周輝斌(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

一、問題的提出

2008年5月30日，五龍城小區(qū)的建設單位指定慶甲物業(yè)公司為小區(qū)提供前期物業(yè)服務，慶甲公司與游某龍等業(yè)主簽訂了為期3年的《前期物業(yè)服務合同》。2009年5月30日，五龍城業(yè)主委員會成立，并在武隆縣房地產(chǎn)管理部門進行了備案。2009年10月10日，五龍城業(yè)主委員會書面通知慶甲物業(yè)公司解除《前期物業(yè)服務合同》，并與德乙公司簽訂了物業(yè)服務合同。德乙公司于2009年12月3日進駐小區(qū)提供物業(yè)服務，但于2010年8月7日退場。2010年8月28日，武隆縣國土房管局等相關(guān)部門聯(lián)合組織召開小區(qū)業(yè)主代表大會，重新選聘物業(yè)公司，慶甲物業(yè)公司等五家物業(yè)服務企業(yè)參加競標，最終由巨丙公司中標，巨丙公司為小區(qū)提供物業(yè)服務3個月后撤出。慶甲公司則一直未撤出小區(qū)。2010年9月，慶甲公司將業(yè)主游某龍起訴至法院，請求法院判令游某龍支付2009年10月至2010年10月的物業(yè)管理費、違約金以及由慶甲公司墊付的水電費等費用共計2611.90元[注]參見重慶武隆縣人民法院(2010)武法民初字第01493號民事判決書；重慶市第三中級人民法院(2011)渝三中法民終字第296號民事判決書；重慶市高級人民法院(2013)渝高法民提字第00215號民事判決書。。本案的特殊之處在于，對于被告業(yè)主游某龍而言，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“法釋〔2009〕8號物業(yè)司法解釋”)第1條的文義解釋，在這期間，形式上有三份不同的物業(yè)服務合同對其具有法律約束力[注]“法釋〔2009〕8號物業(yè)司法解釋”第1條規(guī)定“建設單位依法與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務合同，以及業(yè)主委員會與業(yè)主大會依法選聘的物業(yè)服務企業(yè)簽訂的物業(yè)服務合同，對業(yè)主具有約束力。業(yè)主以其并非合同當事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。”這一規(guī)定的核心思想和內(nèi)容已經(jīng)被《民法典》第939條全盤吸收，因此，在《民法典》施行后，對于本案這種情形，根據(jù)第939條的文義解釋，同樣可以得出三份合同都對業(yè)主具有法律約束力的結(jié)論。由此案可以看出，單個業(yè)主在前期物業(yè)服務合同制度中完全陷入任人宰割的困局之中。，三家物業(yè)服務企業(yè)均有權(quán)依據(jù)物業(yè)服務合同起訴業(yè)主支付物業(yè)費，但是，事實上，業(yè)主只能對一家物業(yè)服務企業(yè)履行支付物業(yè)費的義務，否則，對業(yè)主極不公平。因此，法院只能認定其中一份物業(yè)服務合同對業(yè)主具有法律約束力。

根據(jù)《物業(yè)管理條例》第26條(為《民法典》第940條所吸收)之規(guī)定，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同因普通物業(yè)服務合同的“生效”而效力終止[注]為了與“前期物業(yè)服務合同”相區(qū)別，本文以“普通物業(yè)服務合同”特指《物業(yè)管理條例》第26條和《民法典》第940條所規(guī)定的“業(yè)主委員會或業(yè)主與新物業(yè)服務人訂立的物業(yè)服務合同”。根據(jù)前述兩條文之規(guī)定，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同因普通物業(yè)服務合同的“生效”而終止。，因此，法院在本案面臨的核心法律問題是判定在業(yè)主委員會已經(jīng)與德乙公司簽訂了新的物業(yè)服務合同的情況下慶甲公司與建設單位簽訂的前期物業(yè)服務合同是否仍然對業(yè)主具有法律約束力[注]本案的前期物業(yè)服務合同雖然形式上為慶甲公司與業(yè)主單獨簽訂，但是，在我國的前期物業(yè)管理階段，根據(jù)《物業(yè)管理條例》第三章規(guī)定，前期物業(yè)服務合同的訂立主體是建設單位與前期物業(yè)服務人，因此，建設單位指定慶甲公司提供前期物業(yè)服務的行為實質(zhì)上就是雙方訂立前期物業(yè)服務合同的行為，只不過這種“指定”行為有違《物業(yè)管理條例》第24條之規(guī)定，其效力問題值得探討。。在《民法典》施行之前，《物業(yè)管理條例》第26條規(guī)定：“前期物業(yè)服務合同可以約定期限；但是，期限未滿、業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的物業(yè)服務合同生效的，前期物業(yè)服務合同終止?！备鶕?jù)該規(guī)定的文義解釋，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同因業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的普通物業(yè)服務合同“生效”而效力終止。審理本案的一、二審法院均根據(jù)這一規(guī)定，判定自五龍城業(yè)主委員會與德乙公司簽訂的物業(yè)服務合同生效之日起，慶甲公司與游某龍簽訂的《前期物業(yè)服務合同》自然終止，慶甲公司要求游某龍支付物業(yè)管理服務費和違約金的訴訟請求不予支持[注]參見重慶武隆縣人民法院(2010)武法民初字第01493號民事判決書。。但是，由于慶甲公司一直未退出案涉小區(qū)的物業(yè)服務，而且，事實上向業(yè)主提供了物業(yè)服務，這一判決結(jié)果顯然對慶甲公司不利，而且，二審判決生效后，武隆縣國土房管局決定撤銷五龍城業(yè)主委員會的備案登記[注]撤銷的理由主要包括：一是2009年9月產(chǎn)生的五龍城業(yè)委會未經(jīng)多數(shù)業(yè)主投票選舉同意；二是部分業(yè)主委員會成員不具備業(yè)主身份；三是該業(yè)主委員會在申報備案材料中嚴重弄虛作假。參見陳本林.期限未滿終止前期物業(yè)服務合同，需以合同生效為前提[J].住宅與房地產(chǎn),2015,(20).。此后，慶甲公司向重慶市高級人民法院申請再審。再審法院認為，因五龍城業(yè)主委員會備案被撤銷，說明業(yè)主委員會并非合法成立的民事主體，其解除前期物業(yè)服務合同的行為不具有法律效力，因此，前期物業(yè)服務合同仍然具有法律約束力。最終，再審法院支持了慶甲公司向業(yè)主游某龍主張物業(yè)服務費的訴訟請求[注]陳本林.限未滿終止前期物業(yè)服務合同，需以合同生效為前提[J].住宅與房地產(chǎn),2015,(20).。但是，再審法院判決僅認定本案業(yè)主委員會解除前期物業(yè)服務合同無效，并未對業(yè)主委員會與德乙公司訂立的普通物業(yè)服務合同是否“生效”作出判定，由此間接表明本案再審法院主張《物業(yè)管理條例》第26條(《民法典》第940條)為前期物業(yè)服務合同的法定解除條件而非法定終止條件[注]在另一起類似案例中，前期物業(yè)服務人對業(yè)主委員會與其他物業(yè)服務公司簽訂的普通物業(yè)服務合同提出因締約程序不合法而未生效的抗辯，一審法院不予支持，但是，二審法院則針對業(yè)主委員會及業(yè)主大會的決議進行了實質(zhì)審查，最終以違反法定召集程序和決議程序為由認定業(yè)主委員會與其他物業(yè)公司簽訂的合同不產(chǎn)生效力。而再審法院卻認定業(yè)主委員會與其他物業(yè)公司簽訂的物業(yè)服務合同已經(jīng)生效，前期物業(yè)服務協(xié)議應當終止，但是，再審法院對于業(yè)主大會和業(yè)主委員會的召集程序及決議表決是否合法有效卻未進行審查。這些案例表明，司法實踐中，法院對于《物業(yè)管理條例》第26條和《民法典》第940條的理解和適用存在重大分歧并非個案。參見陜西省高級人民法院(2019)陜03民再21號民事判決書。。

