摘要：新冠肺炎疫情暴發(fā)使國際商事仲裁中的第三方資助日益增多。當(dāng)前，國際商事仲裁第三方資助披露范圍主要包括對第三方資助的存在及資助者的披露、對第三方資助協(xié)議中費(fèi)用條款的披露及對第三方資助協(xié)議的全面披露。為達(dá)到既保持仲裁的獨(dú)立性和公正性，又不阻礙第三方資助行業(yè)發(fā)展的目的，不能完全不對第三方資助進(jìn)行披露，但披露范圍也不宜過于廣泛。為了更好地推進(jìn)“一帶一路”和自貿(mào)區(qū)國際仲裁建設(shè)，可進(jìn)一步完善我國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁;第三方資助;披露范圍

0 引言

第三方資助（Third Party Funding，TPF）是指在爭議標(biāo)的物中沒有預(yù)先存在的利益或與爭議標(biāo)的物沒有關(guān)聯(lián)的各方對爭議進(jìn)行資助，并且資助者從該資助業(yè)務(wù)中換取相應(yīng)收益份額[1]。新冠肺炎疫情在世界各地暴發(fā)帶來了前所未有的經(jīng)濟(jì)不確定性，并對國際商事仲裁造成影響。仲裁案件不斷增加，最終的裁決和執(zhí)行可能會推遲，進(jìn)而給企業(yè)帶來更大的資金周轉(zhuǎn)壓力。在這種大背景下，企業(yè)更傾向于啟用較為保守的支出方案，為維持收支平衡，避免獨(dú)自承擔(dān)昂貴的國際商事仲裁費(fèi)用，使國際商事仲裁中第三方資助需求明顯提升。第三方資助的快速增長導(dǎo)致出現(xiàn)許多尚未解決的理論問題，討論最多的問題之一是應(yīng)當(dāng)在多大程度上對第三方資助進(jìn)行披露。新加坡和中國香港最近都對其國際仲裁法規(guī)進(jìn)行了改革，對第三方資助的披露范圍做出了規(guī)定。2021年1月1日生效的《國際商會仲裁規(guī)則》（2021年版）也明確提到了第三方資助的披露問題，要求各方披露相應(yīng)第三方資助安排的信息，以便識別和管理潛在的利益沖突。本文旨在對相關(guān)新規(guī)則中的第三方資助披露范圍進(jìn)行研究，分析存在的問題并提出規(guī)制建議。

1 第三方資助披露范圍規(guī)范的現(xiàn)狀

第三方資助因違反普通法的助訟和包攬?jiān)V訟原則，所以并非由來已久，它既是一個(gè)迅速發(fā)展的行業(yè)，也是一個(gè)相對較新的行業(yè)。當(dāng)前，隨著國際商事仲裁的不斷發(fā)展，第三方資助發(fā)展呈現(xiàn)一種自由化的趨勢。部分國家的法院將第三方資助協(xié)議合法化，以便在沒有其他可用資金機(jī)制的情況下為人們提供更多訴諸法律的機(jī)會。還有部分法域和仲裁機(jī)構(gòu)頒布了相應(yīng)認(rèn)可第三方資助的規(guī)則。為了達(dá)到保證仲裁員及仲裁程序的公正性、避免潛在利益沖突等目的，對第三方資助進(jìn)行披露成為必然，但各法域和仲裁機(jī)構(gòu)對于國際商事仲裁第三方資助的披露范圍采取了不同的做法。

