摘 要： 行政壟斷同時(shí)受到《行政訴訟法》與《反壟斷法》的雙重規(guī)范，在法律制度上呈現(xiàn)程序法與實(shí)體法的二元體系格局，由此影響濫用行政權(quán)力的審查規(guī)則。法律制度的二元性本質(zhì)上反映了實(shí)體法與程序法在法律適用中的相對立關(guān)系，傳統(tǒng)應(yīng)對之策通常訴諸于價(jià)值選擇論和單獨(dú)立法論。但這兩種立論都過于強(qiáng)調(diào)實(shí)體法與程序法的區(qū)隔，而忽視二者本身的統(tǒng)一。事實(shí)上，實(shí)體法與程序法在正義內(nèi)容上的根本一致性及程序法之間行民交叉的銜接，都為二元法律制度在行政壟斷濫用行政權(quán)力的司法審查問題上創(chuàng)造了彌合的契機(jī)。而尋求實(shí)體法與程序法在行政壟斷規(guī)制上的統(tǒng)一，則需重返二者共同的核心范疇——行政壟斷行為的自身建構(gòu)，通過修正行政壟斷行為的實(shí)體要件論，兼顧實(shí)體法與程序法在司法審查中的不同要求，從而疏通《行政訴訟法》與《反壟斷法》之間的適用沖突。

關(guān)鍵詞：行政壟斷;法律制度二元性;濫用行政權(quán)力;要件論

中圖分類號：D925.3? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號：1674-7356（2022）-01-0055-09

引言：問題的提出

2014年4月22日，斯維爾公司狀告廣東省教育廳在2014年全國職業(yè)院校技能大賽廣東省選拔賽“工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)”比賽中，指定使用第三人廣聯(lián)達(dá)股份軟件有限公司的軟件程序，涉嫌行政壟斷，并向廣州中院提起訴訟。2015年2月2日，廣州中院做出一審判決，認(rèn)定省教育廳在省賽中，指定廣聯(lián)達(dá)軟件為獨(dú)家參賽軟件的行為確屬行政壟斷，構(gòu)成違法。但事后雙方均提出上訴，2015年5月28日廣東省高院進(jìn)行二審并于2017年6月28日做出維持原判的終審裁決①。該案重新引起學(xué)理、立法與實(shí)踐對行政壟斷濫用行政權(quán)力司法審查的關(guān)注。

在該案中，最大的爭點(diǎn)就是被告是否實(shí)施了濫用行政權(quán)力的行政壟斷行為。目前《反壟斷法》已將行政壟斷行為納入規(guī)制范圍，并且《行政訴訟法》第12條第8款也已明確將行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的行政行為納入司法審查。但由于《反壟斷法》或《行政訴訟法》對行政壟斷的沖突規(guī)定導(dǎo)致原告主張與被告抗辯形成較大反差，司法實(shí)踐中兩審法官則以要件論作為審查標(biāo)準(zhǔn)。這就值得我們進(jìn)一步探究《反壟斷法》與《行政訴訟法》的雙重構(gòu)造對行政壟斷濫用行政權(quán)力的司法審查造成何種影響？這種影響的具體表現(xiàn)及本質(zhì)是什么？如何解決？法律制度二元性與行政壟斷要件論之間又有何種聯(lián)系？正是出于對以上問題的困惑，促使筆者嘗試進(jìn)一步探究二元法律制度對行政壟斷濫用職權(quán)的司法審查的影響。

一、法律制度二元性在行政壟斷濫用行政權(quán)力中的體現(xiàn)：不同指涉與審查規(guī)則分野

“行政壟斷”較于其他行政行為的特殊性在于，它在既有行政實(shí)體法理論及規(guī)范中未有獨(dú)立的體系地位，反而被放置于《反壟斷法》體例之下并作為其規(guī)制對象，因而行政壟斷具有其他行政行為所不具有的雙重違法性——行政違法與經(jīng)濟(jì)違法，因而需受到《行政訴訟法》與《反壟斷法》雙重規(guī)范，形成法律制度二元性格局，進(jìn)一步形塑行政壟斷濫用行政權(quán)力（以下簡稱濫用行政權(quán)力）的審查規(guī)則的雙重屬性。

（一）行政壟斷濫用行政權(quán)力的不同指涉：概念式歸納與類型化演繹的雙重展開

在司法審查中，裁判者為了保證案件事實(shí)與法律函射的合致性，就必須處理好規(guī)范體系的概括性與明確性之間的關(guān)系， “濫用行政權(quán)力”在語詞上具有較強(qiáng)的不確定與模糊性，其內(nèi)涵界定與外延擴(kuò)展通常訴諸概念式與類型化的雙重闡釋。

首先，概念式歸納。 《行政訴訟法》第12條第8款將行政壟斷表述為“行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭”， 《反壟斷法》第8條“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”。從表述上，有兩點(diǎn)明顯的不同：1.規(guī)則形式不同。 《行政訴訟法》是從正向定義行政壟斷， “濫用行政權(quán)力” “排除或限制競爭”都屬于不確定概念，本身的伸縮性較強(qiáng)，需要通過具體情境加以解釋才能使用或裁量，因而屬于標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則;而《反壟斷法》是通過規(guī)定“不得”反向定義行政壟斷，這屬于義務(wù)性規(guī)則。2. 構(gòu)成要件的主體范疇不同。前者是以“行政主體”作為統(tǒng)攝，后者以“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”，對前者所述主體有所擴(kuò)展。