本案再審法院與一、二審法院截然相反的裁判結(jié)果與完全不同的裁判理由暴露出法院對《物業(yè)管理條例》第26條的解釋與適用存在重大分歧。《民法典》施行后，《物業(yè)管理條例》第26條的內(nèi)容已經(jīng)被《民法典》第940條全盤吸收，該條明文規(guī)定：“建設單位依法與物業(yè)服務人訂立的前期物業(yè)服務合同約定的服務期限屆滿前，業(yè)主委員會或者業(yè)主與新物業(yè)服務人訂立的物業(yè)服務合同生效的，前期物業(yè)服務合同終止?！盵注]與《物業(yè)管理條例》第26條略有不同的是，《民法典》第940條除了規(guī)定“業(yè)主委員會”與物業(yè)服務人訂立普通物業(yè)服務合同的情形之外，還規(guī)定了“業(yè)主”與物業(yè)服務業(yè)人訂立普通物業(yè)服務合同的情形。這后一種情形是否意味著“個別業(yè)主”與物業(yè)服務人訂立普通物業(yè)服務合同也導致前期物業(yè)服務合同終止？筆者認為，對此應當作限縮解釋，因為根據(jù)《民法典》第278條之規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人應由業(yè)主共同決定。個別業(yè)主只有在極其特殊的情形下才有可能訂立有效的普通物業(yè)服務合同，即根據(jù)《物業(yè)管理條例》第10條規(guī)定不成立業(yè)主大會，而由業(yè)主共同履行業(yè)主大會、業(yè)主委員會職責的例外情形下，如果只有一個“業(yè)主”，其有權(quán)簽訂普通物業(yè)服務合同。與《物業(yè)管理條例》第26條相同，其核心內(nèi)涵是普通物業(yè)服務合同的“生效”導致約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同效力終止。在《民法典》施行后的司法實踐中，多數(shù)法院均與前述案例中一、二審判決一樣，只是簡單僵化地對《民法典》第940條進行文義解釋，堅持以業(yè)主委員會或者業(yè)主與新物業(yè)服務人訂立的普通物業(yè)服務合同的“生效”作為前期物業(yè)服務合同效力終止的條件，但是，對普通物業(yè)服務合同是否“生效”及其生效要件并不進行實質(zhì)性審查[注]參見河南焦作市中級人民法院(2021)豫08民終4432號民事判決書；貴州省畢節(jié)市中級人民法院(2021)黔05民終5595號民事判決書；河北省石家莊市中級人民法院(2021)冀01民終3662號民事判決書。。而少數(shù)法院判決卻對普通物業(yè)服務合同是否“生效”適用合同生效的一般規(guī)則進行實質(zhì)性審查。例如，有的法院判決指出：“案涉前期物業(yè)服務合同是否已終止，考量案涉小區(qū)業(yè)主大會是否依照法定程序作出解聘的決定，以及案涉小區(qū)業(yè)主委員會是否依法簽訂生效的物業(yè)服務合同是關(guān)鍵?！弊罱K，該法院判決認為，業(yè)主委員會會議記錄、終止前期物業(yè)服務合同通知書、招標新物業(yè)服務企業(yè)函等相關(guān)證據(jù)內(nèi)容中均明確載明決定終止前期物業(yè)合同、招標新物業(yè)服務企業(yè)均系由業(yè)主委員會研究決定，并非業(yè)主大會的決定。業(yè)主委員會的決定違反了物權(quán)法、物業(yè)管理條例和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，其決定不能產(chǎn)生相應的法律效力。業(yè)主委員會與新的物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理合同》不能生效。因此，案涉前期物業(yè)服務合同至今尚未終止[注]參見(2021)渝0111民初3414號民事判決書。。

綜上所述，這些案例表明《民法典》實施后，法院對《民法典》第940條的理解和適用依然存在重大分歧，而且，均忽視了前期物業(yè)服務合同效力終止的特殊性問題。本文試圖從體系化的角度對《民法典》第940條的解釋與適用重點探討以下幾個問題：一是對普通物業(yè)服務合同是否“生效”只進行形式審查還是應當進行實質(zhì)性審查；二是《民法典》第940條之規(guī)定究竟為前期物業(yè)服務合同的法定終止條件，還是法定解除條件；三是約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務合同的效力終止問題。

二、對普通物業(yè)服務合同是否“生效”的形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查

根據(jù)《民法典》第940條的文義解釋，普通物業(yè)服務合同的“生效”是約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同效力終止的決定性條件，但是，這種以一份合同的效力決定另一份合同效力的立法模式，突破了合同相對性與債權(quán)無因性理論，屬于極其特殊的規(guī)定。如果對其僅僅拘泥于文義解釋，就難以理解立法者的本意，而且，前期物業(yè)服務合同作為一項極其特殊的制度，也不能完全適用一般的合同法規(guī)則對其進行解釋。首先，前期物業(yè)服務合同的訂約主體為建設單位與前期物業(yè)服務人，而履約主體則為業(yè)主和前期物業(yè)服務人。在訂約主體之間，前期物業(yè)服務合同的效力問題應當適用合同法的一般原則和規(guī)則，無需適用《民法典》第940條這一特殊規(guī)定。換言之，《民法典》第940條只能適用業(yè)主與前期物業(yè)服務人之間的前期物業(yè)服務合同關(guān)系。其次，《民法典》第940條將普通物業(yè)服務合同的“生效”規(guī)定為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同終止的條件，其立法目的在于優(yōu)先保護業(yè)主對物業(yè)服務企業(yè)的法定選聘和解聘權(quán)[注]根據(jù)《民法典》第278條的規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)屬于法定的“業(yè)主共同決定”事項，因此，選聘和解聘包括前期物業(yè)服務人在內(nèi)的物業(yè)服務企業(yè)的權(quán)利屬于業(yè)主而不屬于建設單位，但是，在前期物業(yè)管理階段，前期物業(yè)服務合同是在業(yè)主不可能行使“共同決定權(quán)”的情況下由建設單位選聘物業(yè)服務企業(yè)并與之簽訂的合同。其實質(zhì)是對業(yè)主選聘和解聘前期物業(yè)服務企業(yè)權(quán)利的剝奪。《民法典》第940條是對這種現(xiàn)實困境的糾偏，即只要業(yè)主通過共同決定的方式與其選聘的物業(yè)服務企業(yè)簽訂了物業(yè)服務合同，前期物業(yè)服務合同即使約定期限未屆滿，也應當提前終止其效力，從而使得被剝奪了的“業(yè)主共同決定”選聘物業(yè)服務人的權(quán)利得以恢復。，因此，這一規(guī)定的本質(zhì)是賦予前期物業(yè)服務合同訂立主體之外的“業(yè)主”共同決定前期物業(yè)服務合同是否終止的權(quán)利。換言之，只要業(yè)主共同決定選聘新的物業(yè)服務人符合《民法典》第278條規(guī)定的條件和程序并與新的物業(yè)服務人簽訂物業(yè)服務合同，前期物業(yè)服務合同的效力就應當終止。至于訂立普通物業(yè)服務合同的“業(yè)主委員會或業(yè)主”的締約主體資格或成員資格不對普通物業(yè)服務合同是否“生效”起決定性作用。因此，對該條所謂普通物業(yè)服務合同的“生效”，不應適用合同法上關(guān)于合同生效的一般規(guī)則，對合同的主體、內(nèi)容和締約程序等進行合法性審查，尤其不需要審查是否召開業(yè)主大會，是否選舉成立業(yè)主委員會，更不需要審查業(yè)主委員會的成員資格以及業(yè)主委員會的成立是否進行備案登記，只需適用《民法典》第278條規(guī)定的條件認定業(yè)主解聘前期物業(yè)服務人的“共同決定”是否合法有效，由此決定普通物業(yè)服務合同是否“生效”。

