宣棟，李慈學(xué)，林丹

一、問題的提出

（一）研究累犯適用非羈押強(qiáng)制措施的現(xiàn)實(shí)意義

近年來，我國羈押強(qiáng)制措施普遍適用，訴前羈押率偏高的狀況深受詬病。非羈押訴訟是貫徹落實(shí)少捕慎訴慎押刑事司法政策的重要內(nèi)容，數(shù)據(jù)表明：2021 年1 月至10 月，全國訴前羈押率49.7%，同比下降4.6 個(gè)百分點(diǎn)①。單從數(shù)據(jù)上看，少捕慎訴慎押政策的推行已取得一定成效，但在已辦理案件超過80%是輕微刑事案件的總體情況下，訴前羈押率仍較高。一方面，當(dāng)前下降迅速的訴前羈押率存在一定“水分”，檢察機(jī)關(guān)多通過協(xié)調(diào)公安機(jī)關(guān)移送大量適用非羈押措施的危駕、幫信案件以應(yīng)對(duì)目標(biāo)考核。這種突擊辦案是對(duì)平均數(shù)據(jù)的“透支”，勢(shì)必?fù)p傷后續(xù)工作效果。另一方面，各地在開展社會(huì)危險(xiǎn)性量化評(píng)估試點(diǎn)工作，即為每一項(xiàng)社會(huì)危險(xiǎn)性因素設(shè)定分值，綜合分析犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)及性質(zhì)、罪前罪中罪后的行為表現(xiàn)，為犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性科學(xué)打分。但量化標(biāo)準(zhǔn)仍比較粗放，如累犯不是作為否決項(xiàng)目就是所占權(quán)重過高，直接或間接排除了非羈押措施的適用，顯然與寬嚴(yán)相濟(jì)、少捕慎訴慎押刑事司法政策相背離?？梢姡谳p微刑事犯罪大幅攀升、所占比例不斷提升的新形勢(shì)下，進(jìn)一步擴(kuò)大非羈押措施適用，降低訴前羈押率是有必要有空間的。實(shí)務(wù)中，問及累犯是否適用羈押必要性審查、能否變更為非羈押措施時(shí)，辦案人員大多語焉不詳、觀點(diǎn)不一。累犯大量分布于侵財(cái)類犯罪中，大多是輕罪、微罪且行為人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，上述情形均屬于適用非羈押措施的正向因素，但幾乎所有累犯自到案后直至刑罰執(zhí)行完畢始終保持羈押狀態(tài)。一律禁止累犯適用非羈押措施或成為構(gòu)建非羈押刑事訴訟新格局的絆腳石。應(yīng)客觀認(rèn)識(shí)累犯存在適用非羈押措施可能，使訴前羈押率回歸正常。

（二）研究累犯適用非羈押強(qiáng)制措施問題的理論價(jià)值

目前尚沒有針對(duì)累犯適用非羈押措施的相關(guān)研究。聚焦于非羈押措施的適用范圍，孫長永教授認(rèn)為少捕慎訴慎押刑事司法政策的適用不應(yīng)有案件范圍的限制，檢察機(jī)關(guān)對(duì)羈押必要性審查應(yīng)當(dāng)做到逮捕案件全覆蓋，且只有當(dāng)被逮捕人始終符合逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性條件和其他條件，又沒有其他替代措施能夠保障刑事訴訟的順利進(jìn)行時(shí)，才能在判決確定以前維持對(duì)被逮捕人的羈押狀態(tài)［1］40-41。有采取人身強(qiáng)制措施必要的，應(yīng)優(yōu)先適用取保候?qū)?，?guī)范、慎重適用監(jiān)視居?。?］。萬毅教授認(rèn)為即使案件完全具備法律要件、證據(jù)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件，也未必就需要對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施逮捕，仍然需要綜合個(gè)案情況，從比例原則即“必要性”和“相當(dāng)性”兩個(gè)角度和層面斟酌、考量是否逮捕。所謂必要性，即不可替代性，意即逮捕唯有在采用取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住尚不足以防止社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)方可作為最后之手段使用。所謂相當(dāng)性，即逮捕的適用必須與犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行的輕重程度以及可能判處的刑罰基本相當(dāng)、保持均衡［3］。可見當(dāng)前的研究主要集中在原則層面，具備可操作性的研究成果有所欠缺，不利于實(shí)務(wù)部門把握適用。為此，筆者基于C 市J 區(qū)人民檢察院近年的辦案數(shù)據(jù)，立足區(qū)分情形、區(qū)別對(duì)待原則，從合法性、合理性兩個(gè)角度嘗試論證累犯仍存在適用非羈押措施之余地，并在此基礎(chǔ)上對(duì)累犯適用非羈押措施提供若干完善建議，希望對(duì)于解決上述問題有所裨益。

二、累犯非羈押措施適用現(xiàn)狀及問題

（一）適用現(xiàn)狀

以C 市J 區(qū)人民檢察院為例，該檢察院2021 年1 月至2022 年5 月的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)顯示，審查起訴共2967 人，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成累犯的361 人，按照罪名章節(jié)劃分，其中侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪282 人，占比78.1%，涉其余章節(jié)犯罪共79 人，占比11.9%。具體到罪名，涉盜竊罪253 人，占總數(shù)的70.1%。由此可見，累犯集中分布于侵財(cái)類犯罪，尤其以盜竊罪最具代表性，故本文以盜竊罪為例分析累犯非羈押措施的適用現(xiàn)狀。

