guān)的管轄問題提出的程序性辯護(hù)。這5件案件的共同點(diǎn)都是辯護(hù)律師認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)無立案管轄權(quán)，進(jìn)而指出其搜集的證據(jù)材料不具有合法性。雖然案件數(shù)量不多，但是這也反映出程序性辯護(hù)的一個(gè)新思路：通過提出偵查機(jī)關(guān)不具有立案管轄權(quán)而直接否認(rèn)所有證據(jù)，削弱公訴機(jī)關(guān)的指控，強(qiáng)調(diào)管轄錯(cuò)誤會(huì)對案件事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生影響，將實(shí)體性辯護(hù)與程序性辯護(hù)相結(jié)合。

2.針對強(qiáng)制措施的程序性辯護(hù)

針對強(qiáng)制措施的程序性辯護(hù)也值得我們關(guān)注。由表5可知，被告人被逮捕的占比為63.53%，超過一半的被告人都被逮捕，逮捕變成取保候?qū)彽恼急葹?.77%，僅有4件案件的辯護(hù)人針對強(qiáng)制措施進(jìn)行了程序性辯護(hù)。筆者認(rèn)為，在目前高羈押率的情況下，辯護(hù)人可以考慮加大針對管轄和強(qiáng)制措施的程序性辯護(hù)力度。

表5 被告人被采取強(qiáng)制措施的種類統(tǒng)計(jì)

(五)程序性辯護(hù)的突出問題

1.非法證據(jù)排除提出難、啟動(dòng)難、采納難

非法證據(jù)排除規(guī)則的立法原意在于震懾和規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的取證行為，進(jìn)而促進(jìn)司法公正，切實(shí)提高犯罪嫌疑人和被告人的人權(quán)保障水平，但是實(shí)踐中非法證據(jù)排除規(guī)則卻遭遇尷尬的處境：首先，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日起才能聘請律師，同時(shí)律師在偵查人員訊問時(shí)不能在場，實(shí)際上，辯護(hù)人很難全程參與偵查人員的取證過程。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第23條，被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)需要提供相關(guān)線索，否則法院對申請不予受理。然而，在強(qiáng)大的偵查機(jī)關(guān)面前，被限制人身自由的被告人很難保留并提出相關(guān)非法取證的線索。其次，就算辯護(hù)人初步提出了被告人被刑訊逼供的線索，法院也不一定會(huì)啟動(dòng)證據(jù)合法性的調(diào)查。第一，申請?zhí)岢龊?，法官工作量將增加，影響審判效率；第二，排除非法證據(jù)未納入考核，但是該程序必須等待公訴人提交證據(jù)，會(huì)耗費(fèi)大量時(shí)間，影響考核。[4]155因此，非法證據(jù)的排除在法庭庭審中常常流于形式，法官大多會(huì)以該線索不足以證明存在非法取證行為而否決辯護(hù)人的申請，或者簡單閱卷后以不存在非法證據(jù)為由駁回排除非法證據(jù)的申請。最后，關(guān)于非法證據(jù)排除的辯護(hù)意見被采納的比例不高。通過梳理裁判文書發(fā)現(xiàn)，辯護(hù)人申請排除的非法證據(jù)種類大多集中在被告人供述、鑒定意見和毒品案件中因稱量、取樣、扣押、送檢程序違法而搜集的涉案毒品(物證)。然而，在開庭時(shí)，鑒定人員和偵查人員往往并不出庭，單位僅僅出具一紙《情況說明》，法院便認(rèn)定鑒定或搜集程序雖有瑕疵但已作出了合理解釋。在申請排除被刑訊逼供的被告人供述的同時(shí)，辯護(hù)人會(huì)申請播放訊問時(shí)的同步錄音錄像加以佐證，但是公訴機(jī)關(guān)會(huì)以該案件不屬于應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像的案件加以拒絕，或者就算播放也是有選擇性地播放某些片段。“這種無法保持勢均力敵的‘非法證據(jù)排除程序’，充其量只是一種形式化的庭審過程，而無法對偵查行為合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查?！盵5]