(一)司法實踐中的分歧

司法實踐中，前期物業(yè)服務人為了使約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同的效力不終止，通常在訴訟中提出業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務人簽訂的普通物業(yè)服務合同未生效的抗辯，其主要理由具體包括：一是業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立不符合法定條件和程序，如業(yè)主委員會的成立未備案或者備案被撤銷；二是業(yè)主大會或業(yè)主委員會解聘前期物業(yè)服務合同的程序不合法；三是選聘普通物業(yè)服務人不符合《民法典》第278條關(guān)于“業(yè)主共同決定”的具體條件和程序；四是普通物業(yè)服務合同的簽訂程序不合法，如業(yè)主大會未授予業(yè)主委員會締約權(quán)。除此之外，前期物業(yè)服務人還會提出業(yè)主委員會沒有訴訟主體資格，或者業(yè)主委員會的起訴未經(jīng)業(yè)主大會授權(quán)因而其訴訟主體不適格等抗辯理由。對于這些理由，法院是只進行形式審查還是應當進行實質(zhì)性審查？是否構(gòu)成普通物業(yè)服務合同未生效或者無效的決定性條件？以及是否必然導致前期物業(yè)服務合同效力終止等問題，司法個案中存在較大分歧。在有的案例中，前期物業(yè)服務人以業(yè)主委員會成立及表決不符合法定條件和程序為由主張業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務業(yè)人簽訂的普通物業(yè)服務合同無效，法院判決認為前期物業(yè)服務人并非小區(qū)業(yè)主，無權(quán)主張撤銷業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定，小區(qū)業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務業(yè)人簽訂的合同成立后發(fā)生法律效力[注]參見河南省高級人民法院(2021)豫民申5482號民事裁定書。。但是，在有的案例中，法院判決認為小區(qū)業(yè)主委員會僅個別成員存在資格問題，且被告業(yè)主未能提交相應證據(jù)證明小區(qū)業(yè)主大會已經(jīng)依照法定程序?qū)η捌谖飿I(yè)服務人進行了解聘，因此，前期物業(yè)服務合同效力未終止[注]參見遼寧高級人民法院(2021)遼民申3747號民事裁定書。。還有的案例中，前期物業(yè)服務人以業(yè)主大會關(guān)于更換物業(yè)公司的表決不符合法定條件以及未授權(quán)業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務人簽訂物業(yè)服務合同為由，主張前期物業(yè)服務合同效力未終止，一審法院判決前期物業(yè)服務人不能舉證證明業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務人簽訂的物業(yè)服務合同無效的情況下，可視為前期物業(yè)服務合同已終止。但是，二審法院判決則認為業(yè)主委員會未能提交業(yè)主大會討論并形成經(jīng)半數(shù)以上業(yè)主同意的決議，或者獲得業(yè)主大會授權(quán)的相關(guān)證據(jù)材料，因此，認定業(yè)主委員會以自己的名義提起的訴訟不符合起訴條件。再審法院則裁定認為，本案為業(yè)主委員會認為前期物業(yè)服務合同已終止而要求前期物業(yè)公司撤出物業(yè)管理區(qū)域而引發(fā)的糾紛，而非選聘或解聘物業(yè)公司糾紛，業(yè)主委員會起訴不需要取得業(yè)主大會的授權(quán)，故撤銷了二審裁定，并指定其對本案進行再審[注]參見吉林省高級人民法院(2021)吉民再105號民事裁定書。。

綜上所述，在當前的司法實踐中，對普通物業(yè)服務合同是否“生效”的認定問題主要存在三個方面的分歧：一是法院對前期物業(yè)服務人提出的普通物業(yè)服務合同未“生效”的抗辯是否應當進行審查；二是法院對普通物業(yè)服務合同的“生效”只作形式審查還是應當作實質(zhì)性審查；三是業(yè)主大會或業(yè)主委員會的主體資格及其表決程序的合法性等方面的瑕疵是否導致普通物業(yè)服務合同不“生效”。分歧的根源在于法院拘泥于《民法典》第940條的文義解釋，僅適用合同法一般原則和規(guī)則對普通物業(yè)服務合同是否“生效”進行判斷，而對于《民法典》第940條關(guān)于普通物業(yè)服務合同“生效”決定約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同終止的立法本意和目的理解不甚準確，從而未適用《民法典》第278條(《物權(quán)法》第76條)認定普通物業(yè)服務合同是否“生效”。

(二)法院是否應對普通物業(yè)服務合同的“生效”進行實質(zhì)審查

1.多數(shù)法院只進行形式審查

根據(jù)《民法典》第940條的文義解釋，只要業(yè)主委員會或業(yè)主與新物業(yè)服務人訂立的普通物業(yè)服務合同“生效”，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同的效力即自行終止。反之，也可以解釋為，只要普通物業(yè)服務合同不“生效”，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同的效力則不能終止。根據(jù)這一推理邏輯，在具體個案中，法院毫無疑問應當對普通物業(yè)服務合同的“生效”作出實質(zhì)性判斷，否則，無法得出約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同效力終止的實質(zhì)性理由和依據(jù)。但是，在司法實踐中，多數(shù)法院的普遍做法只是進行形式審查。有的法院甚至嚴格堅持合同相對性原則，認為普通物業(yè)服務合同是否生效的問題只能由該合同的雙方當事人即業(yè)主或普通物業(yè)服務人提出，與前期物業(yè)服務人無關(guān)，因此，判定前期物業(yè)服務人不是“業(yè)主”，無權(quán)對普通物業(yè)服務合同是否生效提起訴訟主張[注]參見河南省高級人民法院(2021)豫民申5482號民事裁定書。；有的法院只從舉證責任分配的角度支持或否定前期物業(yè)服務人對普通物業(yè)服務合同無效的主張；還有的法院認為只要業(yè)主委員會或業(yè)主在形式上“訂立”了普通物業(yè)服務合同，前期物業(yè)服務合同的效力即應自行終止，例如，本文前引案例中，一、二審法院對于業(yè)主委員會與新物業(yè)服務人訂立的普通物業(yè)服務合同是否生效并不進行實質(zhì)性審查，而是認為只要業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務人訂立了普通物業(yè)服務合同，不需考慮其是否“生效”，也不需考慮業(yè)主委員會或個別業(yè)主是否行使前期物業(yè)服務合同解除權(quán)，更不需要考慮業(yè)主委員會成立以及締約主體資格的合法性等問題，前期物業(yè)服務合同的效力自行終止。

多數(shù)法院之所以不對前期物業(yè)服務人提出的普通物業(yè)服務合同“生效”問題進行實質(zhì)性審查，一是因為通常意義上的合同“生效”，是針對合同當事人之間的效力而言，前期物業(yè)服務人并不是普通物業(yè)服務合同的當事人，因此，根據(jù)合同相對性原則，其無權(quán)主張前期物業(yè)服務合同“生效”。但是，這種觀點忽視了前期物業(yè)服務合同訂約主體與履約主體“錯位”的特殊性，也有悖于《民法典》第940條“可能的文義”。二是在有的案件中法院無須主動對前期物業(yè)服務合同的“生效”作出認定。例如，在本文前引案例中，原告慶甲公司在一、二審中只是主張前期物業(yè)服務合同對業(yè)主繼續(xù)有效并未主張普通物業(yè)服務合同未生效，而且，被告業(yè)主也未以普通物業(yè)服務合同“生效”提出抗辯，因此，法院無需主動依職權(quán)對普通物業(yè)服務合同的生效問題進行審查。三是在一些前期物業(yè)服務人明確主張普通物業(yè)服務合同未生效或者業(yè)主一方主張普通物業(yè)服務合同已經(jīng)生效的案例中，法院雖然不可避免地要對普通物業(yè)服務合同的生效問題作出審查，但是，決定法院對普通物業(yè)服務合同生效是進行形式審查還是進行實質(zhì)性審查，實際上取決于法院對前期物業(yè)服務合同效力是否終止的先入為主主觀判斷。例如，本文前引案例中，一、二審法院均先入為主地認定前期物業(yè)服務合同應當終止，因此，對普通物業(yè)服務合同的“生效”僅進行形式審查，而再審法院卻是先入為主地認定前期物業(yè)服務合同的效力不應當終止，因此才對普通物業(yè)服務合同的“生效”進行了一定程度的實質(zhì)性審查，但其并未適用合同生效的一般規(guī)則進行實質(zhì)性審查，否則將使其陷入裁判困境。四是法院對普通物業(yè)服務合同“生效”僅進行形式審查還考慮了具體個案可能產(chǎn)生的社會效果。例如，本文前引案例中，一、二審法院實際上意識到還有兩份已經(jīng)履行的普通物業(yè)服務合同的存在：一是業(yè)主委員會與德乙公司簽訂的物業(yè)服務合同；二是縣國土房管局等相關(guān)部門聯(lián)合組織召開小區(qū)業(yè)主代表大會，通過招投標程序選聘的巨丙公司并與之簽訂的物業(yè)服務合同。法院如果要適用合同法一般規(guī)則和原則對兩份普通物業(yè)服務合同是否“生效”以及是否導致前期物業(yè)服務合同的效力終止作出實質(zhì)性審查，必將使得訴訟關(guān)系變得異常復雜，并將使得裁判結(jié)論變得更不確定。例如，如果認同再審法院關(guān)于“業(yè)主委員并非合法成立的民事主體”的判斷，那么，業(yè)主委員會分別與德乙公司和巨丙公司簽訂的兩份已經(jīng)履行了的物業(yè)服務合同都應認定為無效，但是，如果德乙公司和巨丙公司以該物業(yè)服務合同被認定為無效而請求法院判令業(yè)主委員會承擔締約過失責任或違約責任，法院是否應當支持？此外，業(yè)主委員會甚至可以提起行政訴訟請求法院判令房地管理部門撤銷業(yè)主委員會備案的決定違法，更有問題的是，再審法院以業(yè)主委員會備案被撤銷為由認定“業(yè)主委員會并非合法成立的民事主體”實屬法律適用錯誤[注]業(yè)主委員會的備案登記，只是一種行政管理措施，即使備案登記被撤銷，也不應影響其民事主體資格的合法性。參見《民法典》第277條、《物業(yè)管理條例》第16條。。因此，法院如果適用合同生效的一般原則和規(guī)則對普通物業(yè)服務合同的“生效”進行嚴格的實質(zhì)審查，無疑將使法院陷于裁判困境。由此可知，一、二審法院對于普通物業(yè)服務合同是否生效未做實質(zhì)性判斷有實踐的合理性，但卻有悖于《民法典》第940條的文義解釋。