其次，類型化演繹。作為程序法的《行政訴訟法》受到體例安排的限制，無法對行政壟斷濫用行政權(quán)力的具體類型加以演繹，但行政行為分類框架對行政壟斷依然受用，因而學(xué)者通常將其劃分為：根據(jù)行為方式及作用對象的特定與否劃分為抽象行政壟斷行為與具體行政壟斷行為，前者是行政主體以制定和發(fā)布規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實(shí)施的壟斷行為，其針對的對象不是特定的，后者則相反;根據(jù)行為的表現(xiàn)形式劃分為作為行政壟斷行為與不作為行政壟斷行為，前者是指行政主體積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)所實(shí)施的行政壟斷行為，后者則是維持現(xiàn)有法律狀態(tài)。而《反壟斷法》行政壟斷包括了地區(qū)封鎖、部門壟斷、強(qiáng)制交易、強(qiáng)制從事壟斷行為與其他壟斷行為，第32條至37條采用明確列舉的例示法（見表1）。不過如表1所示，雖然我們能夠?qū)⒚總€(gè)條款進(jìn)行二級歸納，但無法否認(rèn)，一個(gè)行政壟斷可能形成多個(gè)壟斷類型，比如制定具有限制、排除競爭內(nèi)容的規(guī)定也同時(shí)存在強(qiáng)制交易的可能性，而行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在實(shí)施強(qiáng)制交易的同時(shí)，也可能涉及部門壟斷或地區(qū)封鎖。比如此次市場監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于建議糾正內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳濫用行政權(quán)力排除限制競爭有關(guān)行為的函件（市監(jiān)價(jià)監(jiān)函〔2018〕412號）所涉的2013年4月23日，內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳印發(fā)《全區(qū)印章治安管理信息系統(tǒng)整合聯(lián)網(wǎng)及推廣使用新型防偽印章實(shí)施方案》（內(nèi)公辦〔2013〕60號，以下簡稱“60號文”），直接指定內(nèi)蒙古恭安金豐網(wǎng)絡(luò)印章科技有限責(zé)任公司（簡稱金豐公司）統(tǒng)一負(fù)責(zé)全區(qū)新型防偽印章系統(tǒng)軟件的開發(fā)建設(shè)的行為，同時(shí)涉及《反壟斷法》第32條和第37條壟斷行為，這說明《反壟斷法》在類型化的歸納上不具有明顯的基準(zhǔn)，我們很難從第32條至37條的列舉中看出分類依據(jù)，這本身加劇了定義上的難度。

（二）行政壟斷濫用行政權(quán)力的審查規(guī)則：雙重規(guī)制

《反壟斷法》及《行政訴訟法》不僅在濫用行政權(quán)力的指涉上不盡相同，具體審查規(guī)則也呈現(xiàn)很大的反差。

1. 審查客體：行政行為vs抽象行政壟斷行為

如果我們以歷時(shí)性目光審視《行政訴訟法》修改歷程，可以看出立法者在確定審查客體時(shí)游離于“具體-抽象”之間。2014年修改前的《行政訴訟法》第2條明確以“具體行政行為”作為起訴對象，2014年修改的《行政訴訟法》將全文統(tǒng)一為“行政行為”，按照全國人大憲法和法律委員會副主任委員李適時(shí)在第十二屆全國人大常委會第十次會議上所做的《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉修改情況的匯報(bào)》中的解釋是，根據(jù)審議專家的意見，現(xiàn)行《行政訴訟法》第 11 條、第 12 條對可訴范圍已做了明確列舉，哪些案件應(yīng)當(dāng)受理，哪些案件不受理，因而可根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展不再從概念上做出區(qū)分，建議將“具體行政行為”修改為“行政行為”。這不僅是對立法表達(dá)的修正，更是意味著法院解釋路徑的轉(zhuǎn)變?；谛姓殭?quán)管理的需求，行政行為的承載形式常以抽象性規(guī)范出現(xiàn)，由此形成“具體行政行為-抽象行政行為”的二元構(gòu)造。問題的關(guān)鍵在于，實(shí)踐中頻發(fā)的行政壟斷行為多屬“紅頭文件”形式的抽象行政行為，而司法審查僅對國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件采取附帶審查，這種有限審查標(biāo)準(zhǔn)直接到導(dǎo)致大量行政壟斷行為難以進(jìn)入行政訴訟審查范圍。不過從2017年修正的《行政訴訟法》第2條將“具體行政行為”改為“行政行為”，可以看出立法者還是為法院解釋留出余地。可喜的是，立法者似乎有跳脫出“具體-抽象”的二元框架，直接將司法審查的客體轉(zhuǎn)移至行政行為的本身，而不在乎其外觀狀態(tài)，不過遺憾的是立法者的決心還是不夠徹底，依然保留規(guī)范性文件的有限審查，沒有正面回應(yīng)抽象行政壟斷行為的可訴性問題。

在這一問題上《反壟斷法》則將審查客體明確于具體行政壟斷與抽象行政壟斷?！斗磯艛喾ā返?2—36條都是對具體行政壟斷行為做出規(guī)定，包括獨(dú)家指定、強(qiáng)制交易、強(qiáng)制從事壟斷行為、設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、限制商品自由流通等，而第37條則是明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，這可視為對抽象行政壟斷行為的規(guī)制。從《反壟斷法》的立法體例安排上，并沒有回避抽象行政壟斷行為的司法審查。不過遺憾的是， 《反壟斷法》總則中的第3條規(guī)定的壟斷行為還是沒有將行政壟斷納入其中，因而造成行政壟斷在《反壟斷法》中缺少綱領(lǐng)性地位。此次該案中被告也以其所實(shí)施的屬于抽象行政行為，不具有可訴性進(jìn)行抗辯，以至于在后期法庭審理中啟動專家證人進(jìn)行論證。