2.濫用程序性辯護(hù)

值得肯定的是，現(xiàn)在許多律師已經(jīng)開始有意識(shí)地去使用程序性辯護(hù)，但是這些辯護(hù)人似乎走入了誤區(qū)：濫用、亂用程序性辯護(hù)。在使用非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性辯護(hù)中，有些律師首次開庭時(shí)就把所有證據(jù)都認(rèn)定為非法證據(jù)，申請法院對全案證據(jù)予以排除，不區(qū)分非法證據(jù)、依法應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)和瑕疵證據(jù)；有些案件一審已經(jīng)提出排除非法證據(jù)的申請并且法院已經(jīng)啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查，最終也成功排除了該證據(jù)，進(jìn)入二審后律師們依舊要求進(jìn)行非法證據(jù)排除，難免有浪費(fèi)司法資源之嫌。在針對法院違反審理程序的二審案件中，辯護(hù)人雖然提出了一審法院未采納其調(diào)取證據(jù)的申請違反法定程序，卻未充分闡明該證據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性，沒有把握好自己的程序性權(quán)利，法官依照自由裁量進(jìn)行駁回也就不足為奇；還有些律師或者被告人只是簡單地提出一審審理程序違法，就請求撤銷原判發(fā)回重審，這顯然難以使法院信服。從裁判文書反映出的情況可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)普遍問題，許多律師似乎從未真正理解程序性辯護(hù)的內(nèi)涵和價(jià)值，只是為了用而用，為了提出而提出。

3.不同階段辯護(hù)重點(diǎn)主次不分

實(shí)踐中，除了濫用程序性辯護(hù)，辯方在不同階段庭審的重點(diǎn)主次不分。其一，過于重視審判階段的程序性辯護(hù)而忽視審前階段的程序性辯護(hù)，審前階段的強(qiáng)制措施容易侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是實(shí)務(wù)中針對強(qiáng)制措施提出程序性辯護(hù)的案例并不多見，而這對處于偵查階段被限制人身自由的犯罪嫌疑人來說卻尤為重要，相較于被逮捕，他們更希望能夠被取保候?qū)彙Ｆ涠?，在審判階段過于關(guān)注一些與定罪量刑無關(guān)的瑕疵程序性的問題，或者在一審法院拒絕其一些明顯不會(huì)被允許的有關(guān)程序性權(quán)利的申請后，以此為由提出上訴，不僅無益于辯護(hù)結(jié)果，還可能降低庭審效率。其三，實(shí)體性辯護(hù)與程序性辯護(hù)在偵查、審查起訴和審判階段的主次關(guān)系不突出。實(shí)踐中辯護(hù)人大多關(guān)注偵查機(jī)關(guān)的違法取證行為，對法院違反審理程序和其他程序性辯護(hù)的關(guān)注不夠。