2.少數(shù)法院進行實質(zhì)性審查

與多數(shù)法院對普通物業(yè)服務合同生效只進行形式審查不同，少數(shù)如本文前引案例中的再審法院則對業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務人訂立的普通物業(yè)服務合同是否“生效”進行了一定程度的實質(zhì)性審查，并且認為業(yè)主委員會的成立備案被撤銷導致業(yè)主委員會主體資格不合法，從而導致其解除前期物業(yè)服務合同不具有法律約束力[注]參見重慶市高級人民法院(2013)渝高法民提字第00215號民事判決書。。不過，值得注意的是，該案再審法院沒有明確指出業(yè)主委員會的成立備案被撤銷從而導致其簽訂的普通物業(yè)服務合同不生效，而是指出被撤銷備案登記的業(yè)主委員會解除前期物業(yè)服務合同的行為不具有法律約束力。簡而言之，再審法院實質(zhì)上回避了普通物業(yè)服務合同的“生效”問題，而是從合同解除權(quán)行使的資格出發(fā)，認為成立有瑕疵的業(yè)主委員會無權(quán)解除前期物業(yè)服務合同。但是，按照《民法典》第940條的文義進行邏輯推理，法院不僅應當對普通物業(yè)服務合同是否“生效”進行實質(zhì)性判斷，而且應當將影響普通物業(yè)服務合同“生效”的所有因素包括締約主體資格、締約程序以及合同內(nèi)容等均納入法院考慮的范圍。例如，對業(yè)主委員會的成立瑕疵是否導致其普通物業(yè)服務合同的締約主體資格不合法，從而導致普通物業(yè)服務合同未生效或者無效的問題，如果適用合同法一般原則和規(guī)則進行邏輯推理，無疑應當?shù)贸隹隙ㄐ越Y(jié)論，但是，這一邏輯推理顯然有悖于《民法典》第940條的立法目的。也就是說，《民法典》第940條之所以規(guī)定普通物業(yè)服務合同生效導致約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同終止，其立法目的在于優(yōu)先保障《民法典》第278條規(guī)定的業(yè)主選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)的“共同決定權(quán)”，而業(yè)主委員會的成立瑕疵甚至業(yè)主委員會即使不成立，也不影響《民法典》第278條所規(guī)定的業(yè)主“共同決定權(quán)”的行使。因此，業(yè)主委員會的成員資格、成立瑕疵、表決程序、締約資格等方面的瑕疵甚至不合法，均不應成為決定普通物業(yè)服務合同是否“生效”的實質(zhì)性條件。

綜上所述，當前我國司法實踐中存在的兩種做法均失之偏頗，前者不對普通物業(yè)服務合同是否“生效”做實質(zhì)性審查，明顯有違《民法典》第940條的文義解釋；后者從合同解除權(quán)行使主體的合法性對普通物業(yè)服務合同的“生效”進行實質(zhì)性審查，也偏離了《民法典》第940條所謂“生效”的文義解釋。但是，如果適用合同法一般規(guī)則和原則對所有影響普通物業(yè)服務合同“生效”的因素均進行實質(zhì)性審查，不僅會使法院陷入裁判困境，而且，將與《民法典》第278條產(chǎn)生難以調(diào)和的沖突。筆者認為，從體系解釋和目的解釋的角度看，《民法典》第940條之所以規(guī)定普通物業(yè)服務合同“生效”導致約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同終止，立法目的在于優(yōu)先保障《民法典》第278條賦予業(yè)主選聘和解聘物業(yè)服務人的“共同決定權(quán)”。因此，法院只需根據(jù)《民法典》第278條規(guī)定的條件和程序?qū)ζ胀ㄎ飿I(yè)服務合同是否“生效”進行實質(zhì)性審查[注]根據(jù)《民法典》第278條第1款第(四)項規(guī)定，“選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人”應當由業(yè)主共同決定；根據(jù)第2款規(guī)定，“業(yè)主共同決定事項，應當由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決?！倍遥皯斀?jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意”。。

3.普通物業(yè)服務合同“生效”的實質(zhì)性條件

《民法典》第940條的文義清楚地表明，如果業(yè)主委員會與物業(yè)服務人簽訂的普通物業(yè)服務合同未“生效”，前期物業(yè)服務合同的效力則不能終止。因此，在前期物業(yè)服務合同訴訟中，如果法院對前期物業(yè)服務人提出業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的普通物業(yè)服務合同未生效或無效的主張不進行實質(zhì)性審查，顯然剝奪了前期物業(yè)服務人的訴權(quán)和抗辯權(quán)，而且，有可能損害前期物業(yè)服務人的合同債權(quán)，更是構(gòu)成對《民法典》第940條的“逃離”。有鑒于此，法院應當對普通物業(yè)服務合同是否“生效”進行實質(zhì)性審查，但是，不應根據(jù)合同生效的一般規(guī)則對合同主體、合同內(nèi)容以及邀約、承諾規(guī)則等所有內(nèi)容進行實質(zhì)合法性審查，只需嚴格依照《民法典》第278條關(guān)于解聘和選聘物業(yè)服務企業(yè)應由“業(yè)主共同決定”的規(guī)定條件和程序進行判斷。換言之，只要符合《民法典》第278條所規(guī)定的“雙三分之二”多數(shù)業(yè)主參與表決，且參與表決的業(yè)主“雙過半”多數(shù)同意，并根據(jù)合法的“共同決定”與新的物業(yè)服務人訂立了普通物業(yè)服務合同，即應認定該普通物業(yè)服務合同“生效”，其實質(zhì)是認定業(yè)主選聘新的物業(yè)服務企業(yè)的“共同決定”合法有效。對普通物業(yè)服務合同是否為業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務人所訂立以及普通物業(yè)服務合同的內(nèi)容是否合法，法院無需審查。這是因為《民法典》第278條將選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人的權(quán)利賦予業(yè)主通過“共同決定”的方式行使，但前期物業(yè)服務合同實際上是在業(yè)主不能行使共同決定權(quán)的特殊情形下由建設單位選聘前期物業(yè)服務業(yè)人并與之簽訂的合同，其實質(zhì)上剝奪了業(yè)主選聘和解聘物業(yè)服務人的權(quán)利，且未經(jīng)業(yè)主同意為業(yè)主設定了支付物業(yè)費的主給付義務。因此，為了維護業(yè)主選聘和解聘物業(yè)服務人的法定權(quán)利，當業(yè)主有可能行使共同決定權(quán)并符合法定條件和程序而做出了選聘新的物業(yè)服務人的“共同決定”時，即應認定業(yè)主的“共同決定”也就是解聘前期物業(yè)服務合同的決定[注]筆者認為，不需要業(yè)主對解聘前期物業(yè)服務合同與選聘新的物業(yè)服務人分別或同時作出“共同決定”，只需選聘新的物業(yè)服務人的“共同決定”符合《民法典》第278條規(guī)定的條件，即應認定前期物業(yè)服務合同的效力終止。，前期物業(yè)服務合同即使約定期限未屆滿也應當提前“終止”。業(yè)主大會是否成立以及是否做出解聘前期物業(yè)服務合同的決定、是否對業(yè)主委員會進行的授權(quán)、業(yè)主委員會的成員資格和成立條件及締約資格以及訴訟主體資格等方面的瑕疵，均不能成為否定普通物業(yè)服務合同“生效”的理由，因為業(yè)主委員會只是業(yè)主大會或業(yè)主代表大會的執(zhí)行者，業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務人訂立普通物業(yè)服務合同只是“業(yè)主共同決定”的表現(xiàn)形式，因此，即使業(yè)主委員會的備案被撤銷，法院也不能以業(yè)主委員會成立的瑕疵或者備案被撤銷為由否定普通物業(yè)服務合同的效力[注]《民法典》第277條規(guī)定：“業(yè)主可以設立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會?！薄暗胤饺嗣裾嘘P(guān)部門、居民委員會應當對設立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導和協(xié)助?！备鶕?jù)這一規(guī)定，業(yè)主大會的召開以及業(yè)主委員會成立均不需要相關(guān)政府部門的批準。此外，根據(jù)《物業(yè)管理條例》第16條關(guān)于“業(yè)主委員會應當自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案”的規(guī)定，業(yè)主委員會的備案登記只是一種行政管理措施，不應當解釋為業(yè)主委員會未經(jīng)備案或者備案被撤銷即導致其簽訂的物業(yè)服務合同無效。。因此，本文前引案例中，再審法院判決的法律適用無疑是錯誤的。