目前，全球范圍內(nèi)對第三方資助披露范圍的規(guī)范情況分為兩類。

一類是通過成立協(xié)會進(jìn)行自由監(jiān)管，并未做出明確的立法規(guī)定，典型代表為英國和澳大利亞。英國法律沒有對一方當(dāng)事人向任何對方當(dāng)事人或仲裁庭披露第三方資助做出規(guī)定。2011年11月，英國公布了《訴訟出資人行為準(zhǔn)則》，并成立了訴訟出資人協(xié)會，以業(yè)務(wù)守則的形式要求資助者進(jìn)行自我監(jiān)管，以便為受資助的客戶提供保護(hù)。2018年，英國對《訴訟出資人行為準(zhǔn)則》進(jìn)行了更新，但對其是否適用于仲裁未做任何規(guī)定。澳大利亞于2018年4月成立了訴訟出資人協(xié)會，其未公布約束性準(zhǔn)則;2019年為訴訟資助者和管理人制定了《最佳實(shí)踐指南》，雖可適用于仲裁，但該指南不是強(qiáng)制性的，只是鼓勵(lì)協(xié)會成員向潛在的當(dāng)事方披露第三方資助。實(shí)踐中，澳大利亞各方以《1995年證據(jù)法》第119條規(guī)定的法律職業(yè)特權(quán)為由，成功地拒絕了與資助有關(guān)的資助協(xié)議和文件的披露，如調(diào)查報(bào)告或資助方與被資助方之間的通信[2]。因此，英國和澳大利亞都未對第三方資助的披露范圍做出具體規(guī)定。

另一類是通過立法對披露范圍做出了相應(yīng)規(guī)定，但不同法域和仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定不一致。中國香港于2017年修訂了《香港仲裁條例》，使得仲裁領(lǐng)域中的第三方資助合法，其第609章第98U條及第98V條對第三方資助的披露范圍做出了規(guī)定，受資助方須就已訂立資助協(xié)議、第三方資助者的姓名和名稱、資助協(xié)議已完結(jié)及完結(jié)日期向仲裁機(jī)構(gòu)和其他每一方做出書面披露。此外，中國香港于2018年12月發(fā)布了《第三者資助仲裁實(shí)務(wù)守則》，規(guī)定資助者須提醒受資助者披露第三方資助的有關(guān)情況。新加坡則通過修訂《2017年民法（修訂）條例》廢除了禁止助訟和包攬?jiān)V訟原則，明確第三方資助協(xié)議不因助訟和包攬?jiān)V訟原則而違反公共政策或淪為非法。此外，新加坡還頒布了《2017年民法（第三方資助）條例》和《法律職業(yè)（職業(yè)行為）守則》，規(guī)定應(yīng)當(dāng)就已訂立資助協(xié)議、第三方資助者的姓名或名稱、資助已完結(jié)的完結(jié)日期向仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁的其他每一方做出披露。國際商會仲裁院于2020年12月正式發(fā)布了《國際商會仲裁規(guī)則》（2021年版），已于2021年1月1日生效。該規(guī)則對第三方資助的披露范圍做出了更嚴(yán)格的規(guī)定，增強(qiáng)了仲裁透明度?！秶H商會仲裁規(guī)則》（2021年版）第11條第（7）款規(guī)定，為協(xié)助仲裁員候選人及仲裁員遵守其在第11條第（2）款與第（3）款項(xiàng)下的義務(wù)，任何一方當(dāng)事人必須立刻將其與非仲裁當(dāng)事人簽訂資助其仲裁請求或答辯的協(xié)議、非仲裁當(dāng)事人基于該協(xié)議安排對仲裁案件結(jié)果享有經(jīng)濟(jì)利益的情況及該非仲裁當(dāng)事人的身份，通知秘書處、仲裁庭及其他當(dāng)事人。隨著新冠肺炎疫情對經(jīng)濟(jì)造成的影響加重，越來越多的法域和仲裁機(jī)構(gòu)要求對第三方資助進(jìn)行披露，披露范圍也在不斷更新。

2 問題與規(guī)制

從當(dāng)前發(fā)展情況看，對第三方資助進(jìn)行披露已逐漸成為國際趨勢。就披露范圍而言，資助方和受資助方通常更愿意對資助協(xié)議進(jìn)行保密，大多數(shù)第三方資助協(xié)議也包括與資助方的參與和資金條款相關(guān)的保密條款。但為了防止可能發(fā)生的利益沖突，從而確保仲裁員的獨(dú)立性和公正性，又不得不考慮披露范圍問題。因此，如何在全面披露、部分披露與不披露之間存在的各種風(fēng)險(xiǎn)和利益之間取得平衡，是理論上應(yīng)當(dāng)解決的問題。

