摘 要：? 被譽(yù)為“公法皇冠”的比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用具有可行性和必要性。比例原則的“相對普適性”為其在經(jīng)濟(jì)法中的適用提供了法理基礎(chǔ)，引入比例原則不僅可以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代性的內(nèi)在訴求，還是貫徹經(jīng)濟(jì)法理念和基本原則的必然要求。比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用范圍涵蓋“權(quán)力—權(quán)利”和“權(quán)利—權(quán)利”二元法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，但是，特殊緊急狀態(tài)和合意行為應(yīng)排除比例原則的適用。囿于比例原則的抽象性，有必要構(gòu)建其在經(jīng)濟(jì)法中的類型化適用路徑：以法律關(guān)系結(jié)構(gòu)為劃分依據(jù)，通過“目的正當(dāng)性—適當(dāng)性—必要性—均衡性”的差異化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，塑造“寬松”和“相對嚴(yán)格”的審查基準(zhǔn)模型。

關(guān)鍵詞： 比例原則;經(jīng)濟(jì)法;適用范圍;適用限度;適用路徑

中圖分類號：DF41? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-03? 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

我們的時代是“成比例的時代”? ① 。發(fā)端于德國警察法的比例原則以保障基本權(quán)利為價值圭臬，核心要義在于強(qiáng)調(diào)干預(yù)的適度性，通過一個富有邏輯的“目的正當(dāng)性—適當(dāng)性—必要性—均衡性”結(jié)構(gòu)化模板來處理利益沖突。? ② 放眼國際，比例原則正以日益旺盛的生命力廣泛傳播于全球不同法域，學(xué)界將之概括為“比例原則的全球化現(xiàn)象”? ③ 。如今，比例原則的影響業(yè)已輻射到經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域? ④ ，獲得我國經(jīng)濟(jì)法理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。

在理論層面，有學(xué)者認(rèn)為，比例原則能夠為不正當(dāng)競爭案件的判定提供更具可操作性的思路和框架，理應(yīng)在競爭法領(lǐng)域廣泛應(yīng)用 參見張占江：《論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性》，載《法學(xué)》2019年第3期，第54頁。 ;比例原則能夠衡量稅收優(yōu)惠的“所得”與“所失”之間是否成比例，因而稅收優(yōu)惠制度應(yīng)當(dāng)在比例原則框架下接受審查 參見葉金育、 顧德瑞：《稅收優(yōu)惠的規(guī)范審查與實施評估——以比例原則為分析工具》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期，第171頁。 ;比例原則可以為監(jiān)管部門提供衡量公共利益與被監(jiān)管對象利益的標(biāo)準(zhǔn)和框架，應(yīng)當(dāng)成為金融監(jiān)管的核心操作指南。 參見曲光毅：《比例原則在我國金融監(jiān)管中應(yīng)用的初步探討》，載《金融監(jiān)管研究》2017年第8期，第40頁。 可見，比例原則已向競爭法、稅法、金融法等經(jīng)濟(jì)法各個研究領(lǐng)域全方位拓展，為經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法論研究帶來饒有價值的學(xué)術(shù)增量。然而，在我們沉湎于比例原則跨領(lǐng)域適用的熱潮之時，更應(yīng)理性思考以下幾個被忽視的重要理論問題：第一，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的法理基礎(chǔ)為何？目前學(xué)界對比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用研究的“拿來主義”現(xiàn)象泛化，多有述及比例原則在經(jīng)濟(jì)法中“如何適用”，而對比例原則在經(jīng)濟(jì)法中“為什么能夠適用”語焉不詳。無疑，此種缺乏理論根基的研究范式將消減經(jīng)濟(jì)法理論體系的權(quán)威性和可靠性。第二，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用范圍包括哪些？是否有排除適用比例原則的情形？學(xué)者們對該問題也鮮有提及。若未能明定比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用邊界，比例原則勢必有被濫用之風(fēng)險，以至于威脅整個經(jīng)濟(jì)法的生態(tài)秩序。第三，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用應(yīng)當(dāng)遵循何種路徑？此為“如何適用”的范疇，系學(xué)界更為關(guān)注的領(lǐng)域。學(xué)界的研討范式大多為借用比例原則工具，來反思具體法律規(guī)范或行為正當(dāng)與否。 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第29-49頁;蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款解釋——以視頻網(wǎng)站上廣告攔截和快進(jìn)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭為例》，載《東方法學(xué)》2015年第3期，第68-81頁;葉金育、 顧德瑞：《稅收優(yōu)惠的規(guī)范審查與實施評估——以比例原則為分析工具，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期，第171-183頁;曲光毅：《比例原則在我國金融監(jiān)管中應(yīng)用的初步探討》，載《金融監(jiān)管研究》2017年第8期，第39-49頁。 但是，在援引比例原則的過程中，學(xué)界對比例原則的內(nèi)涵更多泛泛而談，鮮有意識到內(nèi)涵解讀差異會導(dǎo)致適用結(jié)果的截然不同。從深層次講，比例原則的內(nèi)涵較為抽象，對其理解可嚴(yán)可松。寬松適用基準(zhǔn)下的相關(guān)行為可能符合比例原則，嚴(yán)格適用則會得出相反結(jié)論。是故，若未能將比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用路徑作“類型化”梳理，其應(yīng)用注定是“災(zāi)難性”的。