前述慶甲公司與游某龍前期物業(yè)服務合同糾紛案中，二審法院其實援引了《物權(quán)法》第76條第1款第(四)項規(guī)定，認為五龍城業(yè)主大會有權(quán)選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或其他管理人，且五龍城小區(qū)業(yè)主委員會向慶甲公司發(fā)出了解除通知，因此維持了一審判決結(jié)果[注]《物權(quán)法》第76條已被《民法典》第278條所吸收，二者的內(nèi)容基本一致。本案二審法院雖然援引了《物權(quán)法》第76的規(guī)定，但是，并未明確指出該規(guī)定應當作為判斷普通物業(yè)服務合同“生效”的實質(zhì)性條件。參見重慶市第三中級人民法院(2011)渝三中法民終字第296號民事判決書。。其雖然沒有明確主張應當以《物權(quán)法》第76條第1款作為認定普通物業(yè)服務合同“生效”的條件，但是，其實質(zhì)是認定業(yè)主更換前期物業(yè)服務人不一定需要成立小區(qū)的業(yè)主大會并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會，而是只要符合《物權(quán)法》第76條(《民法典》第278條)規(guī)定的“雙多數(shù)”業(yè)主同意，即可續(xù)聘或更換物業(yè)服務企業(yè)[注]宋安成.前期物業(yè)服務期間建設單位是否有權(quán)更換物業(yè)服務企業(yè)[J].上海房地,2015,(4).。此外，這種觀點也能從《民法典》第940條得到反證。與《物業(yè)管理條例》第26條“業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的物業(yè)服務合同生效的，前期物業(yè)服務合同終止”之規(guī)定有所不同，《民法典》第940條規(guī)定為“業(yè)主委員會或者業(yè)主與新物業(yè)服務人訂立的物業(yè)服務合同生效的，前期物業(yè)服務合同終止?！边@里增加了“業(yè)主”與新物業(yè)服務人訂立物業(yè)服務合同的情形。這意味著普通物業(yè)服務合同并不只能由“業(yè)主委員會”簽訂，只要符合《民法典》第278條關(guān)于“業(yè)主共同決定”的“雙多數(shù)”規(guī)定，就應當認定業(yè)主或業(yè)主委員會與新的物業(yè)服務人簽訂的普通物業(yè)服務合同“生效”。

三、前期物業(yè)服務合同的法定終止條件抑或法定解除條件

根據(jù)《民法典》第940條的文義解釋，普通物業(yè)服務合同的生效構(gòu)成約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同的法定終止條件[注]另外，根據(jù)《民法典》第557條第(六)項規(guī)定，“法律規(guī)定”是導致合同權(quán)利義務終止的原因之一。據(jù)此，可以將《民法典》第940條解釋為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同效力終止的法定條件。，據(jù)此，只要普通物業(yè)服務合同“生效”，前期物業(yè)服務合同的效力自行終止。換言之，不再需要個別業(yè)主或者業(yè)主團體行使解除權(quán)，更不需要個別業(yè)主或業(yè)主委員會通過訴訟方式解除前期物業(yè)服務合同，而且，在絕大多數(shù)情況下，前期物業(yè)服務人不會提前終止前期物業(yè)服務合同。但是，在實踐中，由于前期物業(yè)服務合同與普通物業(yè)服務合同的締約主體和履約主體“錯位”，加上物業(yè)服務合同履行的持續(xù)性及不可恢復性等特點，普通物業(yè)服務合同即使“生效”，如果不借助前期物業(yè)服務合同當事人或當事人之外的“業(yè)主”行使合同解除權(quán)的方式，前期物業(yè)服務合同不可能自行終止。首先，在建設單位與前期物業(yè)服務人之間，前期物業(yè)服務合同不可能因普通物業(yè)服務合同的“生效”而自行終止。因為，在它們之間，前期物業(yè)服務合同的效力是否終止不應當適用《民法典》第940條之規(guī)定，而應當適用合同終止的合同法一般規(guī)則，而且，如果前期物業(yè)服務合同終止導致個別業(yè)主利益或業(yè)主共同利益受損，業(yè)主有權(quán)以侵權(quán)為由要求賠償。其次，在業(yè)主與前期物業(yè)服務人之間，即使普通物業(yè)服務合同“生效”，如果不借助業(yè)主委員會或多數(shù)業(yè)主“共同決定”行使解除權(quán)的方式，前期物業(yè)服務合同即使約定期限屆滿也不會自行終止其效力[注]實踐中，前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿后，建設單位與前期物業(yè)服務人通常通過續(xù)簽的方式使其繼續(xù)有效。在未續(xù)簽合同的情況下，前期物業(yè)服務人通過繼續(xù)提供物業(yè)服務的方式形成所謂的事實合同從而使前期物業(yè)服務合同繼續(xù)有效。，更不用說約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同，其效力更不可能自行終止。最后，即使前期物業(yè)服務人希望提前終止前期物業(yè)服務合同，也須以行使合同解除權(quán)的方式才能達其目的，雖然這種情形在現(xiàn)實中極少發(fā)生。

綜上所述，《民法典》第940條的適用范圍應當限定為前期物業(yè)服務人與業(yè)主之間的合同關(guān)系，不適用建設單位與前期物業(yè)服務人之間的合同關(guān)系，而且，只有普通物業(yè)服務合同“生效”加上業(yè)主或前期物業(yè)服務業(yè)人解除權(quán)的行使，才有可能導致前期物業(yè)服務合同效力終止。因此，筆者認為，應當將《民法典》第940條限縮解釋為普通物業(yè)服務合同“生效”構(gòu)成期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同的法定解除條件[注]筆者建議將《民法典》第940條后半句修改為“業(yè)主委員會或者業(yè)主與新物業(yè)服務人訂立的物業(yè)服務合同符合本法第278條之規(guī)定并依本法第946條之規(guī)定解除前期物業(yè)服務合同的，前期物業(yè)服務合同終止?！?。與法定終止條件不同，法定解除條件雖然也要求普通物業(yè)服務合同的“生效”導致前期物業(yè)服務合同的效力終止，但不是自行終止，而是需要前期物業(yè)服務人或業(yè)主一方行使解除權(quán)。但是，由于《民法典》第940條及其他條款對于前期物業(yè)服務合同解除權(quán)的行使主體、行使條件、行使程序、和行使方式均未作出明確規(guī)定，在這種情況下，業(yè)主是否享有前期物業(yè)服務合同的解除權(quán)以及業(yè)主解除權(quán)的行使條件及其是否導致前期物業(yè)服務合同的終止等問題，均需要法院進一步予以解釋。