2.1 對第三方資助的存在及資助者情況的披露

利益沖突的問題通常出現(xiàn)在國際商事仲裁中。第一，仲裁員是由當(dāng)事人指定的，通常在不同的訴訟程序中同時(shí)擔(dān)任律師或仲裁員;第二，在大案件中經(jīng)常被任命的仲裁員的圈子相對有限;第三，具有資質(zhì)和實(shí)力的資助者的數(shù)量非常少[3]。如果一方指定的仲裁員與資助者有大量交易，或在資助者的商業(yè)交易中擁有經(jīng)濟(jì)利益，就可能對仲裁庭的中立性造成影響，因?yàn)樵撝俨脝T會傾向于支持被資助方。在實(shí)踐中，要評估利益沖突及沖突可能對仲裁庭決策能力的影響并不是一件容易的事情。因此，為了減少利益沖突的可能性，中國香港和新加坡在新的仲裁規(guī)則中直接要求披露第三方資助者。這是一種較為穩(wěn)妥的做法，既為仲裁相對方和仲裁員發(fā)現(xiàn)利益沖突提供機(jī)會，又未阻礙受資助者承擔(dān)相應(yīng)的保密義務(wù)。另外，當(dāng)一方當(dāng)事人就第三方資助問題向法院提起撤銷之訴時(shí)，如果法院認(rèn)為仲裁員和當(dāng)事各方采取了適當(dāng)?shù)牟襟E，以確保向仲裁庭披露所有潛在的利益沖突，就會降低裁決被撤銷的概率，從而間接增強(qiáng)仲裁裁決的可執(zhí)行性。在全球貿(mào)易高度發(fā)達(dá)的時(shí)代，仲裁最大的優(yōu)勢在于其中立性。要求當(dāng)事人向仲裁庭披露存在第三方資助和資助者，使當(dāng)事人確信仲裁庭已經(jīng)考慮了所有潛在的利益沖突，可以進(jìn)一步加強(qiáng)當(dāng)事人對仲裁中立性的信任，從而增加當(dāng)事人的參與度。

2.2 對第三方資助協(xié)議中費(fèi)用條款的披露

一般而言，仲裁在仲裁程序及裁決中只處理仲裁當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。各法域及仲裁機(jī)構(gòu)就敗訴方是否應(yīng)賠償勝訴方第三方資助相關(guān)費(fèi)用這一問題尚未形成統(tǒng)一明確的規(guī)定，是否應(yīng)當(dāng)對第三方資助協(xié)議中費(fèi)用條款進(jìn)行披露是這個(gè)問題中存在的論點(diǎn)之一。國際商會仲裁院在Essar案的裁決中要求Essar公司向Norscot公司賠償400萬美元，其中194萬美元為Norscot公司獲得的第三方資助費(fèi)用。后Essar公司以該裁決違反了英國《仲裁法》第68（2）條規(guī)定的仲裁庭超越其權(quán)限的行為構(gòu)成嚴(yán)重不規(guī)范為由，向英國法院提起撤銷仲裁裁決之訴。后英國法院以Norscot公司不得不以第三方資助的方式參與仲裁而支持了對Norscot公司的第三方資助費(fèi)用[4]。該案表明，實(shí)踐中仲裁庭是否應(yīng)當(dāng)支持由敗訴方承擔(dān)相應(yīng)第三方資助費(fèi)用雖存在爭議，但國際商事仲裁中仍然存在支持的可能并為部分國家法院所認(rèn)可。雖然個(gè)案并不能代表各法域和仲裁機(jī)構(gòu)的廣泛做法，但是仲裁庭對第三方資助費(fèi)用有一定的自由裁量權(quán)，而相應(yīng)仲裁立法及規(guī)則并未明確規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)支持該費(fèi)用，因此實(shí)踐中可能繼續(xù)出現(xiàn)此類情況。如果在披露第三方資助情況時(shí)，將第三方資助協(xié)議中第三方資助者對仲裁結(jié)果中具有經(jīng)濟(jì)利益的情況披露給未被資助者，可以提高當(dāng)事人對案件的了解程度及對結(jié)果的預(yù)期性，有利于提高糾紛解決效率。

