史潔瓊 付立新

編者按：本文作者所議的問題是我國現(xiàn)在所有股份公司都會面臨的問題。問題發(fā)生在股份公司內(nèi)，而問題的根源則很大程度上是市場體系建設(shè)不完善所造成的相關(guān)法規(guī)的欠缺。人們在長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制內(nèi)，習(xí)慣于用一般法來對待公司法所面對的市場各類主體之間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)訴求沖突。不把在完全市場經(jīng)濟(jì)體內(nèi)已經(jīng)成熟的《公司法》有效嫁接在我們的市場體系內(nèi)，許多問題的解決方式都會流于“誰權(quán)力大誰說了算”的習(xí)慣作法，而“權(quán)力”則更多地會被引申為行政權(quán)力，而不是股權(quán)。希望研究股份公司管理和法規(guī)的學(xué)界專家和實(shí)踐者能為我們提供類似的案例，展示處理方法及效果。我刊將持續(xù)關(guān)注此論題，以便為日益龐大的股份公司隊(duì)伍的建設(shè)提供參考意見，并為今后的經(jīng)濟(jì)立法提供鮮活的案例。

我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)仍以股權(quán)集中型為常態(tài)，公司治理的主要矛盾是控股股東與公司、中小股東甚至債權(quán)人之間的利益失衡問題，這類利益沖突在上市公司及商業(yè)銀行經(jīng)營中尤為突出。如以上市公司為例，其中影響力最大的兩個(gè)案例當(dāng)為“寶萬之爭”及“康美藥業(yè)”案。在深圳萬科董事會決議案中，股東（還有實(shí)際控制人）之間為占據(jù)公司決策控制權(quán)進(jìn)行法律比拼與較量;在康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案中，控股股東利用自身控制地位在公司對外進(jìn)行信息披露時(shí)披露虛假信息，導(dǎo)致大量投資人利益受損。面對這樣的問題，證監(jiān)會也出臺諸多監(jiān)管規(guī)范和細(xì)則以重點(diǎn)治理，僅就2015～2019年，證監(jiān)會就共作出行政處罰決定600件，其中涉及大股東關(guān)聯(lián)交易的有35件，可見控股股東問題已在我國上市公司治理中泛濫。

以商業(yè)銀行為例，“明天系”股東憑借自身的控股股東地位，長期占用包商銀行的資金，損害包商銀行利益，導(dǎo)致包商銀行破產(chǎn)。雖然商業(yè)銀行領(lǐng)域內(nèi)控股股東損害公司利益的案件數(shù)量不及上市公司，但由于商業(yè)銀行的利益主體范圍廣于上市公司，一旦出現(xiàn)前述問題，會導(dǎo)致大量存款人利益受損。因此，中國人民銀行及銀保監(jiān)會從2004年起接連出臺了《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》《商業(yè)銀行股權(quán)管理暫行辦法》《商業(yè)銀行公司治理指引》及《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)大股東行為監(jiān)管辦法（試行）》等一系列部門規(guī)章等約束商業(yè)銀行控股股東的行為。然而，雖然中國人民銀行、證監(jiān)會以及銀保監(jiān)會的部門規(guī)章在約束控股股東的行為方面起到了一定的作用，但由于缺乏統(tǒng)一的法律層面的規(guī)定，導(dǎo)致各部門規(guī)章之間相互“掣肘”，未能充分發(fā)揮應(yīng)有效用。現(xiàn)行公司法律體系是以“董事會中心主義”為治理模式構(gòu)筑的，其規(guī)制重點(diǎn)系內(nèi)部人治理行為，關(guān)注核心是降低內(nèi)部人代理成本，有關(guān)控股股東治理地位及行為規(guī)范的規(guī)定幾近空白。新一輪《公司法》修訂應(yīng)當(dāng)針對這一立法文本與現(xiàn)實(shí)需求相脫節(jié)的突出現(xiàn)象予以回應(yīng)。在客觀審視控股股東的公司治理地位的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)性建構(gòu)以控股股東為核心的公司治理結(jié)構(gòu)及治理機(jī)制，包括明確控股股東特殊權(quán)利機(jī)制和設(shè)置合理的規(guī)制機(jī)制，以突破當(dāng)前公司治理的主要困境。