構(gòu)成盜竊罪并被認(rèn)定累犯的253 人中，訴前被適用非羈押強(qiáng)制措施的共36 人，適用或變更為非羈押措施的原因主要有被追訴人系孕婦、唯一撫養(yǎng)人、嚴(yán)重疾病患者、新冠疫情防管控人員。無上述特殊原因而被變更為非羈押措施的僅3 人，3 人均退賠取得了諒解并提供了保證人。適用非羈押措施的累犯均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，配合監(jiān)管保證訴訟，未出現(xiàn)逃跑、再犯罪及其他嚴(yán)重妨礙訴訟的情形。

就影響羈押必要性評(píng)估的正向、負(fù)向因素而言，從案件事實(shí)復(fù)雜程度來看，單人單次犯罪的共221 人，涉共同犯罪或兩次以上犯罪的31 人。從刑罰結(jié)構(gòu)來看，被判處一年以下有期徒刑的216 人、一年以上三年以下的31 人、三年以上的6 人。單就盜竊罪來看，刑期在三年以下的已占到累犯總數(shù)的68.4%，整體而言，累犯判處刑罰屬輕微犯罪的比例更高。從前科次數(shù)來看，前科1 次的29 人，前科2 次及以上的224 人。從是否退賠諒解來看，退賠取得諒解者15 人，未退賠諒解者243 人。從是否認(rèn)罪認(rèn)罰來看，簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的241 人，不認(rèn)罪或認(rèn)罪但不同意量刑建議的12 人。

（二）存在的問題

通過上述分析，可以看出該檢察院累犯適用非羈押措施主要存在以下問題。一是累犯非羈押措施的適用近乎零。排除因疾病、疫情等原因不能羈押的，檢察機(jī)關(guān)“正?！边m用非羈押措施的僅3 人，而構(gòu)成累犯的有253 人，二者數(shù)量對(duì)比懸殊。二是累犯起到了否決適用的作用，其余情節(jié)被嚴(yán)重忽視。構(gòu)成累犯的案件不少具有一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)適宜非羈押措施適用的因素，如案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分、輕微犯罪、認(rèn)罪認(rèn)罰、退賠諒解等。此類案件本應(yīng)是非羈押措施的重點(diǎn)適用范圍，累犯雖在人身危險(xiǎn)性這一因素上有所增加，但提供保證人、交納保證金，取得諒解等可以消解一定的人身危險(xiǎn)性，然而退賠取得諒解的15 名累犯中僅3 人適用了非羈押措施，可以說累犯這一情節(jié)事實(shí)上起到一票否決的作用，其余情節(jié)被忽略不計(jì)、甚至被忽視。三是累犯適用非羈押措施情形不具備規(guī)范參照作用。退賠取得諒解是羈押必要性評(píng)估的重要因素。C 市J 區(qū)適用非羈押措施的3 名累犯均退賠取得了諒解，對(duì)比發(fā)現(xiàn)，部分累犯退賠取得諒解、有保證人，但未在適用非羈押措施上產(chǎn)生作用②。對(duì)此，實(shí)務(wù)部門也沒有形成統(tǒng)一意見，承辦人的個(gè)人“風(fēng)格”是決定非羈押措施適用的關(guān)鍵，個(gè)案差異較明顯。

三、累犯非羈押措施適用現(xiàn)存問題的原因

（一）法律規(guī)范矛盾的束縛

梳理累犯及羈押必要性審查的相關(guān)規(guī)定可見，反對(duì)累犯適用非羈押措施的規(guī)定主要有：第一，最高檢刑事執(zhí)行檢察廳發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）〉的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”），明確累犯經(jīng)羈押必要性初審后一般不予立案審查，累犯可作為評(píng)估有無羈押必要性的否決項(xiàng)目③；第二，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，明確對(duì)累犯不得取保候?qū)彚?；第三，《四川省檢察機(jī)關(guān)辦理羈押必要性審查案件工作規(guī)程（試行）》（2021 年12 月17 日發(fā)布），參照《指導(dǎo)意見》明確對(duì)曾有故意犯罪的行為人，經(jīng)初審后一般不予立案進(jìn)行羈押必要性審查⑤。然而，《中華人民共和國刑事訴訟法》《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》（以下簡稱“《規(guī)定》”）均未將前科人員、累犯排除在適用羈押必要性審查的范圍之外，并規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后檢察機(jī)關(guān)仍應(yīng)進(jìn)行羈押必要性審查，無繼續(xù)羈押必要的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。《指導(dǎo)意見》屬于司法解釋性文件，各地制定的工作規(guī)定屬于地方規(guī)范性文件，上述規(guī)定與法律之間的不協(xié)調(diào)、相矛盾造成了檢察人員在適用法律時(shí)畏手畏腳、不知所措，部分檢察人員更傾向于逮捕被追訴人后繼續(xù)對(duì)其保持羈押。