2. 審查對象：行政主體vs經(jīng)營者

《行政訴訟法》審查對象是行政主體，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織，但目前存在的問題是對主體范疇并未達(dá)成共識，主要是國家是否屬于行政壟斷主體以及主體是否只限于經(jīng)濟(jì)行政管理部門存有爭議。實(shí)踐中行政性公司或公用事業(yè)單位往往就是行政主體控股的經(jīng)營性企業(yè)或單位，比如2000年南京市政府指定全市公交卡只能在指定的一家IC卡公司辦理，經(jīng)了解該公司實(shí)質(zhì)上是南京市政公用局下的控股公司即翻牌公司②，無獨(dú)有偶，2008年北京兆信信息技術(shù)有限公司、東方惠科防偽技術(shù)有限責(zé)任公司、中社網(wǎng)盟信息技術(shù)有限公司和恒信數(shù)碼科技有限公司 4 家防偽企業(yè)訴國家市場監(jiān)督管理總局限制競爭，事后發(fā)現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理總局在第三人中信國檢中擁有30%的股份，那么此時(shí)的翻牌公司或中信國檢是否屬于《行政訴訟法》所調(diào)整的行政主體范疇呢，還是另有所指？從過去幾起未被法院正式受理的反行政壟斷訴訟來看，法院并不承認(rèn)其行政主體資格③。而《反壟斷法》的行為主體明確規(guī)定為經(jīng)營者，第12條所稱的經(jīng)營者，即是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織？從該條規(guī)定上我們很難從“經(jīng)營者”的內(nèi)涵直接推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)也包含在此主體范疇內(nèi)，這就造成一個(gè)很大的困擾，當(dāng)原告控訴行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政壟斷行為時(shí)，被告則完全可以援引第12條抗辯自己并非是營利性的經(jīng)營者且所實(shí)施的行為不屬于行政壟斷，從而規(guī)避《反壟斷法》的適用，此次該案中被告和第三人廣聯(lián)達(dá)曾聲稱國賽和省賽均是為貫徹國家教育發(fā)展規(guī)劃的非營利性教育科研活動，不屬于經(jīng)濟(jì)活動，因而不屬于《反壟斷法》所規(guī)定的行政壟斷。再比如事業(yè)單位雖是不以營利為目的的公益組織，但常常與行政機(jī)關(guān)有著難以劃清關(guān)系的瓜葛，比如2000年南京郵電局大批量向市民贈送尋呼機(jī)，造成同行競爭壟斷，郵電局雖是事業(yè)單位，但其實(shí)施的就是行政壟斷行為?？梢?， 《反壟斷法》不確定性底色還是普遍存在，如果要解決這一問題，司法必須借助立法目的，合理解釋“經(jīng)營者”的外延。《反壟斷法》作為經(jīng)濟(jì)法，著眼于經(jīng)濟(jì)活動對市場交易以及宏觀經(jīng)濟(jì)的影響，因而從經(jīng)濟(jì)法的視野考察經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延，不應(yīng)適用商法意義上的營利性，而僅關(guān)注其是否從市場交易中獲得對價(jià)進(jìn)而對市場競爭秩序產(chǎn)生影響[1]，凡是對經(jīng)濟(jì)活動造成不當(dāng)干預(yù)，擾亂正常競爭秩序的主體都該納入《反壟斷法》的規(guī)制之內(nèi)，這樣行政主體才能成為《反壟斷法》的規(guī)制對象。

3. 審查效果：行為導(dǎo)向型vs結(jié)果導(dǎo)向型

《行政訴訟法》的審查基點(diǎn)源自行政行為，此時(shí)行政壟斷司法審查是行為導(dǎo)向型。新《行政訴訟法》將“具體行政行為”修改為“行政行為”，實(shí)現(xiàn)了學(xué)術(shù)概念與理論概念的統(tǒng)一。通說認(rèn)為行政行為指行政主體在實(shí)施行政管理活動，行使行政職權(quán)過程中做出的具有法律意義的行為[2]，從概念上可以看出行政行為實(shí)際上內(nèi)含了事實(shí)、法律、效力三重判斷。事實(shí)判斷回答的是行政行為是否存在、能否為外界識別的問題，法律判斷回答的是行政行為是否合法的問題，效力判斷回答的則是行政行為是否具備效力、何時(shí)具備效力以及具備什么樣的效力的問題[3]。行政壟斷在面臨司法審查必須圍繞三重維度展開，依次釋明行政主體所實(shí)施的行政壟斷行為是否已經(jīng)成立，是否合法以及是否具有確定力、拘束性、先定力與執(zhí)行力。基于行為邏輯的立法安排，適用《行政訴訟法》審查行政壟斷行為時(shí)，行政行為的成立并不要求以損害作為前提，只要行政機(jī)關(guān)在做出該行政行為時(shí)能夠有證據(jù)表明其立場已趨成熟，可能對相對人造成損害即可起訴。

然而對于《反壟斷法》而言，判斷被訴行為是否屬于壟斷行為，關(guān)鍵看該行為是否可能會導(dǎo)致排除、限制競爭的結(jié)果，即遵循“結(jié)果主義”[4]的審查標(biāo)準(zhǔn)，這與《反壟斷法》的價(jià)值取向有很大的關(guān)系。在《反壟斷法》的價(jià)值構(gòu)成中效率價(jià)值被視為競爭法的核心目標(biāo)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納是該觀點(diǎn)的擁躉者，其認(rèn)為“效率是反托拉斯法的終極目標(biāo)，競爭只是一個(gè)中間目標(biāo)，反托拉斯法的唯一目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率”[5]，因此以競爭法為核心的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法之所以能成為與民法并列的調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的主要法律體系，主要在于其獲得了觀念與現(xiàn)實(shí)上的效率依據(jù)[6]?；谛市枨?，在限制競爭時(shí)必須有現(xiàn)實(shí)的壟斷結(jié)果，影響到社會生產(chǎn)效率。