控股股東參與公司治理的現(xiàn)狀分析

控股股東是我國公司治理的主角

基于公司肇始源流、發(fā)展規(guī)模等因素，我國大部分公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)是股權(quán)集中型。我國眾多上市公司是國有企業(yè)改革的產(chǎn)物，因此股權(quán)結(jié)構(gòu)也存在“國有股一股獨(dú)大”的特點(diǎn)。就占據(jù)我國公司數(shù)量大頭的有限責(zé)任公司及非上市股份有限公司而言，因存在普遍的熟人投資、家族投資等現(xiàn)象，私人控股或家族控股占比較高;就非上市的商業(yè)銀行而言，整體股權(quán)集中程度均較高，差異不大，其中外資銀行、股份制商業(yè)銀行、民營銀行的股權(quán)最為集中。在股權(quán)集中型形態(tài)中，控股股東儼然成為我國公司治理的主要角色，這與《公司法》的立法預(yù)期相去甚遠(yuǎn)。

具體而言，根據(jù)學(xué)界普遍認(rèn)同的最終決定權(quán)標(biāo)準(zhǔn)或獨(dú)立經(jīng)營權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，我國《公司法》將公司經(jīng)營權(quán)賦予董事會及經(jīng)營層，公司治理模式偏于董事會中心主義，主要目的是降低內(nèi)部人管理產(chǎn)生的代理成本，規(guī)制對象主要是內(nèi)部人。然而，公司治理實(shí)踐表明，我國當(dāng)前公司運(yùn)行中的重要治理主體是控股股東，并由其控制地位產(chǎn)生諸多利益失衡的問題，主要包括控股股東與中小股東、控股股東與公司之間的利益沖突。前者情形如不合理分配股利行為、股權(quán)收購中存在不當(dāng)行為、未經(jīng)同意或不正當(dāng)?shù)墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓行為、偽造決議、增資、變更登記等行為;后者情形如未出資或抽逃出資、侵占或挪用公司財(cái)產(chǎn)、股東與公司同業(yè)競爭等行為。

此外，對于商業(yè)銀行而言，雖然前述中國人民銀行及銀保監(jiān)會的部門規(guī)章對控股股東的控制行為進(jìn)行了細(xì)化約束，但是前述規(guī)定的責(zé)任追究對象多為問題銀行，而缺乏對責(zé)任股東的責(zé)任追究或處罰力度不夠。由此，一方面，《公司法》的法律文本設(shè)計(jì)與我國公司治理的現(xiàn)實(shí)矛盾情景之間產(chǎn)生難以彌合的不適應(yīng)問題;另一方面，現(xiàn)有部門規(guī)章缺乏對控股股東的強(qiáng)有力的處罰措施，后續(xù)應(yīng)將立法規(guī)制視域轉(zhuǎn)向控股股東身上。

控股股東參與公司治理的模式

我國《公司法》未賦予股東直接參與經(jīng)營管理的權(quán)利，也沒有明確控股股東區(qū)別于普通股東的特殊權(quán)利。然而，控股股東一般會通過以下兩種途徑控制公司，直接影響公司的經(jīng)營管理。

其一，通過行使股東表決權(quán)直接參與公司治理。股東會作為公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，將通過股東會決議審查公司意志進(jìn)而把控公司經(jīng)營管理方向。但囿于股東會決策遵循資本多數(shù)決原則，控股股東可憑借高比例持股份額決定決議走向，使得資本多數(shù)決原則淪為控股股東控制公司、侵犯其他股東利益的合法工具。

其二，通過控制其他公司機(jī)關(guān)間接參與公司治理?！豆痉ā犯鶕?jù)分權(quán)制衡原理設(shè)置四大公司機(jī)關(guān)，即股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理層。表面上看，各類公司機(jī)關(guān)分權(quán)制衡，相互約束，但實(shí)際上，董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理的產(chǎn)生機(jī)制決定了他們成為控股股東代言人或執(zhí)行者的地位，進(jìn)而引致公司機(jī)關(guān)之間權(quán)力失衡。根據(jù)《公司法》第三十七條，董事和監(jiān)事均由股東提名，而其中的大多數(shù)名額掌握在控股股東手中。經(jīng)理雖然不是由股東會直接委任，但控股股東通過掌控董事會即可間接控制經(jīng)理層?；诖?，控股股東通過挾持董事、監(jiān)事以及經(jīng)理而間接控制或影響公司的經(jīng)營管理，同時(shí)成為中國公司治理諸多疑難的癥結(jié)所在。

現(xiàn)行控股股東法律規(guī)制機(jī)制的缺陷分析

未明確控股股東治理地位及特殊權(quán)利機(jī)制

控股股東在公司治理中的特殊治理地位及治理作用已經(jīng)引起學(xué)界的廣泛關(guān)注，但較多學(xué)者僅關(guān)注到控股股東濫用權(quán)力現(xiàn)象，未觀察到該治理模式的積極效用。實(shí)