（二）司法理念滯后的桎梏

在我國，刑事訴訟強(qiáng)制措施是指公安、司法機(jī)關(guān)為了保證刑事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取的暫時(shí)限制或者剝奪人身自由的各種法定強(qiáng)制方法的總稱。刑事強(qiáng)制措施主要有訴訟保障、人權(quán)保障兩大功能，此外，基于特殊利益的保護(hù)還有預(yù)防犯罪之功能，即防止被追訴人再行犯罪。累犯在各國都是刑事政策從重打擊的對(duì)象，相比于再犯，因其更“新鮮”的前科，表明其主觀惡性、再犯可能性更大，更應(yīng)從重處罰，也更易讓人覺得有防止再犯罪而進(jìn)行預(yù)防性羈押之必要。然而，犯罪預(yù)防功能只是強(qiáng)制措施的附帶效應(yīng)，必須受到嚴(yán)格限制，如果將其視為強(qiáng)制措施的主要功能難免有失偏頗，對(duì)正確、謙抑適用強(qiáng)制措施有消極影響，且以被追訴人過去的犯罪來推定其未來的犯罪，也違背了無罪推定的基本原則［4］。司法實(shí)務(wù)中，重打擊輕保護(hù)、重實(shí)體輕程序等陳舊觀念仍有較大市場(chǎng)，偵查、檢察人員重視逮捕羈押在打擊震懾犯罪、維護(hù)穩(wěn)定以及預(yù)防再犯罪等方面的作用［1］39，將其作為適用強(qiáng)制措施時(shí)考量的第一甚至是唯一因素，訴訟保障、保障人權(quán)的基本功能不可避免地被輕視甚至無視，這也是導(dǎo)致累犯非羈押措施近乎零適用的重要原因。

（三）履職懶怠的影響

對(duì)累犯變更非羈押措施必然導(dǎo)致工作量增大。變更強(qiáng)制措施前，偵查、檢察人員需要尋找愿意承擔(dān)保證義務(wù)的適格保證人，促成犯罪嫌疑人一方與被害人協(xié)商達(dá)成諒解，為變更措施制造條件。變更后也不能不管不顧、一放了之，仍需通過電子監(jiān)管等替代性措施對(duì)非羈押對(duì)象持續(xù)監(jiān)管，對(duì)不按規(guī)定打卡簽到或者私自外出的，應(yīng)及時(shí)核實(shí)情況并對(duì)其警示提醒。非羈押對(duì)象再犯罪被其他公安機(jī)關(guān)抓獲的，涉及到移交管轄、前后罪的數(shù)罪并罰。非羈押對(duì)象拒不到案、逃跑的，還需要協(xié)調(diào)本地甚至外地公安機(jī)關(guān)追逃。顯而易見，適用非羈押措施會(huì)帶來大量的“額外”工作，“案多人少”的矛盾將進(jìn)一步加劇。本著羈押最省事、羈押最不容易出問題的想法，部分檢察人員更傾向于保持羈押，對(duì)符合變更強(qiáng)制措施條件、主動(dòng)提出退賠者視而不見，偵查機(jī)關(guān)對(duì)檢察機(jī)關(guān)變更強(qiáng)制措施的建議通常也是態(tài)度冷淡。某種意義上講，部分累犯的不必要羈押是偵查、檢察人員懶怠而人為造成的。

四、累犯適用非羈押措施的理論證成

（一）合法性證成

1.上位法未作出禁止性規(guī)定，存在適用的可能

反對(duì)累犯適用非羈押措施的觀點(diǎn)主要認(rèn)為，累犯因曾經(jīng)故意犯罪，應(yīng)當(dāng)判處徒刑以上刑罰，符合徑行逮捕條件，無須再審查即可直接推定其不逮捕有社會(huì)危險(xiǎn)性，且因有“更新鮮”的前科，故主觀惡性、再犯罪可能性更大，應(yīng)作為否決項(xiàng)目直接越過適用羈押必要性審查。

前述司法解釋文件、地方規(guī)范性文件的部分規(guī)定也體現(xiàn)了上述觀點(diǎn)。但效力更高的法律、司法解釋均未將前科人員、累犯排除在適用羈押必要性審查的范圍之外，并明確規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后檢察機(jī)關(guān)仍應(yīng)進(jìn)行羈押必要性審查，無繼續(xù)羈押必要的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。所有被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人仍應(yīng)審查羈押必要性，累犯當(dāng)然也在審查范圍之列。刑事強(qiáng)制措施是對(duì)公民人身自由這一基本權(quán)利的限制、剝奪，屬于法律絕對(duì)保留事項(xiàng)，在法律、司法解釋等上位法未作禁止性規(guī)定的情況下，司法解釋性文件、地方規(guī)范性文件的禁止性規(guī)定本身也有與上位法抵觸之嫌疑?！吨笇?dǎo)意見》系最高檢刑事執(zhí)行檢察廳于2016 年制定，雖仍現(xiàn)行有效，但彼時(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、少捕慎訴慎押刑事司法政策尚未確立，如今，犯罪和刑罰結(jié)構(gòu)已顯著輕緩化，偵查技術(shù)和社會(huì)管控手段也得到明顯改進(jìn)，《指導(dǎo)意見》已顯露出一定的滯后性，部分規(guī)定明顯不適宜當(dāng)下的司法實(shí)踐。有的省市制定的規(guī)范性文件排除了累犯適用非羈押措施的可能，但各地的做法也不盡相同，且少捕慎訴慎押確立時(shí)間畢竟不久，各地也處在摸索的過程中。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《規(guī)定》均明確應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事實(shí)、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、身體狀況、案件進(jìn)展情況、可能判處的刑罰和有無再危害社會(huì)的危險(xiǎn)等新因素，綜合評(píng)估有無繼續(xù)羈押必要。評(píng)估犯罪嫌疑人、被告人有無繼續(xù)羈押必要性可以采用量化方式，設(shè)置加分項(xiàng)目、減分項(xiàng)目，否決項(xiàng)目等具體標(biāo)準(zhǔn)。綜合評(píng)估羈押必要性的目的和指向已非常明確，累犯的主觀惡性、再犯可能性固然是判斷羈押必要性的重要因素，但不是唯一因素。再者，回歸法條，判斷有無羈押必要，要看其是否具備保障訴訟實(shí)質(zhì)要件，會(huì)不會(huì)再危害社會(huì)，起決定作用的應(yīng)是被追訴人犯罪后的悔罪表現(xiàn)而不是罪前、罪中的表現(xiàn)。累犯固然主觀惡性和再犯可能性較大，但這并意味著其犯罪后的主觀惡性和再犯可能性一直較大，且逮捕后也會(huì)出現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰、和解等新情況，當(dāng)初支持逮捕必要性的事由也會(huì)發(fā)生變化，這就決定了羈押必要性是隨訴訟進(jìn)程動(dòng)態(tài)變化的。因此，將累犯排除于羈押必要性審查的適用范圍之外，違反了羈押必要性條件的法律規(guī)定。