4. 審查原則：合法性原則與合理性原則vs本身違法原則與合理性原則

基于行為和結(jié)果的不同側(cè)重，行政壟斷濫用行政權(quán)力的司法審查原則同樣有所區(qū)分?！缎姓V訟法》以合法性原則為主，合理性為輔的補(bǔ)充模式。依據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》第6條規(guī)定人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查，因此合法性原則一直是我國行政訴訟基本原則，原則上不審查行政行為的合理性與適當(dāng)性，只有在審查行政處罰及濫用行政裁量時(shí)才存在例外。不過現(xiàn)行《行政訴訟法》第70條修改增加了“明顯不當(dāng)”審查依據(jù)，合理性原則獲得立法確認(rèn)。全國人大法工委的解釋讀本是將合理審查視為合法審查原則的擴(kuò)大解釋，這足以彰顯立法者從形式合法向?qū)嵸|(zhì)合法邁進(jìn)的意圖，也對我們今后重新考慮行政壟斷濫用職權(quán)的司法審查原則帶來新的指向?！斗磯艛喾ā穭t長期呈現(xiàn)本身違法原則與合理性原則的二元對立模式，要么適用本身違法原則，要么適用合理性原則。本身違法原則指向事實(shí)判斷，違法行為存在與否是法院認(rèn)定被訴行為確屬壟斷行為的基礎(chǔ)，該原則最大的優(yōu)點(diǎn)在于節(jié)約司法成本。而合理性原則是價(jià)值判斷，它強(qiáng)調(diào)的是對當(dāng)事人限制競爭行為后果的考量，其優(yōu)點(diǎn)在于靈活性，能充分體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策的要求。雖然二者在后期的司法裁判中逐漸出現(xiàn)融合與互補(bǔ)的趨勢，但由于我國《反壟斷法》是一部效率至上的法律，第1條明確規(guī)定： “為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法”，這使得實(shí)體層面對壟斷行為的分析及程序上對被訴行為的調(diào)查、法律責(zé)任的判定上，亦注重從保護(hù)效率的角度出發(fā)[7]，合理性原則居主導(dǎo)地位。

二、法律制度二元性的實(shí)質(zhì)檢討：實(shí)體法與程序法的區(qū)隔與彌合

從上文的梳理，我們可以看出《反壟斷法》與《行政訴訟法》對濫用行政權(quán)力的定義及審查要件形成不用的取向，本質(zhì)上是實(shí)體法與程序法在法律適用過程中相對關(guān)系的反映。根據(jù)行政壟斷法律體系的安排，除了涉及《行政訴訟法》與《反壟斷法》關(guān)系，還觸及行政實(shí)體法與反壟斷法、行政訴訟法與民事訴訟法之間的關(guān)系，呈現(xiàn)出區(qū)隔與融合。

（一）實(shí)體法與程序法的相區(qū)隔關(guān)系

通常是在同一部門法范疇下討論實(shí)體法與程序法關(guān)系，而《反壟斷法》與《行政訴訟法》的特殊性在于二者從屬不同部門法，因而在實(shí)體法與程序法沖突的背后，還隱含著行政實(shí)體法與反壟斷法、行政訴訟法與民事訴訟法的關(guān)系。

1. 實(shí)體法與程序法的價(jià)值對立：《反壟斷法》與《行政訴訟法》

傳統(tǒng)實(shí)體法與程序法二元分化的立論是基于正義內(nèi)容的不同。一方面，正義偏好不同。實(shí)體法追求實(shí)質(zhì)正義，程序法追求形式正義，因而在正義取向上《反壟斷法》重視實(shí)質(zhì)合理，對于是否造成壟斷結(jié)果設(shè)有嚴(yán)格的門檻要求，而《行政訴訟法》追求形式合法，以是否濫用行政權(quán)力為審查核心，較少關(guān)注是否產(chǎn)生壟斷的結(jié)果。另一方面，正義的穩(wěn)定程度不同。案件事實(shí)認(rèn)定和適用法律正確構(gòu)成實(shí)體正義，但由于案件事實(shí)的復(fù)雜性及可塑性，我們在追求實(shí)體真實(shí)時(shí)既無法完全達(dá)到與客觀事實(shí)完全相符的效果，也無法完全掌控案件事實(shí)還原的確定性。不僅如此，法律本身及適用過程同樣具有極強(qiáng)的不確定性?！斗磯艛喾ā肥且徊棵嫦蚴袌龅姆?，隨著市場不斷發(fā)展與變化，與相關(guān)市場關(guān)聯(lián)的因素比如潛在競爭者、相似產(chǎn)品、企業(yè)移轉(zhuǎn)生產(chǎn)能力等都是在不斷變化之中。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的反壟斷政策也處于變動之中，根據(jù)Baker et al.（2016）的數(shù)據(jù)，中國經(jīng)濟(jì)政策不確定指數(shù)自2012年以來不斷上升，這與我國近幾年推出系列供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革政策有關(guān)[8]。因而實(shí)體正義必然呈現(xiàn)出較大的不穩(wěn)定性。而程序正義則由于程序的建制化使得程序具有可操作、可預(yù)測的運(yùn)作形式，再加之程序本身的安定性，共同促成程序正義的相對穩(wěn)定性。