四、破解：對策與建議

(一)立法上完善非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除提出難、啟動(dòng)難、采納難的問題，單靠辯護(hù)人的力量很難解決，若想從根本上改變，只能從立法層面對非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行完善。第一，犯罪嫌疑人、被告人一方不是必須提出線索，而是可以提出線索。只要提出了排除非法證據(jù)的申請，除非是明顯不成立的情形，就應(yīng)該啟動(dòng)“排非程序”進(jìn)行證據(jù)審查?！胺ü僭诰唧w適用法律時(shí)更不能‘強(qiáng)人所難’，既不能對辯方提供線索或者材料提出過高的要求，更不能將法律規(guī)定的控方承擔(dān)取證合法性的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換為辯方承擔(dān)非法取證的證明責(zé)任?！盵6]第二，落實(shí)偵查人員、鑒定人出庭制度。當(dāng)辯方提出非法證據(jù)排除申請且法庭認(rèn)為證據(jù)確有異議時(shí)，法官應(yīng)該要求偵查人員、鑒定人出庭接受交叉詢問，如果偵查人員、鑒定人拒絕出庭，而是僅僅出具《情況說明》，法院應(yīng)認(rèn)定為未作出合理解釋，不予認(rèn)定該份證據(jù)的效力?！胺蓱?yīng)當(dāng)賦予法院訓(xùn)誡、懲罰不出庭偵查人員的權(quán)力，比如可以對確無正當(dāng)理由不出庭的偵查人員強(qiáng)制其到庭接受訓(xùn)誡、處以罰金，從而進(jìn)一步提高司法權(quán)威。”[7]第三，細(xì)化非法證據(jù)排除規(guī)則，建立統(tǒng)一的排除規(guī)則。雖然《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋已經(jīng)將非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定得較為具體，但是面對同種情形下的非法證據(jù)是否該排除，不同法院卻持有不同態(tài)度，導(dǎo)致“同案不同判”。比如對于鑒定過程違反某種程序的鑒定意見，有的法院認(rèn)為其是非法證據(jù)，有的法院則認(rèn)為其是瑕疵證據(jù)。因此，最高人民法院可以采用頒布司法解釋或者指導(dǎo)案例的方式，對這類具有爭議性、法官自由裁量權(quán)較大的證據(jù)進(jìn)行規(guī)定，明確出現(xiàn)何種情形將會(huì)嚴(yán)重影響到司法公正。

(二)在不同訴訟階段和訴訟程序中把握辯護(hù)重點(diǎn)

為了使發(fā)表的程序性辯護(hù)意見更好地被采納，辯護(hù)律師要在不同的刑事訴訟階段處理好程序性辯護(hù)和實(shí)體性辯護(hù)的關(guān)系，區(qū)分辯護(hù)重點(diǎn)。在偵查階段，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化程序性辯護(hù)，弱化實(shí)體性辯護(hù)。因?yàn)檫@個(gè)階段的偵查機(jī)關(guān)還在搜集證據(jù)，并未涉及實(shí)體性辯護(hù)中的定罪量刑問題，辯護(hù)人在此階段進(jìn)行實(shí)體性辯護(hù)意義不大，同時(shí)偵查機(jī)關(guān)采取的強(qiáng)制措施可能還會(huì)影響到被告人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此辯護(hù)人需要高度重視強(qiáng)制措施適用中的辯護(hù)，爭取將逮捕辯護(hù)為取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施甚至不被批準(zhǔn)或決定逮捕，為犯罪嫌疑人爭取更大的自由空間。在審查起訴階段，程序性辯護(hù)和實(shí)體性辯護(hù)應(yīng)該并重。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)在審查案件后會(huì)根據(jù)不同情況依法做出不同處理：包括對于犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)，或者存在《刑事訴訟法》第16條規(guī)定的情形的案件應(yīng)當(dāng)作出法定不起訴的決定；對于經(jīng)兩次退回補(bǔ)充偵查仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的案件應(yīng)當(dāng)作出存疑不起訴的決定；對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的案件可以作出酌定不起訴的決定。將二者并重能達(dá)到以下效果：“一是在審查起訴階段可以直接進(jìn)行實(shí)體性辯護(hù)，力爭檢察機(jī)關(guān)對案件作出不起訴決定；二是對于勢必將被檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件，利用審查起訴階段可以閱卷和充分會(huì)見在押犯罪嫌疑人以及其他有利條件，為審判階段的實(shí)體性辯護(hù)做好準(zhǔn)備?！盵8]在審判階段，應(yīng)以實(shí)體性辯護(hù)為主：在被告人沒有實(shí)施犯罪、依法不構(gòu)成犯罪的案件中，辯護(hù)人對于要重點(diǎn)關(guān)注定罪問題，對于確實(shí)有罪的案件應(yīng)該關(guān)注量刑問題。