2.刑事司法現(xiàn)行政策支持整體羈押力度減弱

從刑事司法政策來看，2021 年4 月，中央全面依法治國委員會(huì)正式將“堅(jiān)持少捕慎訴慎押，依法推進(jìn)非羈押強(qiáng)制措施”列入2021 年工作要點(diǎn)，作為年度需研究推進(jìn)的重大改革舉措，少捕慎訴慎押正式從刑事司法理念上升為刑事司法政策。同年12 月，最高檢又發(fā)布首批5 起檢察機(jī)關(guān)貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策典型案例，并在答記者問中說明不能搞“一刀切”、片面化、簡單化⑥。黨和國家通過一系列的工作安排及配套措施的出臺(tái)明確傳遞出了促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定、強(qiáng)化人權(quán)司法保障、節(jié)約執(zhí)法司法資源的導(dǎo)向，并強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持區(qū)分情形、區(qū)別對(duì)待。在此背景下，人權(quán)保障理念越來越深入人心，對(duì)于累犯人身自由的限制與剝奪，勢(shì)必適度松綁，保留適用非羈押措施之余地是應(yīng)有之意。

（二）合理性證成

1.符合刑事司法謙抑性原則

謙抑性原則是刑事司法的重要原則。我們必須嚴(yán)格遵守法定構(gòu)成要件認(rèn)定累犯，對(duì)累犯實(shí)體、程序上的從重處罰也應(yīng)保持謙抑、審慎的態(tài)度。我國累犯制度本身存在一些不足?！缎谭ā返?5 條規(guī)定了累犯成立的主體條件、主觀條件、時(shí)間條件和前后兩罪的刑度條件，其中主體條件、主觀條件、時(shí)間條件以及前罪的刑度條件都相對(duì)確定，對(duì)其認(rèn)定通常不會(huì)產(chǎn)生問題，而“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”，即累犯后罪刑罰在裁量認(rèn)定時(shí)極易產(chǎn)生分歧。對(duì)于該要件的理解，學(xué)界主要存在以下幾種觀點(diǎn)：一是法定刑說，即法定刑最低為有期徒刑以上的［5］；二是宣告刑說，該要件是指法院最終宣告的刑期為有期徒刑以上的刑罰［6］；三是過渡刑說，該要件所言之刑罰既非法定刑也非宣告刑，而是介于中間的一種過渡狀態(tài)［7］，該學(xué)說又進(jìn)一步衍生出了“基準(zhǔn)刑說”“責(zé)任刑情節(jié)考量說”“累犯情節(jié)后置論”“累犯情節(jié)前置論”等諸多觀點(diǎn)。理論觀點(diǎn)眾說紛紜，導(dǎo)致司法實(shí)踐的作法不一。以J 區(qū)所辦盜竊案件為例，有的案件盜竊數(shù)額相近，其他情節(jié)也差不多，但不同的辦案組在認(rèn)定累犯上卻作出了完全相反的認(rèn)定⑦。這表明累犯的認(rèn)定缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，究竟達(dá)到何種基準(zhǔn)才能認(rèn)定為累犯，辦案人員無所適從，隨意性較大。認(rèn)定累犯最多的侵財(cái)類案件承辦人大多持這樣一種觀點(diǎn)：只要在前罪執(zhí)行完畢五年內(nèi)再故意犯罪的，一般就構(gòu)成累犯。該觀點(diǎn)明顯忽略了累犯后罪的刑罰要件，與從嚴(yán)適用累犯制度的要求相去甚遠(yuǎn)。限于篇幅，不對(duì)累犯制度進(jìn)行展開，但毫無疑問，累犯認(rèn)定主要依賴于司法自由裁量權(quán)，缺乏科學(xué)、可操作的裁量規(guī)制和方法，情節(jié)相同或相似而裁量結(jié)果卻迥然相異，部分再犯被錯(cuò)誤認(rèn)定為累犯［8］。還有觀點(diǎn)認(rèn)為累犯制度理論正當(dāng)性先天不足，其合理性主要在于現(xiàn)實(shí)必要性而不在于理論正當(dāng)性［9］。實(shí)踐中，累犯制度有被濫用之嫌，且濫用呈現(xiàn)出擴(kuò)張態(tài)勢(shì)。例如，近年來我國微罪立法范圍不斷擴(kuò)張（如“幫信”、扒竊入刑等），累犯制度的適用對(duì)象數(shù)量增加明顯，這就可能導(dǎo)致更多再犯被錯(cuò)誤認(rèn)定為了累犯。