2. 實(shí)體法之間的原則沖突：行政實(shí)體法與反壟斷法

反行政壟斷法制體系同時(shí)存在《反壟斷法》與《行政許可法》 《行政處罰法》等行政實(shí)體法，行政實(shí)體法與反壟斷法的對立和沖突體現(xiàn)在：1）規(guī)制原理不同。雖然行政實(shí)體法具有保權(quán)的價(jià)值追求，但整體而言它是一部以控權(quán)為主要立法目標(biāo)的有關(guān)行政主體行為規(guī)范的公法，因而在行政壟斷規(guī)制中關(guān)注行為合法性，因而在司法裁判中法律分析比較凸顯;而反壟斷法則同時(shí)兼具公法與私法屬性，它最終關(guān)注的是是否造成限制、排除競爭的狀態(tài)，而不論主體是否具有行政主體資格，是否濫用行政權(quán)力，因而經(jīng)濟(jì)學(xué)分析會被大量運(yùn)用。2）行政實(shí)體法對反壟斷法的優(yōu)先適用性。根據(jù)《反壟斷法》第51條第2款規(guī)定，法律、行政實(shí)體法規(guī)對行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，確立了行政實(shí)體法優(yōu)先適用的法律效力。問題就在于，當(dāng)某個(gè)壟斷行為違反了反壟斷法第五章關(guān)于行政壟斷濫用行政權(quán)力的規(guī)定時(shí)，它很可能因?yàn)椴环闲姓?shí)體法及訴訟法相關(guān)規(guī)定而被法院拒之門外，這樣的例子并不少見，過去發(fā)生的行政壟斷案件大量都是被法院以“超過法定起訴期限”、 “抽象行政壟斷行為不屬于受案范圍”等理由拒絕立案受理?？梢娦姓?shí)體法優(yōu)先適用某種程度上反而阻礙了行政壟斷司法審查的推進(jìn)。

3. 程序法之間的規(guī)則抵觸;行政訴訟法與民事訴訟法

行政壟斷是行政主體過度干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動的結(jié)果，當(dāng)存在特定受益者時(shí)，不僅會觸及行政訴訟司法審查，也可能會帶來民事訴訟的問題。然而行政訴訟和民事訴訟在訴訟特性上具有很大的差異。民事訴訟的標(biāo)的是平等民事主體之間的民事法律關(guān)系，以原告請求作為審理對象，依訴請擇判是基本原則，審判沒有強(qiáng)度的限制，當(dāng)事人主義較強(qiáng);行政訴訟的標(biāo)的是行政實(shí)體法律關(guān)系，以行為合法性作為審理對象，裁判可能超越訴請，審判強(qiáng)度受到限制，法院職權(quán)主義較強(qiáng)等?？梢娡粔艛嘈袨?，適用行政訴訟還是民事訴訟程序，對法律主體之間的權(quán)益配置產(chǎn)生重要的影響。

（二）實(shí)體法與程序法的相融合關(guān)系

為了解決實(shí)體法與程序法在法律適用上的沖突，傳統(tǒng)應(yīng)對之策通常訴諸價(jià)值選擇論和單獨(dú)立法論，前者在實(shí)體或程序之間確立“誰為重、誰優(yōu)先”原則，但片面的價(jià)值論立場容易加劇惡化二者內(nèi)部關(guān)系的不和諧;后者主張將行政壟斷從《反壟斷法》中分離出去，制定單獨(dú)的反行政壟斷法，由于法制成本過于昂貴并不適合當(dāng)前的法治階段。兩種路徑都沒有看到實(shí)體法與程序法在審查中的區(qū)隔與分野，其實(shí)是二者連接不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，根本解決之道在于尋求二者彌合的可能性。盡管行政壟斷法律制度二元化區(qū)隔已經(jīng)形成，但隨著整個(gè)法制體系的內(nèi)部子法律的相互融合，實(shí)體法與程序法之間的關(guān)系也呈現(xiàn)交互之態(tài)，集中體現(xiàn)為實(shí)體法與程序法在正義內(nèi)容上的統(tǒng)一性、實(shí)體法之間的公法私法化與私法公法化趨勢、程序法之間出現(xiàn)行民交叉的初步銜接。

1. 實(shí)體法與程序法在正義內(nèi)容上的根本一致性

一方面，行政訴訟的客觀訴訟屬性同樣確認(rèn)了社會利益觀。由于我國行政訴訟中主觀向度的訴訟請求與客觀向度的審判規(guī)則的交織，使得我國行政訴訟構(gòu)造呈現(xiàn)主觀與客觀并存的態(tài)勢，但長期以來傳統(tǒng)行政訴訟在功能定位仍是“抑客揚(yáng)主”[9]。但并不能據(jù)此否認(rèn)行政訴訟的客觀訴訟屬性。事實(shí)上，這種客觀訴訟的傾向在得到逐步強(qiáng)化，新確立的行政公益訴訟不論是賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟還是在原告“具有直接利害關(guān)系”的資格認(rèn)定上有所松動，都已充分顯示行政訴訟的客觀法④特征以及社會公共屬性，這必然決定了法院需通過訴訟承擔(dān)社會福祉、執(zhí)行社會政策。另一方面，行政訴訟合理性審查原則的擴(kuò)展決定了行政訴訟同樣訴諸實(shí)質(zhì)理性觀。傳統(tǒng)行政訴訟司法審查原則單一化，限定在合法性原則，依據(jù)修改前《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，法院僅對行政處罰顯失公正的行政行為進(jìn)行有限合理審查，直接導(dǎo)致行政訴訟過度形式理性主義。但2014年修改的《行政訴訟法》第70條將原來第54條的合理性審查原則擴(kuò)展到所有明顯不當(dāng)行為，這不僅是立法上的進(jìn)步，也是行政訴訟司法審查標(biāo)準(zhǔn)的周全，因而此時(shí)的行政訴訟也逐步向?qū)嵸|(zhì)理性發(fā)展。行政訴訟體制的內(nèi)部改革推進(jìn)，反而統(tǒng)合了《反壟斷法》與《行政訴訟法》在社會利益與實(shí)質(zhì)理性的取向?？梢?，程序與實(shí)體的二元分化并不代表實(shí)體與程序之間的正義關(guān)系存在根本的對立。傳統(tǒng)二元分化過度強(qiáng)調(diào)二者正義對立，而忽視了實(shí)質(zhì)問題，程序和實(shí)體交互融合的正義才是完整的正義，而事實(shí)上很難界分什么是程序正義，什么是實(shí)體正義，現(xiàn)代法治的推進(jìn)也在印證這一論點(diǎn)，正義必然是合理與合法、形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，而實(shí)體與程序的關(guān)系也必然是相互的。