際上，控股股東積極參與公司治理具有正向價(jià)值：一方面，從決策效率及決策內(nèi)容的科學(xué)性來看，控股股東“一言堂”更適合作為部分公司商業(yè)決策模式。這是因?yàn)?，在以商業(yè)銀行為代表的專業(yè)化程度較高的公司中，相比于中小股東而言，控股股東往往具有更高的管理專業(yè)能力以及特殊的資質(zhì)要求，由其主導(dǎo)商業(yè)決策將具有精英決策模式的優(yōu)勢，可避免集體決策下可能產(chǎn)生的爭議決策、冷漠決策、沉默決策等負(fù)面現(xiàn)象，滿足商業(yè)決策反應(yīng)迅捷的要求。另一方面，從股東投資目的來看，由控股股東主導(dǎo)股東會決策及參與公司治理是對股東積極主義理念的踐行。部分股東的投資動(dòng)機(jī)僅僅是獲得投資回報(bào)，而不計(jì)較是否能參與公司治理，這類股東無法有效發(fā)揮其監(jiān)督制衡作用。所以，由控股股東“代表”參與公司治理契合股東不同群體的差異化需求，有助于發(fā)揮股東在公司治理中的制衡作用。因此，應(yīng)當(dāng)辯證看待控股股東參與公司治理的效用，除了要規(guī)制濫用權(quán)力的行為，也要認(rèn)可控股股東的特殊治理作用。

《公司法》文本嚴(yán)格遵循所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的基本原則，規(guī)定股東會是公司權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會及經(jīng)理層是公司經(jīng)營機(jī)關(guān)，股東一般不得參與公司的經(jīng)營管理。但正如前文所述，作為股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中的國家，控股股東已然成為我國公司治理中的主要角色，并通過直接或間接的方式參與公司管理。然而，《公司法》并未對控股股東這一特殊治理地位予以明晰，也未賦予其區(qū)別于一般股東的特殊權(quán)利，以發(fā)揮其良好的公司治理效用。這一立法空白也造成了實(shí)踐中對控股股東治理地位的一味批駁，不利于其正向治理作用的發(fā)揮。

未完善控股股東違法行為的追責(zé)機(jī)制

相比于治理地位和特殊權(quán)利機(jī)制，《公司法》在控股股東追責(zé)機(jī)制方面已有所涉及，但存在規(guī)定模糊、零散、不完備等問題。總體而言，目前有關(guān)控股股東追責(zé)機(jī)制的立法規(guī)定有兩種模式：一是概括性條款規(guī)定;二是具體性機(jī)制規(guī)定。就前者而言，控股股東濫用權(quán)力行為可落入《公司法》第二十條的規(guī)制之下。然而，該條在具體的司法適用中存在諸多弊?。浩湟?，何為“濫用權(quán)力”界定不清晰，導(dǎo)致司法裁判中控股股東違法行為的判定具有模糊性和不準(zhǔn)確性。目前實(shí)踐中，法院認(rèn)定的控股股東違法情形主要指涉程序違法的情形，如違反股東會決議的召集或決策程序的。但是，實(shí)踐中還存在控股股東的行為在形式上未違法，程序上也沒有瑕疵，但小股東的利益在實(shí)質(zhì)上確實(shí)存在因其不正當(dāng)、不合理的目的而遭受損害的情形，典型如控股股東通過一言堂決策獲得損害中小股東利益的決議，這是否屬于濫用權(quán)力的范疇？筆者認(rèn)為，這類行為是否屬于控股股東利用資本多數(shù)決侵害中小股東合法權(quán)益的情形，應(yīng)進(jìn)行利益衡量，穿透程序外觀審視控股股東的行為是否具有正當(dāng)性、合理性。其二，該條第二款規(guī)定控股股東違法行為的責(zé)任方式是損害賠償，則如果違法行為并未造成實(shí)際損失，如僅僅是侵害了中小股東參與公司治理的機(jī)會等，是否還能適用第二款的規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。綜上，《公司法》第二十條的概括性條款的規(guī)定略顯粗疏，未能明晰控股股東違法行為的識別標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任規(guī)則，有必要探究是否存在其他更有效的追責(zé)機(jī)制。