《刑法》規(guī)定的累犯應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)處罰，既體現(xiàn)在實(shí)體處理中的刑種從嚴(yán)、刑期從嚴(yán)，同時(shí)也體現(xiàn)在訴訟強(qiáng)制措施適用從嚴(yán)。刑種從嚴(yán)體現(xiàn)為累犯不適用緩刑，以及適用某個(gè)具體罪名時(shí)，在法定刑幅度內(nèi)包含管制、拘役、徒刑等數(shù)個(gè)刑種時(shí)之選擇升格。刑期從嚴(yán)指累犯的刑期應(yīng)比非累犯刑期更長［10］。適用強(qiáng)制措施從嚴(yán)體現(xiàn)在因符合徑行逮捕條件而一律逮捕羈押，捕后除了疾病、羈押期限屆滿等特殊情況的，羈押措施幾乎沒有變更非羈押措施的可能。這就要求累犯認(rèn)定必須嚴(yán)格遵守其法定的構(gòu)成要件，且在限制累犯適用非羈押措施時(shí)應(yīng)更加謙抑、克制，以免導(dǎo)致司法自由裁量權(quán)的濫用。

2.符合比例原則

刑事強(qiáng)制措施考慮到其干預(yù)、限制基本人權(quán)的內(nèi)在屬性，保障其依法、謙抑進(jìn)行是主要國家刑事訴訟發(fā)展的主流方向。除從程序上對(duì)審前羈押的適用予以規(guī)制以外，各國還從限定適用條件入手避免審前羈押泛濫，確定審前羈押適用條件的基本原則就是比例原則，比例原則也是現(xiàn)代審前羈押制度的通行原則［11］。比例原則要求國家機(jī)關(guān)行使權(quán)力、干預(yù)公民基本權(quán)利所使用的“手段”與所欲達(dá)到的“目的”之間必須合乎比例。就適用羈押強(qiáng)制措施而言，應(yīng)當(dāng)明確刑事強(qiáng)制措施立足于保障訴訟進(jìn)行，并盡可能采取對(duì)其限制程度最低的方式，此外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度，妨害訴訟的可能性大小適用嚴(yán)厲程度不同的強(qiáng)制措施。同屬累犯，個(gè)案與個(gè)人情況均不相同，一些僅一次前科、罪行較輕、且已退賠取得諒解并有保證人的累犯，單就妨害訴訟可能性大小而言，可能低于前科人員甚至某些初犯。如果對(duì)此不作區(qū)分，只要是累犯一律排除非羈押措施適用，則未免太過簡單、片面化。累犯原則上應(yīng)進(jìn)行羈押，但具體情況需具體分析。比如，對(duì)上述這一類情節(jié)較輕的累犯仍保留適用非羈押措施的可能，這樣才符合比例原則，也才符合司法處遇個(gè)別化、人性化的基本原則。

3.有利于促進(jìn)累犯改過自新，修復(fù)受損權(quán)利

美國心理學(xué)家維克托·弗魯姆有個(gè)期望理論，基本觀點(diǎn)是：人們從事某行動(dòng)的動(dòng)力，等于該行動(dòng)的預(yù)期價(jià)值和可能達(dá)到該預(yù)期目標(biāo)的概率之乘積。就累犯而言，其賠償被害人損失、悔過自新的動(dòng)力，就是其所期望的價(jià)值目標(biāo)——實(shí)體及程序處理上的從寬。累犯大量分布在侵財(cái)類犯罪中，這類案件中被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益是犯罪侵害的主要法益，而挽回?fù)p失也是被害人最迫切的需要。以盜竊罪為例，大多犯罪金額不大，部分累犯是有能力也有意愿進(jìn)行退賠，但其通過退賠退贓能夠在輕罪、微罪案件中爭取到的刑期從寬幅度相當(dāng)有限。法律規(guī)定累犯應(yīng)當(dāng)逮捕羈押，不適用緩刑，如果將適用非羈押強(qiáng)制措施也排除，就形成了“偵查-起訴-審判-執(zhí)行”全過程一押到底的狀況，從寬處理之路被堵死勢(shì)必?fù)p傷累犯改造悔罪的積極性。這樣也難免給被追訴人一方造成退賠退贓不能達(dá)到不被羈押，不能實(shí)現(xiàn)減刑預(yù)期，還不如不賠的直觀感受，影響其退賠積極性。同時(shí)，因?qū)嶓w處理及訴訟強(qiáng)制措施適用均已基本固定，檢察人員也缺乏協(xié)商可用之手段，只能簡單一訴了之。最終結(jié)果是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人教育改造效果不理想，被害人損失也難以彌補(bǔ)。