2. 程序法之間出現(xiàn)行民交叉的初步銜接

反壟斷法所確立的雙軌救濟(jì)，允許受損害者既可以提起民事訴訟，相對人又可以提起行政訴訟，此時(shí)容易出現(xiàn)行民交叉處理的情況。

根據(jù)《民事訴訟法》第150條第5款“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的中止訴訟”的規(guī)定以及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋第87條“案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的中止訴訟”的規(guī)定，基本確立了“誰為前提誰優(yōu)先”的交叉處理規(guī)則。而在反壟斷司法審查案件中，民事訴訟與行政訴訟有可能同時(shí)進(jìn)行，也可能先后進(jìn)行，需要根據(jù)案件情況分為三種情形;行政糾紛的解決是民事糾紛解決的前提的行民交叉，這類案件往往發(fā)生在平等民事主體之間，以民事爭議為主，但爭議的解決又必須先解決行政行為的合法性問題;民事糾紛的解決是行政糾紛解決的前提的行民交叉;爭議的解決互不構(gòu)成前提。

三、實(shí)體法與程序法的連接：行政壟斷要件論的修正

實(shí)體法與程序法的交互為二元法律制度之下行政壟斷濫用行政權(quán)力的司法審查帶來彌合的契機(jī)。在既有法律體系框架下尋找實(shí)體法與程序法之間的連接點(diǎn)，以期疏通《行政訴訟法》與《反壟斷法》之間的適用障礙與沖突。這就需要重返二者共同的核心范疇——行政壟斷的內(nèi)部建構(gòu)，從關(guān)注法體系安排轉(zhuǎn)移至關(guān)注行為建設(shè)，通過修正行政壟斷行為的要件理論借此統(tǒng)一《行政訴訟法》與《反壟斷法》。

（一）主體要件：行為主體與責(zé)任主體的并重

之所以雙重架構(gòu)下的行政壟斷主體認(rèn)識存在“行政主體vs經(jīng)營者”的爭議，其實(shí)是沒有看到行政壟斷具有“復(fù)合型”特征，即由行政主體與享有不當(dāng)競爭利益的第三人（市場主體）組成的結(jié)構(gòu)型侵權(quán)，這在強(qiáng)制交易（指定經(jīng)營）壟斷行為中最為常見。因而，在主體要件的建構(gòu)中不能只局限于傳統(tǒng)行政實(shí)體法及行政訴訟法的行政主體，必須考慮到行為主體與責(zé)任主體的區(qū)分。

首先，行為主體是指行政壟斷行為的實(shí)施主體。目前行政主體中最容易被忽視的就是表面上并沒有法律授權(quán)但實(shí)際上屬于行政職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力，比如行政性公司以及公共事業(yè)單位，這類主體往往游離于行政權(quán)力和市場之間，屬于行政壟斷規(guī)制的盲區(qū)。尤其事業(yè)單位雖然以不以營利為目的的公益組織作為自身定位，但常常與行政機(jī)關(guān)有著難以劃清關(guān)系的瓜葛[11]。顯然，此時(shí)將公用企業(yè)行為納入行政壟斷更有利于擴(kuò)大反壟斷執(zhí)法的范圍，但必須注意的是，并非所有公用事業(yè)所實(shí)施的壟斷行為都是行政壟斷，還是要根據(jù)行政性和行政職權(quán)來具體情況具體分析。根據(jù)這兩點(diǎn)特性，行政壟斷的行為主體范疇包括：政府行政機(jī)關(guān)（中央與地方）;法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，包括企事業(yè)單位、社會團(tuán)體及其他組織;受行政機(jī)關(guān)委托行使職權(quán)的社會組織，以委托機(jī)關(guān)名義行使行政權(quán)力，其行為效力及后果歸于該委托機(jī)關(guān)。

其次，責(zé)任主體還包括因行政壟斷行為享受不當(dāng)競爭利益的受益者，但需注意的是實(shí)踐中也存在行政壟斷行為沒有具體的利益指向者，行政主體是唯一責(zé)任主體。行政壟斷主體在有些情況下，表面上是以經(jīng)營者的身份出現(xiàn)的，如受行政權(quán)力支配的行政性公司、擁有行政權(quán)力的公用企業(yè)等[12]，但實(shí)際上是與企業(yè)（包括行政性公司、公用企業(yè)及其他類型企業(yè)）聯(lián)合的共同侵權(quán)，除了強(qiáng)制實(shí)施行政壟斷行為中企業(yè)屬于被迫，其余情況在歸責(zé)時(shí)行政主體與企業(yè)應(yīng)當(dāng)連帶，但責(zé)任承擔(dān)方式不同。行政主體責(zé)任承擔(dān)方式可借鑒俄羅斯《關(guān)于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》第22條苛以實(shí)施壟斷行為的聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、各市政當(dāng)局的官員停止違法行為、恢復(fù)原狀、終止或改變契約及由聯(lián)邦反壟斷局強(qiáng)行征收罰金或警告[13]。尤其是改變契約和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)征收罰金這兩項(xiàng)措施對當(dāng)前PPP廣泛存在的行政協(xié)議問題的解決至關(guān)重要。企業(yè)則除了承擔(dān)工商罰款以外，還要對受害者承擔(dān)主要的經(jīng)濟(jì)賠償，行政主體則應(yīng)從國家財(cái)政支出中承擔(dān)補(bǔ)充性連帶責(zé)任。