此外，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的案件中，也要把握好程序性辯護(hù)的尺度。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的案件是指由于犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)如實(shí)供述自己的犯罪行為，對被指控的犯罪事實(shí)沒有異議，同意檢察機(jī)關(guān)的量刑建議并簽署相關(guān)具結(jié)書，進(jìn)而獲得從寬處罰，這實(shí)際上是被告人用對訴訟程序簡化的認(rèn)可和通過放棄某些法定的訴訟權(quán)利來換取更輕的量刑。在此類案件中，證據(jù)一般不會(huì)引起異議，因此辯護(hù)人在對待這類案件時(shí)，要加大控辯協(xié)商力度，同時(shí)要慎提、少提程序性辯護(hù)，進(jìn)行“消極辯護(hù)”，僅僅主張哪些犯罪情節(jié)較輕，哪些可以從寬處罰等等。如果辯護(hù)人在被告人前期已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中還申請排除非法證據(jù)，不但會(huì)拖延庭審程序的進(jìn)行，還可能引起法官反感，導(dǎo)致不再適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰程序。辯護(hù)人不妨“把認(rèn)罪認(rèn)罰案件的辯護(hù)工作重點(diǎn)放在審查起訴階段，積極有效地為犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰并獲得從寬處罰做好‘把關(guān)、保障、協(xié)助’工作?！盵9]

(三)圍繞非法證據(jù)排除規(guī)則和發(fā)回重審制度采取有效辯護(hù)策略

除了針對不同訴訟階段和訴訟程序進(jìn)行程序性辯護(hù)，律師們還可使用以下方法圍繞非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行辯護(hù)。其一，在掌握程序法相關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)上把握好證據(jù)的證明能力和證明力。程序性辯護(hù)高度依賴程序法，因此需要重點(diǎn)研究程序法中的相關(guān)條文，做到爛熟于心，質(zhì)證時(shí)不要教條式地拘泥于證據(jù)客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，在使用非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)表程序性辯護(hù)意見時(shí)根據(jù)案件情況采取先否定證明能力，進(jìn)而否認(rèn)證據(jù)的證明力的辯護(hù)策略進(jìn)行辯護(hù)，提高辯護(hù)的成功率。其二，辯護(hù)時(shí)區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)?！缎淌略V訟法》和相關(guān)司法解釋都規(guī)定了證據(jù)被強(qiáng)制排除和瑕疵證據(jù)可補(bǔ)正的具體情形。辯護(hù)律師在辯護(hù)時(shí)需要做到區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)，不要認(rèn)為只要是非法證據(jù)都會(huì)被排除，以及過于糾結(jié)搜集某些證據(jù)過程中存在的瑕疵行為，因?yàn)檫@些瑕疵證據(jù)除非嚴(yán)重影響了司法公正，很多都可能會(huì)因?yàn)楸谎a(bǔ)正或作出了合理解釋而被采納，辯護(hù)人要重點(diǎn)關(guān)注那些被強(qiáng)制排除的情形。

面對不同的程序性問題也要區(qū)分情況，如果該程序的違法程度嚴(yán)重到將影響定罪量刑，比如一審法院的合議庭成員應(yīng)當(dāng)回避沒有回避、合議庭組成不合法，或者應(yīng)當(dāng)公開審判的案件沒有組織公開審判，這些情形本身屬于嚴(yán)重影響司法公正的行為，辯護(hù)人必須要大膽辯護(hù)、積極辯護(hù)，說服二審法院直接作出撤銷原判的裁定。如果是“相對的程序性違法”，即一般違法問題，比如一審法院沒有傳召證人、鑒定人、偵查人員等出庭作證，或者拒絕了辯護(hù)方延期審理的申請，辯護(hù)人可以申請二審法院撤銷原判，將案件發(fā)回重審，但要積極證明這種程序性違法行為不僅自身違法性十分嚴(yán)重，還造成了具體較為嚴(yán)重的后果，建議不妨尋找其他法院裁判的同類案件進(jìn)行輔助說明。如果是輕微瑕疵程序問題，對案件實(shí)體結(jié)果影響不大，辯護(hù)人就不要過度糾結(jié)，要懂得抓大放小，分清主次。