就具體性機(jī)制的設(shè)計(jì)方面，目前秉承兩種路徑以平衡控股股東與中小股東、公司之間的利益：第一種是直接規(guī)制控股股東違法行為，第二種是供給中小股東救濟(jì)手段，但這些具體機(jī)制均存在不同程度的疏漏。就前者而言，《公司法》第二十一條對關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)范也屬于控股股東濫用權(quán)利的規(guī)制機(jī)制之一。同時(shí)，《公司法》“司法解釋五”對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了進(jìn)一步的釋義，但仍存在關(guān)聯(lián)交易適用范圍、表決程序、中小股東訴權(quán)等問題，亟待厘清。此外，對于商業(yè)銀行而言，在本次《商業(yè)銀行法（修改建議稿）》中，第十四、十五條均進(jìn)一步提高了股東任職的資質(zhì)要求，并在第三章等章節(jié)中就股東如何規(guī)范參與商業(yè)銀行公司治理以及違反后的處罰措施進(jìn)行了明確。就后者而言，第一，中小股東可以通過《公司法》第二十二條訴請決議無效或可撤銷。然而，控股股東利用資本多數(shù)決侵害其他股東利益的情形應(yīng)當(dāng)歸于無效還是可撤銷的情形存在爭議，立法和學(xué)理上觀點(diǎn)的不確定影響了司法實(shí)踐的具體認(rèn)定。第二，《公司法》第七十四條規(guī)定，異議股東請求回購股份的情形之一是不分配股利，這是控股股東欺壓中小股東的典型之一，由此使得中小股東獲得救濟(jì)，也是針對控股股東違法行為的規(guī)制方式之一。然而，除不分配股利之外，是否就不存在其他中小股東可尋求退出救濟(jì)的情形？因此，有必要對前述具體機(jī)制予以進(jìn)一步完善。

控股股東法律規(guī)制機(jī)制的建構(gòu)路徑

對于如何構(gòu)建有效的控股股東法律規(guī)制機(jī)制，除了上市公司、商業(yè)銀行等監(jiān)管部門進(jìn)一步細(xì)化完善已有部門規(guī)章，設(shè)置完善的控股股東規(guī)范治理及處罰機(jī)制，應(yīng)在加快推動(dòng)落實(shí)《商業(yè)銀行法（修改建議稿）》落地實(shí)施的基礎(chǔ)上，抓住《公司法》的修改契機(jī)，構(gòu)建具有指導(dǎo)意義的統(tǒng)一法律規(guī)制機(jī)制。

設(shè)置控股股東職權(quán)代行機(jī)制

控股股東參與公司治理兼具正向價(jià)值及反向價(jià)值，但現(xiàn)行《公司法》僅在追責(zé)機(jī)制略有涉獵，并未重視控股股東特殊治理地位可能帶來的積極治理效用。筆者認(rèn)為，《公司法》相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)正視我國公司治理中控股股東的重要地位，肯定并激勵(lì)其發(fā)揮正向的治理價(jià)值。其中，可以設(shè)置控股股東職權(quán)代行機(jī)制，即立法明確賦權(quán)，當(dāng)滿足特定條件時(shí)無須召集股東會議，可由控股股東對本應(yīng)通過股東會議決策的事項(xiàng)直接作出決策。該機(jī)制至少具有以下功能：一是克服中小股東基于“理性冷漠”參與公司治理而可能給公司決策效率帶來的負(fù)面影響;二是肯認(rèn)控股股東事實(shí)上享有的控制權(quán)，區(qū)別其與一般股東之間不同的權(quán)利義務(wù)，凸顯控股股東的特殊治理地位。

關(guān)于該機(jī)制的具體建構(gòu)，需要重點(diǎn)注意以下幾點(diǎn)：一是應(yīng)當(dāng)設(shè)置為任意性規(guī)范。職權(quán)代行機(jī)制是相對于資本多數(shù)決機(jī)制的決策機(jī)制，公司是否采取這種決策機(jī)制，應(yīng)當(dāng)以是否有利于公司進(jìn)行高效科學(xué)的決策為考量因素，這需要各個(gè)公司根據(jù)自身的經(jīng)營狀況予以選擇，屬于公司意思自治范疇，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)為任意性規(guī)范。二是應(yīng)當(dāng)限制可以進(jìn)行職權(quán)代行的公司決策事項(xiàng)類型。為避免控股股東通過壟斷公司章程制定、修改的權(quán)利而濫用職權(quán)代行機(jī)制，應(yīng)當(dāng)對可以進(jìn)行職權(quán)代行的公司決策事項(xiàng)類型予以限制，以保障中小股東的合法權(quán)益。例如，已有學(xué)者提出，依法或依章程應(yīng)采用累積投票制的事項(xiàng)、依法須排除控股股東表決權(quán)的事項(xiàng)，控股股東不得直接代行股東會職權(quán)。三是應(yīng)當(dāng)允許股東對職權(quán)代行決議提出不成立、無效、可撤銷之訴，以切實(shí)保障控股股東與中小股東的利益平衡。