刑罰的目的不僅在于報(bào)應(yīng)犯罪行為，也是為了未來沒有犯罪而進(jìn)行懲罰。累犯、羈押必要性審查制度之設(shè)立都兼有促進(jìn)累犯人的教育改造之目的。簡單地以罰止罪重在解決犯罪人的刑事責(zé)任問題，未重視消除引起犯罪的原因，其效果還可能激化犯罪人的對(duì)抗情緒。相反，保留累犯適用非羈押措施的可能，對(duì)于嫌疑人、被告人一方會(huì)產(chǎn)生明顯激勵(lì)作用，會(huì)促成其本人及家屬朋友想方設(shè)法對(duì)被害人受損權(quán)益進(jìn)行修復(fù)而換得諒解，以此來向司法機(jī)關(guān)證明其社會(huì)危險(xiǎn)性已顯著降低，爭取適用非羈押措施。已退賠、認(rèn)罪認(rèn)罰者通常意味著有一定經(jīng)濟(jì)能力且真誠悔罪，變更非羈押措施導(dǎo)致妨礙訴訟的可能性也明顯減低。如此，既能恢復(fù)受損權(quán)利，也有助于化解累犯對(duì)立情緒，促成其真誠悔罪、改過自新。

4.有助于節(jié)約司法資源

羈押需要投入人力、場(chǎng)地、時(shí)間等眾多司法資源，對(duì)累犯非必要的羈押是對(duì)司法資源的不當(dāng)使用。同時(shí)，看守所也是一種有限的國家資源，看守所負(fù)擔(dān)不適當(dāng)?shù)脑黾舆€會(huì)影響整體的監(jiān)管教育改造質(zhì)量。對(duì)部分累犯適用非羈押措施有助于降低司法成本，優(yōu)化司法資源配置。

五、累犯非羈押強(qiáng)制措施適用的改進(jìn)

少捕慎訴慎押上升為刑事司法政策以來，針對(duì)降低訴前羈押率路徑的探索，一些學(xué)者已經(jīng)提出了許多有益建議，筆者主要針對(duì)累犯適用非羈押強(qiáng)制措施提出如下建議。

（一）加大累犯非羈押措施適用的法律支持

1.堅(jiān)持程序法定原則

刑事訴訟中的法定原則，既包括罪行法定也包括程序法定。程序法定原則具體到人身強(qiáng)制措施適用上，要求人身強(qiáng)制措施種類和適用的條件、對(duì)象、程序、方式、期限以及違法適用的后果等，必須以國家正式制定的法律為依據(jù)，不得把違反法律精神的政策規(guī)定、司法解釋或地方規(guī)則等作為依據(jù)［2］119。需要明確的是，人身強(qiáng)制措施屬于《立法法》第8 條明確規(guī)定的法律保留事項(xiàng)，不允許通過政策解釋性文件或者司法解釋、地方規(guī)則等作出排除累犯適用非羈押措施及其他不利于保障人身自由的變通規(guī)定。

2.明確累犯適用羈押必要性審查的規(guī)定

羈押必要性審查不是對(duì)逮捕條件的重復(fù)審查［12］，符合徑行逮捕條件應(yīng)當(dāng)逮捕羈押，但并不能當(dāng)然得出不適用羈押必要性審查，也不能得出在捕后至訴前始終有羈押之必要。在判斷和把握“有無繼續(xù)羈押必要性”時(shí)，既要評(píng)估和判斷當(dāng)初支撐逮捕必要性的事由是否發(fā)生變化，還需根據(jù)個(gè)案情況審查繼續(xù)羈押是否符合比例原則的要求，綜合評(píng)估有無繼續(xù)羈押必要。同時(shí)，要以強(qiáng)制措施的訴訟保障和人權(quán)保障功能為主線，明確犯罪預(yù)防只是基于特殊利益保護(hù)而附加給強(qiáng)制措施的例外功能，必須受到嚴(yán)格限制。在法律未作禁止性規(guī)定且明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后仍應(yīng)進(jìn)行羈押必要性審查情況下，應(yīng)當(dāng)明確累犯適用羈押必要性審查?？煽紤]通過司法解釋的形式在羈押必要性審查立案范圍設(shè)置上確立“以非羈押為原則、羈押為例外，慎重適用否決項(xiàng)目”的原則性規(guī)定，刪除“累犯、可能判處徒刑以上刑罰且曾經(jīng)故意犯罪一般不予立案”條款，增加“犯罪嫌疑人、被告人社會(huì)危險(xiǎn)性明顯降低的可以進(jìn)行立案審查”的兜底性條款，適當(dāng)擴(kuò)大進(jìn)入羈押必要性審查的口子。