(四)司法上應(yīng)加大對辯方程序性辯護(hù)的回應(yīng)

在刑事訴訟程序中，作為公訴方的檢察官，面對辯方發(fā)表的程序性辯護(hù)意見也需要進(jìn)行回應(yīng)。第一，在審查起訴階段，檢察院應(yīng)結(jié)合案件偵查終結(jié)前訊問合法性核查制度，主動(dòng)調(diào)取錄音錄像，詢問同監(jiān)室人員，審查訊問筆錄的真實(shí)性，查看筆錄里是否存在能令人產(chǎn)生合理懷疑之處。若確實(shí)存在違法訊問，要區(qū)分違法的程度進(jìn)行處理，如果存在刑訊逼供等嚴(yán)重違法情形，檢察院應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)發(fā)送《糾正違法行為通知書》，并要求重新調(diào)查取證；若是不影響被告人訴訟權(quán)利的輕微違法行為，檢察院可以向偵查機(jī)關(guān)提出檢察建議，并向辯護(hù)律師告知處理結(jié)果，辯護(hù)律師可以就檢察機(jī)關(guān)的工作情況發(fā)表意見，檢察院應(yīng)予以記錄并將其隨案卷材料移送。第二，庭前會(huì)議，消除爭點(diǎn)。在庭前會(huì)議階段，控方要聽取辯方的意見，針對庭前會(huì)議里歸納的焦點(diǎn)主動(dòng)對進(jìn)行事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行審查，避免有問題的證據(jù)進(jìn)入審判階段，拖延庭審效率。第三，在法庭調(diào)查和法庭辯論階段，當(dāng)辯方提出非法證據(jù)排除時(shí)，控方要積極舉證證明并不存在非法取證的行為，除了提供在押人員體檢表、訊問時(shí)的同步錄音錄像等材料，必要時(shí)可以提供合法性核查報(bào)告和訊問核查時(shí)的錄音錄像材料。對于確有重大疑問的證據(jù)，控方應(yīng)視案件情況提出退回補(bǔ)充偵查。第四，對于辯方發(fā)表的未及時(shí)解除查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的辯護(hù)意見，控方要及時(shí)審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正并將情況反映給上一級檢察院。

法官亦應(yīng)結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)形成應(yīng)對程序性辯護(hù)的審查方法。第一，當(dāng)辯方提出非法證據(jù)排除時(shí)，法官應(yīng)首先要求辯方提供初步線索，比如刑訊逼供的時(shí)間、地點(diǎn)、訊問人員的特征、有無傷情、有無其他在場人員證明等等，同時(shí)對于該線索的判斷不能太嚴(yán)苛，能夠產(chǎn)生合理懷疑即可。在啟動(dòng)“排非程序”后，要注意審查證據(jù)的證明能力和證明力，尤其對于毒品、醉駕等案件中的違反稱量、提取程序獲得的物證，要注意審查瑕疵程序?qū)υ撟C據(jù)的影響程度，對于存在重大瑕疵的證據(jù)，法官應(yīng)否定偵查機(jī)關(guān)、鑒定機(jī)構(gòu)出具的《情況說明》的效力，依職權(quán)要求偵查人員、鑒定人出庭作證。第二，當(dāng)辯方提出一審法院的審理違反法定程序要求二審法院撤銷原判，將案件發(fā)回重審時(shí)，二審法官應(yīng)首先審查一審法院是否存在違反法定訴訟程序的情形，對于無理的訴求，法官應(yīng)直接駁回；如果確實(shí)存在，要判斷該情形是否會(huì)對案件的公正審判產(chǎn)生影響以及影響的程度。應(yīng)盡量避免濫用《刑事訴訟法》第238條第5項(xiàng)內(nèi)容，盲目擴(kuò)大違反法定程序的范圍。