第一，對普通物業(yè)服務人的選聘合法有效是“業(yè)主”享有前期物業(yè)服務合同解除權(quán)的決定性條件。法院應當根據(jù)《民法典》第278條，對普通物業(yè)服務人的選聘是否合法有效作出實質(zhì)性判定，只要符合《民法典》第278條規(guī)定的“多數(shù)決”程序和條件，就應認定業(yè)主對普通物業(yè)服務人選聘的“共同決定”合法有效。具體而言，《民法典》第278條第1款第(四)項規(guī)定“選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人”應由業(yè)主共同決定；同時，第2款規(guī)定，業(yè)主共同決定事項，應當由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決。而且，決定“選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人”這一事項，應當經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意[注]《民法典》第278條源于《物權(quán)法》第76條，但是二者規(guī)定形成決定的條件明顯不同。根據(jù)《物權(quán)法》第76條規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)，“應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。”但根據(jù)《民法典》第278條，選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)，“應當由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決?！倍遥皯斀?jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！庇纱丝芍?，“選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人”的權(quán)利并不屬于業(yè)主大會或業(yè)主委員會，而是經(jīng)“參與表決專有部分面積過半的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意”，實質(zhì)上為符合“多數(shù)決”條件的業(yè)主決議。。總之，只要符合前述條件，就應認定業(yè)主共同選聘新的物業(yè)服務人的決定合法有效，從而使“業(yè)主”獲得解聘前期物業(yè)服務合同的權(quán)利。至于業(yè)主大會的成員資格是否存在瑕疵、業(yè)主委員是否合法成立以及普通物業(yè)服務合同是否由業(yè)主委員會訂立等因素均不構(gòu)成否定“業(yè)主”合同解除權(quán)的條件。但是，與新的物業(yè)服務人“訂立”物業(yè)服務合同應當作為“業(yè)主”行使前期物業(yè)服務合同解除權(quán)的實體條件，因為如果未“訂立”普通物業(yè)服務合同而解除前期物業(yè)服務合同將會導致物業(yè)服務出現(xiàn)“真空”從而損害單個業(yè)主和全體業(yè)主的利益。

第二，應當類推適用《民法典》第946條之規(guī)定作為解除期限未屆滿的前期物業(yè)服務合同的程序性條件。該條規(guī)定：“業(yè)主依照法定程序共同決定解聘物業(yè)服務人的，可以解除物業(yè)服務合同。決定解聘的，應當提前六十日書面通知物業(yè)服務人，但是合同對通知期限另有約定的除外。”該條雖未明確規(guī)定適用于前期物業(yè)服務合同，但由于法律對業(yè)主解除前期物業(yè)服務合同缺乏規(guī)定，筆者以為，應當允許法院類推適用。而且，該條規(guī)定的“業(yè)主依照法定程序共同決定解聘物業(yè)服務人”的具體條件和程序即應適用《民法典》第278條之相關(guān)規(guī)定。換言之，符合《民法典》第278條規(guī)定的“雙三分之二”多數(shù)業(yè)主參與表決，且參與表決的“雙過半”多數(shù)業(yè)主同意形成的“多數(shù)業(yè)主共同決定”既是認定普通物業(yè)服務合同生效的實質(zhì)性條件，也是認定業(yè)主或前期物業(yè)服務業(yè)人解除約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同的實質(zhì)性條件。同時，由于“業(yè)主共同決定”解除期限未屆滿的前期物業(yè)服務合同，有可能對前期物業(yè)服務人造成預期利益的損失，因此，應當按照《民法典》第946條之規(guī)定承擔提前60日書面通知前期物業(yè)服務人的義務。

第三，前期物業(yè)服務合同解除權(quán)行使的主體應為符合《民法典》第278條第1款第(四)項及第2款規(guī)定條件的“業(yè)主代表會議”，它既不是業(yè)主大會，也不是業(yè)主委員會。業(yè)主委員會或者業(yè)主代表都只是“業(yè)主代表會議決定”的執(zhí)行者，因此，不能以業(yè)主委員會成立的資格瑕疵及其表決程序上的瑕疵為由否定業(yè)主解除權(quán)的行使資格。單個業(yè)主[注]單個業(yè)主對于前期物業(yè)服務合同是否享有解除權(quán)的問題，筆者認為，根據(jù)《民法典》第939條關(guān)于“前期物業(yè)服務合同對業(yè)主具有法律約束力”之規(guī)定，單個業(yè)主應當成為前期物業(yè)服務合同的當事人，因此，單個業(yè)主應當享有包括合同解除權(quán)在內(nèi)的合同當事人的一切權(quán)利。但是，單個業(yè)主解除前期物業(yè)服務合同，對于前期物業(yè)服務人和業(yè)主的共同利益影響甚大，因此，筆者主張，法院原則上應當承認單個業(yè)主對前期物業(yè)服務合同的解除權(quán)，但是，只有當不解除前期物業(yè)服務合同，對單個業(yè)主利益將造成較大損失或者顯失公平時，才能判令解除前期物業(yè)服務合同?；虿糠謽I(yè)主代表只要能夠提供證據(jù)證明解聘前期物業(yè)服務人的“業(yè)主共同決定”合法有效，也可以成為合法有效的前期物業(yè)服務合同解除權(quán)的行使主體。

第四，解除權(quán)行使的具體程序為符合前述條件的“業(yè)主代表會議”作出決定并授權(quán)業(yè)主委員會或業(yè)主代表(如業(yè)主籌備委員會)提前六十日書面通知前期物業(yè)服務人。書面通知到達前期物業(yè)服務業(yè)人的，即應認定業(yè)主解除權(quán)行使合法有效。

總之，根據(jù)《民法典》第940條的文義解釋，該條應為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同的法定終止條件，但是，在具體個案中，法院不應拘泥于文義解釋，而應考慮前期物業(yè)服務合同的極端特殊性，在前期物業(yè)服務人基于合同的利益與業(yè)主共同選聘新的物業(yè)服務人的法定權(quán)利之間作出合理的利益衡量，將《民法典》第940條解釋為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同的法定解除條件。

四、約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同的效力終止問題

《民法典》第940條僅規(guī)定約定期限未屆滿的前期物業(yè)服務合同的效力因普通物業(yè)服務合同“生效”而終止，但是，對于約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同是否也應因普通物業(yè)服務合同“生效”而終止的問題卻未作規(guī)定。由此導致司法實踐中，約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同效力是否終止也成為一個有爭議的問題。例如，有這樣一起前期物業(yè)服務合同糾紛案：2011年7月21日，甲物業(yè)管理公司與某房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂前期物業(yè)管理服務協(xié)議，由甲物業(yè)管理公司對案涉小區(qū)提供前期物業(yè)管理服務，合同期限自2011年7月21日至2014年7月21日。但是，直到2017年9月3日，該小區(qū)才召開業(yè)主大會，選舉成立業(yè)主委員會并向縣房地產(chǎn)管理局登記備案。2018年3月23日，小區(qū)業(yè)主委員會發(fā)出通知，要求甲物業(yè)管理公司不再提供物業(yè)服務，并于2018年5月8日與乙物業(yè)管理公司簽訂了物業(yè)服務合同。2018年5月9日，業(yè)主委員會向甲物業(yè)管理公司發(fā)出通知，要求終止前期物業(yè)服務合同。甲物業(yè)管理公司以小區(qū)業(yè)主委員會成立不合法，不具備訴訟主體資格，其與小區(qū)業(yè)主簽訂的系正式物業(yè)合同，不是前期物業(yè)合同[注]本案中，甲物業(yè)管理公司在與建設單位某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了前期物業(yè)管理服務協(xié)議的同時，又與部分個別業(yè)主簽訂了“物業(yè)管理服務協(xié)議”。這種操作在實踐中較為常見，因為對前期物業(yè)服務人來說，既可避免建設單位無端解除前期物業(yè)服務合同，又可以有效約束簽約的個別業(yè)主拒繳物業(yè)管理費。但是，在這種情況下，如果這兩個合同的內(nèi)容有沖突，究竟應當以哪個為準？前期物業(yè)服務人與個別業(yè)主簽訂的合同是適用前期物業(yè)服務合同特殊規(guī)則，如《民法典》第940條，還是適用普通物業(yè)服務合同規(guī)則，等等，這些問題均無明確答案，需法院進行解釋。參見河南焦作市中級人民法院(2021)豫08民終4432號民事判決書。，業(yè)主委員會要先經(jīng)過業(yè)主大會解聘前期物業(yè)服務人之后才能選聘新的物業(yè)服務公司等為由進行抗辯。雙方多次協(xié)商無果后，該小區(qū)業(yè)主委員會訴至法院[注]參見(2018)豫0928民初4014號民事判決書；(2018)豫09民終2021號民事判決書；河南省濮陽縣人民法院,房善增,徐朦朦.業(yè)主委員會有權(quán)解除前期物業(yè)服務合同[N].人民法院報,2018-11-22(006).。本案不同于約定期限未屆滿的前期物業(yè)服務合同糾紛的一個顯著點是前期物業(yè)服務合同約定的期限屆滿后，前期物業(yè)服務業(yè)人繼續(xù)提供事實上的物業(yè)服務長達三年有余，但是，當業(yè)主委員會提出終止前期物業(yè)服務合同時，仍然遭到前期物業(yè)服務人的“依法”抵制。由此暴露出的法律問題是約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同是因約定期限屆滿而終止，還是繼續(xù)有效？對于這一問題，相關(guān)立法和司法解釋均缺乏明確規(guī)定。