（二）客體要件：行政管理關(guān)系與市場競爭關(guān)系的統(tǒng)籌

客體要件以行政壟斷行為所侵害的行政管理關(guān)系與市場競爭關(guān)系為核心。行政壟斷行為損害的社會關(guān)系包括同行競爭者之間的競爭關(guān)系、消費(fèi)者與經(jīng)營者（商品服務(wù)提供者）之間的買賣關(guān)系、行政機(jī)關(guān)與經(jīng)營者之間的關(guān)系、行政機(jī)關(guān)與市場、社會之間的管理關(guān)系（見圖1）。依次侵犯了經(jīng)營者的公平競爭權(quán)、消費(fèi)者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)、破壞了市場自由競爭和社會管理秩序。即便競爭權(quán)、公平交易權(quán)不屬于法律意義上的權(quán)利，但作為一種權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒赏缺Ｗo(hù)。行政壟斷造成的利益損害包括兩個(gè)層面—私益與公益。公共利益中不排除私益的存在和主張，私人利益也可能轉(zhuǎn)化為公共利益。行政職權(quán)的行使其實(shí)就是行政主體在公共領(lǐng)域提供公共產(chǎn)品與服務(wù)的過程，當(dāng)行政壟斷損害公益時(shí)，由于受害者廣泛性和不確定性，以及對危害的不易察覺性，最后往往導(dǎo)致無人主張，故而今后行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)將行政壟斷納入其中。

（三）主觀要件：故意與過失的區(qū)分

在行政壟斷類型論中有作為和不作為兩種行為形態(tài)，但作為和不作為無法清晰刻畫行政主體的主觀心理。在字面理解上很容易將作為評價(jià)為故意，將不作為評價(jià)為過失，但作為與不作為并不與故意與過失形成一一對照的關(guān)系，不作為中同樣存在故意的可能，作為存在過失的可能，這也是類型論無法為客觀事物提供明確邊界的局限所在。總體而言，主觀要件包括故意與過失，故意是指行政主體明知自己做出的行政行為可能導(dǎo)致限制、排除競爭的后果，為了追求該壟斷目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而希望或放任其發(fā)生的心理態(tài)度;過失則是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見到行政行為可能導(dǎo)致限制、排除競爭的后果，因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見，并最終導(dǎo)致壟斷結(jié)果。在以往行政壟斷要件論中比較少學(xué)者論及主觀要件，即便談到也很少有人對過失多加敘及，而這往往是最易被忽視的。之所以在主觀要件中強(qiáng)調(diào)對過失的關(guān)注，是因?yàn)樵趯彶樾姓艛鄷r(shí)必須考慮《反壟斷法》所追求的實(shí)質(zhì)合理—結(jié)果要件，因而過失是在“不當(dāng)”的基礎(chǔ)上展開，不僅包括過失違法，也包括合法但造成不合理結(jié)果的行為，比如因誤解法律或者本來基于對特定行業(yè)的合法保護(hù)，比如交通、電信等基礎(chǔ)和公共行業(yè)，但由于沒有盡到合理的審查與注意義務(wù)而造成損害競爭的后果。考慮到行政主體的公權(quán)性，理應(yīng)對自己行為盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，這是基于對行政行為的合理期待和信賴?yán)姹Ｗo(hù)，但是否應(yīng)否定性評價(jià)必須考慮該主觀心理對行為結(jié)果的回避是否必要，如有則應(yīng)給予否定性評價(jià)，反之，可減輕或免除。

（四）客觀要件：行為與結(jié)果的兼顧

客觀要件應(yīng)同時(shí)考察行為與結(jié)果?！缎姓V訟法》 《反不正當(dāng)競爭法》對行政壟斷客觀要件的認(rèn)識幾乎圍繞濫用行政權(quán)力展開，但事實(shí)上法院對行政行為的司法審查主要集中在實(shí)體處理結(jié)果方面。又因受到合法性原則與合理性原則的雙重審查⑤，由此決定了濫用職權(quán)與明顯不當(dāng)共同成為行政壟斷司法審查的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，其中濫用職權(quán)表征為主觀標(biāo)準(zhǔn)，包括上文所述的主觀、客觀、主體與客體四個(gè)實(shí)體要件的審查，借此判斷行政行為是否考慮相關(guān)因素與排除不相關(guān)因素;而明顯不當(dāng)則反映為客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“客觀結(jié)果必須符合比例原則”[14]。這就要求在審查行政壟斷所造成的損害結(jié)果時(shí)必要考慮損害結(jié)果、損害類型與損害形態(tài)。1）區(qū)分損害程度。行政主體實(shí)施具體壟斷行為的方式多樣，包括行政審批、行政許可、招投標(biāo)、行政協(xié)議等方式，不同行為在具體情境中造成的損害程序并不相同，妨礙、限制、排除三者存在遞進(jìn)關(guān)系。根據(jù)行為強(qiáng)度以及競爭參與度，可以看出妨礙的強(qiáng)度較弱，造成低度參與，而排除行為強(qiáng)度較大，且基本造成無競爭狀態(tài)，限制居中。2）區(qū)分損害類型。包括損害市場競爭及消費(fèi)者福利。違法性行政壟斷會損害公平的競爭環(huán)境，致使市場機(jī)制在資源配置中的作用難以發(fā)揮，這直接導(dǎo)致資源浪費(fèi)和生產(chǎn)效率低下。不僅如此，因行政壟斷造成的供給不足，價(jià)格上升，迫使消費(fèi)者支付更多費(fèi)用[15]，加大行業(yè)的收入差距，呈現(xiàn)競爭性行業(yè)收入低、壟斷行業(yè)收入最高的差距[16]。3）區(qū)分損害形態(tài)。行為后果應(yīng)當(dāng)既包括實(shí)際損害和潛在的損害威脅。行政壟斷不以實(shí)際損害為唯一結(jié)果判定條件，相反在對行政壟斷進(jìn)行司法審查時(shí)更應(yīng)重視對公益（競爭秩序）的假性救濟(jì)或者說是事前預(yù)防，它旨在制止那些可能或即將造成損害的行政壟斷行為，既能夠?qū)ξ磥硇姓袨槠鸬骄咀饔?，也能預(yù)先防御公益被侵害，具有面向未來的特性，因此，行為后果包括損害之實(shí)與損害之虞。這就意味著未來反行政壟斷訴訟，司法權(quán)介入行政壟斷處理的時(shí)間點(diǎn)會提前，可以考慮引入預(yù)防性訴訟。