《國際商會仲裁規(guī)則》（2021年版）在中國香港和新加坡的基礎(chǔ)上增加了資助者對仲裁案件享有經(jīng)濟(jì)利益情況的披露，但并未明確享有經(jīng)濟(jì)利益情況的具體條款應(yīng)當(dāng)是哪些，可能包括：第三方資助者為受資助者支付的費(fèi)用，以及案件勝訴所產(chǎn)生的收益。如果仲裁庭對第三方資助費(fèi)用的支持成為常態(tài)，那么對第三方資助協(xié)議中費(fèi)用條款的披露應(yīng)當(dāng)成為受資助者的必要披露義務(wù)，以此來平衡仲裁程序中資助方和非資助方的利益。這一新的規(guī)定符合提升國際仲裁透明度的全球性趨勢，同時(shí)也能提高仲裁裁決的有效性和執(zhí)行力。

2.3 對第三方資助協(xié)議的全面披露

從理論上說，第三方資助協(xié)議的任何細(xì)節(jié)都可能與仲裁員和仲裁程序的公正性和獨(dú)立性、費(fèi)用申請的安全性、管轄權(quán)、裁決、保密和文件制作等問題相關(guān)。因此，受資助者是否及在何種情況下應(yīng)當(dāng)對第三方資助協(xié)議進(jìn)行全面披露也存在爭議。在Guaracachi v. Bolivia案中，被申請人Bolivia向仲裁庭請求申請人Guaracachi披露第三方資助協(xié)議。其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)披露的原因有2個(gè)：一是確認(rèn)第三方資助協(xié)議中是否有任何條款規(guī)定資助者將承擔(dān)可能判給申請人的費(fèi)用，因?yàn)槌琴Y助者承擔(dān)應(yīng)由申請人支付的費(fèi)用，否則被申請人認(rèn)為其自身將處于危險(xiǎn)境地，需要仲裁庭向申請人發(fā)出費(fèi)用擔(dān)保（Cautio Judicatum Solvi）的命令;二是確認(rèn)本次仲裁不存在因資助者身份不明而產(chǎn)生的利益沖突。而申請人認(rèn)為：第一，第三方資助協(xié)議與本仲裁程序無關(guān)，Bolivia沒有解釋為什么根據(jù)《貿(mào)易法委員會規(guī)則》第26（3）（b）條，對申請人的費(fèi)用承擔(dān)裁決存在“合理的可能性”（Reasonable Possibility），以及申請人將無力承擔(dān)費(fèi)用的依據(jù);第二，Bolivia沒有證明可能造成的利益沖突是什么。仲裁庭決定不要求申請人披露第三方資助協(xié)議，理由是被申請人未能說明可能存在的具體利益沖突是什么。關(guān)于本程序中利益沖突的適用條款，即《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第11～13條并沒有要求當(dāng)事方披露文件，而是由仲裁員在意識到可能造成利益沖突的情況下進(jìn)行披露。此外，被申請人在其關(guān)于費(fèi)用擔(dān)保的請求中表示，已經(jīng)通過其他文件發(fā)現(xiàn)了資助者Salvia（投資有限公司）的身份[5]。

對第三方資助協(xié)議的全面披露通常涉及2個(gè)問題。一是費(fèi)用擔(dān)保問題。向第三方尋求資助會導(dǎo)致申請人的費(fèi)用由相關(guān)實(shí)體或個(gè)人承擔(dān)，而這些資助者將在申請人勝訴時(shí)獲利，但在申請人敗訴時(shí)將無須承擔(dān)任何可能不利于申請人的費(fèi)用裁決[6]。從實(shí)踐看，第三方資助協(xié)議的存在不足以成為下達(dá)費(fèi)用擔(dān)保指令的理由。二是涉及利益沖突問題?；诖嬖诶鏇_突的原因申請對第三方資助協(xié)議的全面披露需要提交能具體證明可能存在利益沖突的證據(jù)，否則這種披露責(zé)任應(yīng)當(dāng)由仲裁員承擔(dān)。支持第三方資助的論點(diǎn)認(rèn)為，其促進(jìn)了司法公正和控辯平等（Equality of Arms）[7]，能使確實(shí)沒有經(jīng)濟(jì)能力的當(dāng)事方獲得更公平地進(jìn)行仲裁的機(jī)會。若對第三方資助協(xié)議進(jìn)行全面披露，會對資助者造成更大的壓力，從而使其對可能資助的案件變得更為謹(jǐn)慎。相較之下，分析表明，更廣泛的全面披露義務(wù)對于解決完全不披露第三方資助協(xié)議所引起的問題是不必要的。