審理本案的一、二審法院雖然都支持了業(yè)主委員會的訴訟請求，但都沒有以前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿為由否定前期物業(yè)服務合同的效力。例如，一審法院認為，根據(jù)最高人民法院“法釋〔2009〕8號物業(yè)司法解釋”第10條的規(guī)定[注]參見該司法解釋第10條第1款：“物業(yè)服務合同的權(quán)利義務終止后，業(yè)主委員會請求物業(yè)服務企業(yè)退出物業(yè)服務區(qū)域、移交物業(yè)服務用房和相關(guān)設施，以及物業(yè)服務所必需的相關(guān)資料和由其代管的專項維修資金的，人民法院應予支持?！保瑯I(yè)主委員會有權(quán)提起訴訟，且業(yè)主委員會已另行與其他物業(yè)公司簽訂物業(yè)服務合同，被告不存在繼續(xù)提供物業(yè)服務的情形，雙方之間前期物業(yè)服務合同終止[注]參見(2018)豫0928民初4014號民事判決書。。由此可知，法院只是參照適用“法釋〔2009〕8號物業(yè)司法解釋”第10條之規(guī)定，明確了業(yè)主委員會的訴訟主體資格，但是，對于約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務合同效力是否終止，法院并沒有明確適用約定期限屆滿的合同效力應當終止的一般原則，而是以“業(yè)主委員委已另行與其他物業(yè)公司簽訂物業(yè)服務合同”為由否定了前期物業(yè)服務合同的效力。由此可以看出，法院將約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務合同視為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同，其效力是否終止也取決于普通物業(yè)服務合同是否“生效”(本案為“訂立”)，而未對普通物業(yè)服務合同的“生效”問題進行實質(zhì)性審查。值得注意的是，《物業(yè)管理條例》第26條僅規(guī)定了約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同的效力因普通物業(yè)服務合同生效而終止，對于前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿后是否效力終止的問題并未作明確規(guī)定。上述案例中，法院卻將二者混為一談，顯然有悖于《物業(yè)管理條例》第26條的文義可能范圍?！睹穹ǖ洹返?40條全盤吸收了《物業(yè)管理條例》第26條，因此，在《民法典》施行以后，對于實踐中未約定期限，或者約定期限屆滿但前期物業(yè)服務人繼續(xù)提供物業(yè)服務的，以及約定期限屆滿后建設單位與前期物業(yè)服務人續(xù)簽的前期物業(yè)服務合同，其效力是否因業(yè)主委員會或業(yè)主與新物業(yè)服務人訂立的普通物業(yè)服務合同的生效而終止以及前期物業(yè)服務人和單個業(yè)主或團體業(yè)主是否有權(quán)解除約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務合同等問題由于均找不到明確立法依據(jù)而出現(xiàn)法律漏洞。對于這些問題究竟適用《民法典》第940條還是適用一般合同法規(guī)則或者“物業(yè)服務合同”相關(guān)規(guī)則，需要法院在具體個案中填補法律漏洞。筆者認為，法院至少需要對以下問題盡可能達成共識。

第一，前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿后，其效力問題應當區(qū)別對待。由于《民法典》第940條和《物業(yè)管理條例》第26條以及其他法律法規(guī)對于前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿后的效力問題均沒有明文規(guī)定，因此，應當適用合同法的一般原則和規(guī)則，其效力自行終止。同時，《民法典》第940條這一特殊規(guī)則僅規(guī)定了約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務合同效力因普通物業(yè)服務合同生效而終止，因此，從邏輯上來說，約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務合同的效力問題顯然不能適用這一規(guī)定，而應當適用合同法的一般原則和規(guī)則。但是，由于前期物業(yè)服務合同訂立主體和履約主體“錯位”以及合同主體利益的特殊性，在業(yè)主委員會或業(yè)主與新物業(yè)服務人訂立的普通物業(yè)服務合同未生效以及業(yè)主未行使解除權(quán)使其效力終止的情況下，約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同仍將在事實上繼續(xù)履行，對業(yè)主的效力不可能自行終止，除非建設單位和前期物業(yè)服務人主張前期物業(yè)服務合同因約定期限屆滿而效力終止[注]現(xiàn)實中，建設單位和前期物業(yè)服務人通常均不希望期限屆滿的前期物業(yè)服務合同的效力終止，因此，在前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿前的一定時間之內(nèi)，建設單位通常會與前期物業(yè)服務人續(xù)簽合同，變更前期物業(yè)服務合同約定的有效期，從而對業(yè)主來說事實上成為無固定期限前期物業(yè)服務合同。。因此，如果適用合同法一般原則認定約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同效力終止，必將得出與實際不符的結(jié)論。但是，在司法實踐中，一旦當事人對約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同行使解除權(quán)且前期物業(yè)服務人提出抗辯時，或者前期物業(yè)服務人以繼續(xù)提供事實上的物業(yè)服務的方式主張約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務合同繼續(xù)有效而業(yè)主提出抗辯時，法院則必須對該前期物業(yè)服務合同的效力是否因約定期限屆滿而終止作出判斷。在這種情況下，法院究竟應當適用何種規(guī)則對約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同的效力作出判定？例如，在前述案例中，法院實際上是以業(yè)主委員會與新物業(yè)服務人“簽訂”了普通物業(yè)服務合同為由否定前期物業(yè)服務合同的效力，既不是以普通物業(yè)服務合同“生效”，也不是以前期物業(yè)服務合同約定的期限屆滿為由否定其效力。由此表明，審理該案的法院認為前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿后并不必然致其效力終止，但這一結(jié)論與一般合同因約定期限屆滿而效力終止的原則明顯相悖。

為了避免法院陷入自相矛盾的困境，筆者認為，約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務合同效力是否終止問題首先應當在不同的主體之間進行區(qū)分：一是就建設單位與前期物業(yè)服務業(yè)人之間的關(guān)系而言，由于前期物業(yè)服務合同包括約定期限在內(nèi)的所有內(nèi)容都是他們通過平等協(xié)商后的真實意思的體現(xiàn)，因此，約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同應當自行終止，但是，在屆滿前，建設單位與前期物業(yè)服務人續(xù)簽的合同應當認定為對約定期限的協(xié)商變更，變更后的合同有效期在它們之間合法有效，但這一變更對于單個業(yè)主的效力應當視其對單個業(yè)主利益是否產(chǎn)生實質(zhì)性影響而定；二是就建設單位、前期物業(yè)服務業(yè)人作為一方與業(yè)主之間的關(guān)系而言，由于前期物業(yè)服務合同訂立和履行等方面的特殊性以及維持前期物業(yè)管理秩序相對穩(wěn)定的客觀需要，加上建設單位與前期物業(yè)服務人對前期物業(yè)服務合同期限的絕對控制權(quán)，其約定期限屆滿后事實上無法導致合同效力終止。因此，這種情形只能類推適用《民法典》第940條的規(guī)定，也須符合《民法典》第278條規(guī)定的條件和程序簽訂的普通物業(yè)服務合同“生效”，而且，需要符合解除權(quán)行使的法定條件，才能導致約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同效力終止。實質(zhì)而言，前期物業(yè)服務合同約定的期限只對建設單位和前期物業(yè)服務業(yè)人有約束力，對于業(yè)主而言，前期物業(yè)服務合同實質(zhì)上成為無固定期限物業(yè)服務合同[注]正因為如此，《物業(yè)管理條例》第26條規(guī)定前期物業(yè)服務合同“可以約定期限”，言下之意為不約定期限也可?！睹穹ǖ洹返?40條則對于前期物業(yè)服務合同是否要約定期限的問題未作規(guī)定。這表明立法者對前期物業(yè)服務合同的有效期問題聽任建設單位與前期物業(yè)服務人自由決定，無論是否約定有效期，對業(yè)主而言，前期物業(yè)服務合同在“業(yè)主委員會或業(yè)主與新的物業(yè)服務人訂立的物業(yè)服務合同生效”之前，一直有效！由此可以看出這一立法規(guī)定對單個業(yè)主在前期物業(yè)服務合同中的合法權(quán)益的根本忽視。，其效力并不因約定期限屆滿而終止。