（二）探索累犯羈押必要性評(píng)估路徑

首先，羈押必要性審查案件立案范圍可參照“兩高”頒布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》之規(guī)定，從累犯前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時(shí)間的長短以及前后罪罪行輕重等幾方面進(jìn)行設(shè)置。規(guī)定前后罪危害國家安全、公共安全的、前后罪涉黑涉惡的、前后罪系嚴(yán)重暴力犯罪或造成嚴(yán)重后果的、前罪執(zhí)行完畢或赦免后三年以內(nèi)再犯罪的、前科次數(shù)在兩次以上的、后罪法定刑在三年以上有期徒刑的均可作為否決項(xiàng)目，直接排除適用。其次，將沒有以上情節(jié)并在審查起訴階段已經(jīng)退賠或認(rèn)罪認(rèn)罰者，歸入檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)審查這一類，要求承辦檢察官均應(yīng)在全國檢察業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)中生成羈押必要性審查案件，從而督促承辦人開展退賠諒解，尋找適格保證人等工作，為變更非羈押措施打下基礎(chǔ)。再次，在對(duì)羈押必要性進(jìn)行綜合評(píng)估時(shí)，應(yīng)將能夠保障訴訟作為首要考量因素，要提高認(rèn)罪認(rèn)罰、退賠退贓取得諒解等從寬情節(jié)在量化評(píng)估中的權(quán)重。最后，應(yīng)堅(jiān)持全過程動(dòng)態(tài)審查，案件承辦人應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注羈押必要性情勢(shì)變更，及時(shí)變更強(qiáng)制措施或者提出變更的建議，盡可能縮短羈押時(shí)間。

（三）統(tǒng)一累犯非羈押措施適用標(biāo)準(zhǔn)

統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)有利于遏制司法自由裁量權(quán)的濫用，發(fā)揮刑法的規(guī)范指引作用。累犯大量分布于侵財(cái)類案件，其基本事實(shí)、涉案情節(jié)、爭議問題等方面具有相似性。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)針對(duì)類案進(jìn)行梳理，從累犯羈押必要性審查立案范圍、羈押必要性評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)、非羈押強(qiáng)制措施違反懲罰幾方面制定工作指引。同時(shí)，要發(fā)揮偵查監(jiān)督協(xié)作與配合辦公室的監(jiān)督、溝通、協(xié)作作用，對(duì)偵查機(jī)關(guān)適用強(qiáng)制措施進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，若發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)通過通報(bào)、每月聯(lián)席會(huì)議等形式開展督導(dǎo)培訓(xùn)，借此轉(zhuǎn)變偵查機(jī)關(guān)觀念，加強(qiáng)檢警合作，形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

（四）完善累犯非羈押配套措施

1.非羈押措施適用前要加強(qiáng)教育警示

累犯前科“更新鮮”，對(duì)社會(huì)秩序的藐視程度也更大，更要打好工作提前量。實(shí)踐中，檢察人員通常會(huì)口頭上告知嫌疑人、被告人違反非羈押措施會(huì)從重處罰，但怎么從重、從重多少，嫌疑人、被告人不得而知，后果的不確定和形式上的隨意難以引起嫌疑人、被告人真正重視?？梢詫⑦m用非羈押措施后不能傳喚到案、逃跑、再犯罪及其他嚴(yán)重妨礙訴訟進(jìn)行的行為作為量刑情節(jié)從重處罰。在審查逮捕、審查起訴訊問嫌疑人時(shí)對(duì)其進(jìn)行告知并記入筆錄，在告知電子監(jiān)管規(guī)定或者與其及辯護(hù)人、值班律師進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰量刑協(xié)商時(shí)，也可再次予以說明。以更嚴(yán)肅的形式引起嫌疑人重視，形成心理震懾力。

2.非羈押措施的實(shí)施要依托“大數(shù)據(jù)”加強(qiáng)監(jiān)管

為解決案多人少困難，加強(qiáng)對(duì)非羈押人員的有效監(jiān)管，不少地方紛紛把目光放在數(shù)字技術(shù)應(yīng)用之上，杭州市檢察院的“非羈碼”、山東省東營市的數(shù)字監(jiān)管APP 都是有益經(jīng)驗(yàn)。累犯適用非羈押措施無疑對(duì)監(jiān)管工作提出了更高的要求，相對(duì)于初犯通過軟件每日打卡進(jìn)行監(jiān)管，或可考慮對(duì)累犯適用電子手環(huán)、腳環(huán)等強(qiáng)度更大的監(jiān)管手段。此外，還可讓保證人在監(jiān)管軟件上注冊(cè)，除要求累犯自行按時(shí)打卡外，保證人也需定期上傳履行監(jiān)督義務(wù)的證據(jù)（比如每日視頻通話截圖、定期會(huì)面照片等），借此督促保證人充分履行保證義務(wù)。同時(shí)，負(fù)責(zé)電子監(jiān)管的工作人員應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注累犯的行蹤軌跡、打卡簽到情況，不定期對(duì)累犯進(jìn)行抽查，在接到系統(tǒng)報(bào)警信息時(shí)及時(shí)向累犯核實(shí)并對(duì)其警示提醒，早發(fā)現(xiàn)、早處置異常情況。

3.從重處罰違背非羈押措施規(guī)定者

對(duì)于未羈押對(duì)象，不遵守電子監(jiān)管規(guī)定、累計(jì)三次未按時(shí)打卡者，應(yīng)立即收押、沒收保證金。故意不到案、再犯罪、逃跑等嚴(yán)重妨礙訴訟進(jìn)行的，作為量刑情節(jié)從重處罰。

（五）更新司法理念、強(qiáng)化履職擔(dān)當(dāng)