五、余論：正當(dāng)程序作為合理性審查的補(bǔ)充原則

除了實(shí)體行為要件的修正，合理性審查作為行政壟斷行為合法性審查的延伸，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)正當(dāng)程序原則，其中舉證責(zé)任分配與抗辯的程序保障同樣要得到重視。從此次斯維爾案二審法院的裁判理由“無法證明其行為合法性，承擔(dān)舉證不能的后果”可以看出我國行政訴訟司法審查采用“違法推定原則”，即行政行為被訴至法院時(shí)，法律推定它是違法的，除非行政主體能夠提供充分的證據(jù)推翻推定事實(shí)[17]。違法推定是舉證責(zé)任分配的直接結(jié)果，雖然它課以行政主體承擔(dān)舉證責(zé)任義務(wù)，但此處的推定僅是一種蓋然性假定，因而同時(shí)具有可反駁性，那么行政主體就存在正當(dāng)理由的抗辯。事實(shí)上，在斯維爾案中也提供了這樣的機(jī)會：二審法院認(rèn)為廣東省教育廳在指定獨(dú)家使用廣聯(lián)達(dá)公司軟件的文件中，雖有專家組會議評議決定與國賽保持一致，但沒有進(jìn)行合法性以及合理性論證，其亦未能提供其他證據(jù)證明其經(jīng)過公開、公平的競爭性選擇程序指定使用廣聯(lián)達(dá)公司軟件，且其指定使用該軟件的目的是用于學(xué)生競賽，并非從國家安全需要、保守國家秘密、突發(fā)事件等正當(dāng)理由考慮。不僅實(shí)踐上允許，立法方面的態(tài)度也很明確。早在《反不正當(dāng)競爭法》施行后，立法者就提出該行政行為是否有法律或者政策依據(jù)，如果行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織的行為是依據(jù)法律或者國家政策做出的，即使具有排除限制競爭的效果，也不屬于濫用行政權(quán)力的行為⑥。既然我們將行政壟斷司法審查置于正當(dāng)程序原則之下的“不當(dāng)行使行政權(quán)力”加以考察，那么正當(dāng)理由的抗辯是必要且重要的。因而，如何界定“不當(dāng)”，除了要遵循四要件以外，也要同時(shí)關(guān)照“正當(dāng)性”抗辯，通過法律保留原則、比例原則、行政慣例、國家政策等對不當(dāng)行使的邊界、是否明顯超出行政干預(yù)的必要限度、限制或排除競爭的實(shí)質(zhì)效果等問題進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，這也是司法對行政裁量與行政判斷的基本尊重，同時(shí)也是正當(dāng)程序理念在行政訴訟中的切實(shí)運(yùn)行。

注釋：

①? 深圳斯維爾有限公司訴廣東省教育廳侵犯公平競爭權(quán)案（2015）粵高法行終字第228號。

②? 江游.透視南京市公交IC卡等事件——對我國行政壟斷的思考[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)（ 哲學(xué)社會科學(xué)版），2001（3）：116-118.

③? 具體案例，請參見本人另一篇文章，廖麗環(huán)：反行政壟斷訴訟的解構(gòu)與重構(gòu)——以《行政訴訟法》第12條第8款為切入點(diǎn)[J]. 經(jīng)濟(jì)法論壇，2017（1）。

④? 狄驥從社會學(xué)視角出發(fā)，認(rèn)為法律直接由社會生活產(chǎn)生，“法律規(guī)則都是自然而然存在的”，這樣的法律就是“客觀法”。載沈宗靈：現(xiàn)代西方法理學(xué)[M]北京：北京大學(xué)出版社，1992。轉(zhuǎn)引自劉藝：構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機(jī)制[J].法學(xué)研究，2018（3）：39-50.

⑤? 關(guān)于合理性原則與合法性原則的關(guān)系，參見何海波：《論行政行為明顯不當(dāng)》[J]，《法學(xué)研究》，2016（3）：70-88;寧凱惠，謝朗：《行政判決中“明顯不當(dāng)”適用之實(shí)證分析》，江漢論壇，2020（7）：126-131.

⑥? 全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟(jì)法室編：《〈中華人民共和國反壟斷法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社，2007 年版，第 39 頁。

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Continuation of Judicial Review Rules for Administrative Monopoly "Abuse of Administrative Power"： a Legal Duality Perspective

Liao Lihuan

（School of Law， Fuzhou University， Fuzhou， Fujian 350000， China）

Abstract： Administrative monopoly is regulated by both the Administrative Procedure Law and the Anti-Monopoly Law， which presents a dual structure of procedural law and substantive law in the legal system， thus affecting the review rules for abuse of administrative power. The duality of the legal system essentially reflects the relative relationship between substantive law and procedural law in the application of law， and value selection theory and separate legislation theory are resorted to as traditional countermeasures. However， both theories overemphasize the distinction between substantive law and procedural law， and ignore the unity of the two. Actually， some opportunities will help the dualistic legal system to converge in regard to the judicial review on abuse of administrative power of administrative monopoly： the fundamental consistency of the content of justice between the substantive law and the procedural law， the trend of privatization of public law and publicization of private law among the substantive law， as well as the joint of administrative and civil dispute overlapping cases among procedural law. The unification of substantive law and procedural law in the regulation of administrative monopolies requires a return to the core category common to the both： self-construction of administrative monopoly behavior. Through amending the theory of substantive elements of administrative monopoly behavior while considering both substantive law and procedural law， the conflicts of application between the Administrative Procedure Law and the Anti-Monopoly Law shall be cleared.

Key words： administrative monopoly; duality of legal system; abuse of administrative power; essential elements theory