第二，在建設單位與前期物業(yè)服務人之間，約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同效力自行終止，因此，任何一方主張前期物業(yè)服務合同因約定期限屆滿而效力終止，法院應當予支持，但是，由此對業(yè)主權(quán)益造成的損失，應當允許業(yè)主以侵權(quán)為由尋求法律保護。實踐中，前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿后，通常會出現(xiàn)三種可能的情形：一是建設單位與前期物業(yè)服務人續(xù)簽前期物業(yè)服務合同，再次約定合同期限，但是，有的建設單位與前期物業(yè)服務業(yè)人在續(xù)簽合同時會出現(xiàn)提高收費標準等損害業(yè)主利益的情況；二是建設單位不與前期物業(yè)服務人續(xù)簽合同，前期物業(yè)服務人繼續(xù)提供事實上的物業(yè)服務，導致這種情況的原因往往是建設單位與前期物業(yè)服務業(yè)人發(fā)生利益沖突，會間接損害業(yè)主利益；三是建設單位以約定期限屆滿為由單方終止合同而與其他物業(yè)服務人簽訂前期物業(yè)服務合同，這種情形也存在損害業(yè)主利益的風險。筆者認為，對于這三種情形法院首先應當堅持前述“區(qū)分原則”：在建設單位與物業(yè)服務人之間，應當堅持約定期限屆滿導致合同效力終止的合同法一般原則；在建設單位、前期物業(yè)服務人作為一方與業(yè)主的關(guān)系之間，應當堅持業(yè)主利益優(yōu)先保護原則，認定約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務合同效力并不必然自行終止，而應類推適用《民法典》第940條，認定約定期限屆滿的前期物業(yè)服務合同的效力因業(yè)主委員會或者業(yè)主與新物業(yè)服務人訂立的普通物業(yè)服務合同“生效”而終止。只是這里所謂的普通物業(yè)服務合同“生效”，也應當根據(jù)《民法典》第278條規(guī)定的條件和程序進行實質(zhì)性判斷。

第三，對于前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿后，建設單位續(xù)聘或未續(xù)聘前期物業(yè)服務人對于業(yè)主利益造成實質(zhì)性損害的，應當允許單個業(yè)主或業(yè)主團體對建設單位提起侵權(quán)之訴，并對建設單位合同續(xù)聘權(quán)進行認定。前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿后，建設單位是否有權(quán)終止前期物業(yè)服務合同，續(xù)聘前期物業(yè)服務人或者與其他物業(yè)服務人訂立前期物業(yè)服務合同？對此，學界有不同觀點：一種觀點認為，原前期物業(yè)服務合同因期限屆滿而終止，建設單位有權(quán)代表全體業(yè)主續(xù)聘原物業(yè)服務人，也有權(quán)利選聘新的物業(yè)服務企業(yè)；另一種觀點認為，前期物業(yè)服務合同期限雖然屆滿，但是建設單位在將部分或全部房產(chǎn)出售以后，已經(jīng)不是物業(yè)管理區(qū)域唯一的業(yè)主了，其無權(quán)單方?jīng)Q定對物業(yè)服務企業(yè)的選聘，如果要選聘新的物業(yè)服務企業(yè)，只能由全體業(yè)主召開業(yè)主大會表決確定[注]宋安成.前期物業(yè)服務期間建設單位是否有權(quán)更換物業(yè)服務企業(yè)[J].上海房地,2015,(4).。筆者認為，就建設單位與前期物業(yè)服務人之間的關(guān)系而言，約定期限屆滿后，建設單位既可與前期物業(yè)服務人續(xù)簽合同，也可以與其他物業(yè)服務人簽訂前期物業(yè)服務合同，但是，就建設單位與業(yè)主的利益關(guān)系而言，建設單位無論續(xù)簽還是與其他物業(yè)服務業(yè)人簽訂前期物業(yè)服務合同，都應以不給個別業(yè)主或者全體業(yè)主造成實質(zhì)性利益損害為限，否則，業(yè)主有權(quán)以侵權(quán)為由尋求法律保護。

第四，前期物業(yè)服務合同約定期限屆滿后，建設單位未與前期物業(yè)服務人續(xù)簽合同但前期物業(yè)服務人繼續(xù)提供物業(yè)服務的情況下，前期物業(yè)服務合同是否因約定期限屆滿而效力終止？筆者認為，可以認定在建設單位與前期物業(yè)服務業(yè)人之間，前期物業(yè)服務合同因期限屆滿而效力終止。但是，在前期物業(yè)服務業(yè)人與業(yè)主之間，應當類推適用《民法典》第948條“物業(yè)服務期限屆滿后，業(yè)主沒有依法作出續(xù)聘或者另聘物業(yè)服務人的決定，物業(yè)服務人繼續(xù)提供物業(yè)服務的，原物業(yè)服務合同繼續(xù)有效，但是服務期限為不定期。當事人可以隨時解除不定期物業(yè)服務合同，但是應當提前六十日書面通知對方”之規(guī)定，認定前期物業(yè)服務合同繼續(xù)有效。雖然該條文沒有明確規(guī)定是否適用前期物業(yè)服務合同，但是，在這種情況下，由于建設單位退出前期物業(yè)管理合同關(guān)系使得前期物業(yè)服務合同與普通物業(yè)服務合同已經(jīng)沒有本質(zhì)差別，因此，對前期物業(yè)服務人與業(yè)主之間的合同關(guān)系，完全可以類推適用《民法典》第948條關(guān)于普通物業(yè)服務合同的規(guī)則，個別業(yè)主或符合《民法典》第278條規(guī)定條件和程序的“業(yè)主共同決定”均有權(quán)行使解除權(quán)使其效力終止。之所以要認可單個業(yè)主的合同解除權(quán)，因為“法釋〔2009〕8號物業(yè)司法解釋”(為《民法典》第939條所吸收)強制將單個業(yè)主作為前期物業(yè)服務合同的當事人，因此，單個業(yè)主應當享有當事人的合同解除權(quán)。另外，在這種情況下，符合《民法典》第278條規(guī)定的“業(yè)主共同決定”有可能未能達成，如果繼續(xù)讓前期物業(yè)服務合同處于“不定期”狀態(tài)而損害單個業(yè)主利益時，不認可單個業(yè)主的合同解除權(quán)，對單個業(yè)主極為不利。

第五，對于一開始就未約定期限的前期物業(yè)服務合同，就建設單位與前期物業(yè)服務人之間的合同關(guān)系而言，應當適用《民法典》第563條第2款之規(guī)定：“以持續(xù)履行債務為內(nèi)容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方?！钡牵瑹o論是建設單位，還是前期物業(yè)服務人，解除未約定期限的前期物業(yè)服務合同給業(yè)主造成損失的，應當允許業(yè)主以侵權(quán)為由主張損害賠償。就前期物業(yè)服務人與業(yè)主之間的合同關(guān)系而言，對于一開始就未約定期限的前期物業(yè)服務合同，應當參照適用《民法典》第948條第2款之規(guī)定：“當事人可以隨時解除不定期物業(yè)服務合同，但是應當提前六十日書面通知對方?！痹谶@種情況下，首先應由符合《民法典》第278條規(guī)定條件和程序的“業(yè)主共同決定”才能行使解除權(quán)。如果符合《民法典》第278條規(guī)定條件和程序的“業(yè)主共同決定”未能達成但損害單個業(yè)主利益時，也應認可單個業(yè)主的合同解除權(quán)。否則，就無法對于建設單位與前期物業(yè)服務人利用前期物業(yè)服務合同長期壟斷前期物業(yè)服務且損害單個業(yè)主利益的不公平做法形成任何有效的約束機制。