累犯一律羈押、一押到底表明“重打擊輕保護(hù)”“以捕代偵”等錯(cuò)誤觀念仍有市場(chǎng)。在法律未禁止的情況下，部分檢察人員對(duì)不需要羈押的累犯不愿放、不敢放，偵查人員不愿意接受檢察機(jī)關(guān)變更強(qiáng)制措施的建議，一定程度反映出偵查、檢察人員的惰性、推諉、等靠心理。《刑事訴訟法》規(guī)定：人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查，對(duì)不需要繼續(xù)羈押的應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施，這是法律賦予檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力，同時(shí)也是檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)和義務(wù)，不可放棄，必須充分恰當(dāng)行使。累犯較之初犯、前科人員有更高的人身危險(xiǎn)性，適用非羈押措施有更高的標(biāo)準(zhǔn)，必然對(duì)檢察人員的履職提出更高的要求，檢察人員在辦案中既是追訴者也是保護(hù)者，只要是可能適用非羈押措施的，就不能拈輕怕重，都應(yīng)主動(dòng)、積極履行職責(zé)，打擊犯罪的同時(shí)落實(shí)好人權(quán)司法保障。

六、結(jié)語

關(guān)于累犯是否適用非羈押措施，理論上的主張莫衷一是，實(shí)務(wù)中的做法差異明顯。本文論證了累犯存在適用羈押必要性審查變更為非羈押措施的可能性，但需要注意，累犯可以不羈押并不等于大多數(shù)累犯就適宜不羈押。少捕慎訴慎押不等于不捕不訴不押，累犯較之前科人員更應(yīng)從重處罰，對(duì)其從嚴(yán)打擊也是世界法治國家的通行作法，過分從寬難以發(fā)揮刑法對(duì)犯罪分子的震懾力，有矯枉過正之嫌。少捕慎訴與寬嚴(yán)相濟(jì)一脈相承、辯證統(tǒng)一，在評(píng)估累犯是否適用非羈押措施時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持具體問題具體分析，不一概而論，做到當(dāng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。

注釋：

①資料來源于李英華、馬菲菲、操余芳的《2021 年十大刑事檢察熱詞》，載于【最高人民檢察院】官網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202112/t20211228_539977.shtml，最后訪問日期2022年2月21日。

②資料來源于《（2022）川0106刑初235號(hào)判決書》：肖某某2019年4月因犯盜竊罪被判處有期徒刑八個(gè)月，2019年5月刑滿釋放。2021 年8 月盜竊他人手機(jī)，價(jià)值1450 元，其家屬退賠被害人取得諒解，委托律師向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)羈押必要性審查，檢察機(jī)關(guān)以肖某某系累犯未變更強(qiáng)制措施。

③最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）〉的指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，經(jīng)初審后系一般不予立案，但是患有嚴(yán)重疾病或者具有其他特殊法定情形不適宜繼續(xù)羈押的除外……（四）系累犯或曾因危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪被判處刑罰的……”第25條規(guī)定：“評(píng)估有無繼續(xù)羈押必要性否決項(xiàng)目可以包括：（一）具有《中華人民共和國刑事訴訟法》第81 條第1、3、4 款規(guī)定的情形，即可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的；（二）具有本指導(dǎo)意見第十五條規(guī)定的情形的；……”即累犯及可能判處徒刑以上刑罰，且曾經(jīng)故意犯罪的可作為否決項(xiàng)目直接認(rèn)定有繼續(xù)羈押必要。

④《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第82 條規(guī)定：“對(duì)累犯，犯罪集團(tuán)的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人，嚴(yán)重暴力犯罪以及其他嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候?qū)?，但犯罪嫌疑人具有本?guī)定第八十一條第一款第三項(xiàng)（患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的）、第四項(xiàng)（羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要繼續(xù)偵查的）規(guī)定情形的除外?！?/p>

⑤《四川省檢察機(jī)關(guān)辦理羈押必要性審查案件工作規(guī)程（試行）》第14 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，經(jīng)初審后一般不予立案：（一）可能判處十年有期徒刑以上刑罰，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的。”

⑥詳見《以寬嚴(yán)相濟(jì)為指導(dǎo)依法充分準(zhǔn)確適用少捕慎訴慎押刑事司法政策——最高人民檢察院第一檢察廳負(fù)責(zé)人就〈檢察機(jī)關(guān)貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策典型案例（第一批）〉答記者問》，載于【最高人民檢察院】官網(wǎng)：https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211203_537605.shtml#3，最后訪問日期2022年4月3日。

⑦資料來源于《（2022）川0106刑初176號(hào)判決書》《（2022）川0106刑初76號(hào)判決書》：鐘某某盜竊一案，鐘某某2020年4月因犯盜竊罪被判處有期徒刑八個(gè)月，2020年8月刑滿釋放，2021年11月鐘某某扒竊他人手機(jī)，價(jià)值2277元，鐘某某自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、退賠取得諒解，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定其涉嫌盜竊罪，不構(gòu)成累犯，建議判處管制一年，法院采納了指控的犯罪事實(shí)和量刑建議。陳某某、李某某盜竊一案，陳某某2017 年8 月因犯盜竊罪被判處有期徒刑一年十個(gè)月，2018 年9 月刑滿釋放。2021 年9 月陳某某、李某某入戶盜竊他人財(cái)物，因被害人返回而未能盜得財(cái)物。陳某某系盜竊未遂，認(rèn)罪認(rèn)罰，退賠取得諒解。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定陳某某涉嫌盜竊罪，系累犯，建議判處有期徒刑六個(gè)月、法院采納了指控的犯罪事實(shí)和量刑建議。