完善控股股東的行為規(guī)制體系

控制股東行使控制權(quán)必須遵循法律規(guī)定的權(quán)力邊界、原則、方式和程序?，F(xiàn)行《公司法》在控股股東行為規(guī)范方面采取了雙規(guī)規(guī)制模式，即概括性條款和具體性機(jī)制并行。然而，正如上文所述，該規(guī)制法律體系仍存在諸多不足之處，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)踐情形加以完善。

首先，就概括性條款的完善方面?！豆痉ā返诙畻l最大的弊病是無法識別控股股東違法行為，同時(shí)欠缺判定控股股東侵害中小股東利益的標(biāo)準(zhǔn)。對此，當(dāng)前學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用控股股東信義義務(wù)模式來杜絕控股股東擠壓中小股東的現(xiàn)象;二是建立股東壓迫救濟(jì)制度。筆者以為，相比于控股股東信義義務(wù)機(jī)制，股東壓迫救濟(jì)機(jī)制更具有可操作性，宜作為我國控股股東追責(zé)機(jī)制。受信義務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展源于合同關(guān)系，主要用以彌補(bǔ)合同不完備缺陷的最經(jīng)濟(jì)的方式。目前，承諾說是學(xué)界廣泛認(rèn)可的受信義務(wù)成立的基礎(chǔ)理論，即受信關(guān)系成立的前提必須具有明示或者暗示的自愿接受約束的承諾（undertaking）。由此來看，一般情形下股東之間的權(quán)利義務(wù)是通過公司章程來明確的，但公司章程很難釋義為是股東一方受另一方委托而作出的明示或者默示的承諾，股東間是否能成立受信義務(wù)存在疑問。此外，就可操作性來看，控股股東負(fù)有的受信義務(wù)是否包括勤勉義務(wù)？具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么？這些問題至今仍爭論不休，在實(shí)踐操作中具有不確定性。相反地，股東壓迫救濟(jì)制度將控股股東壓迫中小股東的行為視為“不公平損害”，并在一系列判例中發(fā)展出“不公平性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具有較高的可操作性。具體而言，O’Neill v. Phillips案中，法官確認(rèn)了認(rèn)定“不公平性”的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：其一是該行為違反了對經(jīng)營公司事務(wù)而達(dá)成的共識條款;其二是適用規(guī)則或適用方式違背了衡平法上的善意要求。綜上，《公司法》設(shè)置股東壓迫救濟(jì)機(jī)制作為控股股東追責(zé)機(jī)制的概括性條款，以更加可操作性地識別、規(guī)制違法的控股股東治理行為。

其次，在具體性機(jī)制的完善方面。一方面，需要加強(qiáng)對控股股東行為的直接規(guī)制;另一方面，要強(qiáng)化中小股東權(quán)利保護(hù)機(jī)制。就前者而言，《公司法》及其司法解釋需要對關(guān)聯(lián)交易機(jī)制的不足之處加以完善。其中較突出的問題是，需要秉持“實(shí)質(zhì)重于形式原則”進(jìn)行關(guān)聯(lián)方及其適用范圍方面的認(rèn)定，積極發(fā)揮法官自由裁量權(quán)的作用，避免形式合法但實(shí)質(zhì)違法的關(guān)聯(lián)交易行為逃之夭夭。就后者而言，需要強(qiáng)化各項(xiàng)中小股東權(quán)利保護(hù)機(jī)制的保護(hù)力度。包括：增加異議股東股份回購權(quán)使用的規(guī)則，例如，當(dāng)章程規(guī)定公司建立職權(quán)代議機(jī)制時(shí)，異議股東應(yīng)當(dāng)享有退出權(quán)以保障自身的利益;就控股股東利用資本多數(shù)決影響其他股東利益的股東決議，應(yīng)規(guī)定基于相關(guān)內(nèi)容違反公序良俗原則，從適用權(quán)利濫用原則的角度認(rèn)定決議無效;暢通中小股東權(quán)利機(jī)制，如完善表決權(quán)征集制度以實(shí)現(xiàn)有效利用多種方式行使表決權(quán)等。

（作者單位：中國社會科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所，特華博士后科研工作站）

責(zé)任編輯：楊生恒