3 結(jié)語

在后疫情時(shí)代，企業(yè)面臨各種資金壓力，第三方資助仲裁的市場規(guī)模將只增不減，許多仲裁機(jī)構(gòu)希望在對第三方資助安排的需求與對透明度和避免潛在利益沖突的需求中取得平衡。雖然英國和澳大利亞并沒有立法要求向仲裁中爭議的其他當(dāng)事人披露第三方資助安排，2018年《訴訟出資人行為準(zhǔn)則》和2019年《最佳實(shí)踐指南》也不包括披露義務(wù)或建議，但是有些當(dāng)事方仍主動選擇披露第三方資助安排。例如，2012年國際投資爭端解決中心（ICSID）針對烏茲別克斯坦的仲裁中，英國奧克蘇斯黃金公司（Oxus Gold）自愿披露其已經(jīng)簽署的一項(xiàng)訴訟資助協(xié)議，這一披露使其因股價(jià)大幅上漲而受益[8]。中國香港和新加坡是亞洲國際仲裁的“領(lǐng)頭羊”，為了與其他仲裁機(jī)構(gòu)競爭，二者均修改了相應(yīng)的法規(guī)，允許第三方為國際仲裁提供資助，希望在維護(hù)客戶和資助者相應(yīng)利益的同時(shí)，保持在爭端解決和國際商事仲裁中的領(lǐng)先地位。國際商會仲裁院亦是如此。由此可見，對保留或成為有吸引力的仲裁地或仲裁機(jī)構(gòu)的競爭擔(dān)憂可能是決定是否及如何監(jiān)管第三方資助的真正驅(qū)動力[7]。

黨的十九大報(bào)告指出，加強(qiáng)預(yù)防和化解社會矛盾機(jī)制建設(shè)。仲裁是我國化解社會矛盾機(jī)制的重要組成部分，也是促進(jìn)我國高水平對外開放的重要環(huán)節(jié)。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會發(fā)布的《中國國際商事仲裁年度報(bào)告（2019—2020）》顯示，2019年全國253家仲裁委員會共受理案件486 995件;63家仲裁委員會受理涉我國港澳臺地區(qū)和涉外案件共計(jì)2 226件，較2018年下降1 445件，其中處理超過100件涉我國港澳臺地區(qū)和涉外案件的仲裁委員會共有6家[9]。從以上數(shù)據(jù)看，涉外案件的占比數(shù)量不高并有所下降，而且多集中于部分仲裁機(jī)構(gòu)。可見，我國仲裁機(jī)構(gòu)要想在國際上提高影響力和被選擇率，還需要進(jìn)一步完善規(guī)則。我國除港澳臺以外的地區(qū)當(dāng)前對第三方資助披露范圍尚處于立法空白狀態(tài)，沒有助訟和包攬?jiān)V訟原則的規(guī)定，同時(shí)根據(jù)“法無禁止即可為”的原則，進(jìn)行第三方資助仲裁并不違法，但缺乏一定的監(jiān)管。

一方面，第三方資助在美國、澳大利亞等國家已經(jīng)為大眾所熟知，在歐洲各國也已十分常見，而在我國，第三方資助總體上仍處于起步階段。因此，當(dāng)下我國第三方資助的發(fā)展還需要更多自由空間，可以在立法層面暫時(shí)不對披露范圍做出規(guī)制。另一方面，從當(dāng)前實(shí)踐看，披露第三方資助的存在和資助者已成為大眾所能接受的披露范圍，對于第三方資助協(xié)議中費(fèi)用條款的披露也可能在不久的將來成為趨勢，而對于第三方資助協(xié)議的全面披露暫不必要。為了增強(qiáng)我國仲裁機(jī)構(gòu)在國際市場的競爭力，我國可進(jìn)一步完善仲裁規(guī)則或發(fā)布相關(guān)第三方資助披露范圍的指引。例如，可對《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規(guī)則》第二十七條關(guān)于第三方資助的披露問題進(jìn)行修訂，要求披露第三方資助協(xié)議中的費(fèi)用條款，從而更好地完善“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制，推進(jìn)“一帶一路”和自貿(mào)區(qū)國際仲裁建設(shè)。

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收稿日期：2022-01-11

作者簡介：

羅依凱，女，1992年生，博士研究生在讀，主要研究方向：國際法學(xué)。