反映到實踐層面，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的司法適用已然遭遇“同案不同判”的尷尬境況。例如，“漢濤公司訴緣博公司不正當(dāng)競爭糾紛案”和“漢濤公司訴百度公司不正當(dāng)競爭糾紛案”涉及的案由一致，皆為數(shù)據(jù)爬取不正當(dāng)競爭糾紛，涉案的手段即爬取數(shù)據(jù)方式也一致。在對必要性子原則的說理中，“漢濤公司訴緣博公司不正當(dāng)競爭糾紛案”的審理法院強(qiáng)調(diào)：“緣博公司應(yīng)當(dāng)充分尊重他人的勞動成果，在必要使用相應(yīng)用戶評論時，本著‘必要、最少’的原則減少因其使用行為給漢濤公司造成的損害?！?北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初78575號民事判決書。 “漢濤公司訴百度公司不正當(dāng)競爭糾紛案”的審理法院卻認(rèn)為：“要求百度公司選擇對漢濤公司損害最小的方式難以操作，但如果存在明顯有對漢濤公司損害更小的方式而未采取，則可認(rèn)定為使用方式已超過必要的限度?！?上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終242號民事判決書。 顯然，法院對必要性子原則的解讀存在明顯分歧，一個趨嚴(yán)，一個從寬。這說明，缺乏類型化適用基準(zhǔn)的比例原則可能造成司法機(jī)關(guān)“干預(yù)不足”或“干預(yù)過度”的風(fēng)險。在此意義上，深入探討比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的類型化適用路徑，對提升司法裁判的理性具有重要價值。

可以預(yù)見，在以人工智能、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等技術(shù)為基礎(chǔ)的智能化時代，社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)⒂楷F(xiàn)更多新型且復(fù)雜的行為、業(yè)務(wù)和糾紛，經(jīng)常需要引入比例原則來克服法律供給不足之困境。在此背景下，如何證成比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的法理基礎(chǔ)，厘清比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用邊界和適用路徑，成為亟須回應(yīng)的重大現(xiàn)實問題。鑒于此，本文試圖將起源于公法的比例原則放置于經(jīng)濟(jì)法整體視角中對其適用的法理基礎(chǔ)、邊界和路徑進(jìn)行理論抽象和探討，以期為發(fā)揮比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的積極指導(dǎo)作用提供智識貢獻(xiàn)。

二、比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的法理闡釋

（一）可行性分析：比例原則的普適性本源

原本生成于公法領(lǐng)域并受到極大尊崇的比例原則，其作用場域逐漸擴(kuò)張并呈現(xiàn)出“跨地域（國家）”和“跨領(lǐng)域（法律部門）”的雙重普遍性。那么，如何從理論上回應(yīng)比例原則具有普適性之法律現(xiàn)象？若能證成比例原則具有普適性，自然能夠推論出比例原則可以適用于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，而此種探討離不開對比例原則本質(zhì)的深度挖掘。本文認(rèn)為，比例原則的普適性至少可以從以下幾方面獲得解釋力。

1.方法論維度

一方面，與承認(rèn)利益衡量的普遍性相伴隨，比例原則作為相對優(yōu)越的利益衡量工具之定位也得到越來越多的共識。利益是人們在一定社會情境下基于某種生存體驗而形成的益品訴求 參見盧永欣：《利益和原則：馬克思恩格斯思想的重要線索》，載《貴州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第3期，第15頁。 ，天然具有片面性和盲目性，因而利益衡量是法律規(guī)制的永恒主題。利益衡量充斥在橫跨公法、私法及第三法域的廣大領(lǐng)域，存在于“公共利益—私人利益”“私人利益—私人利益”結(jié)構(gòu)之中，這就使得利益衡量本身成為（部門）法解釋學(xué)的內(nèi)部體系和超越法解釋學(xué)的外部（學(xué)理）觀察所具有的共通性概念。 參見蔣紅珍：《比例原則適用的范式轉(zhuǎn)型》，載《中國社會科學(xué)》2021年第4期，第115頁。 不過，利益衡量難免存在過分任意的主觀判斷，此時需要依托能夠規(guī)范與約束利益衡量過程的適用方法?？傮w而言，利益衡量方法主要有三大類型：一是比較利益位階;二是引用成本收益分析方法;三是運(yùn)用比例原則。 參見梁迎修：《權(quán)利沖突的司法化解》，載《法學(xué)研究》2014年第2期，第61-72頁;戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益分析法學(xué)方法的批判性重構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1519-1545頁。 相較之下，前兩種方法皆存在較大局限，比例原則是一種更為優(yōu)越的利益衡量工具。其一，比較利益位階存在難以權(quán)衡同一位階利益的固有困境，而比例原則由目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性和均衡性幾個層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣的子原則構(gòu)成，提供了一種“具體化的結(jié)構(gòu)性規(guī)范” [英]邁克·費(fèi)恩塔克：《規(guī)制中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第286頁。 ，如此即可跳出利益位階比較藩籬而對相互沖突的利益進(jìn)行可操作性的衡量。其二，源自經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本收益分析方法更強(qiáng)調(diào)效率而缺乏價值關(guān)懷，單純通過功利計算來比較損害與收益大小，很可能侵犯人格尊嚴(yán)。相反，比例原則更加強(qiáng)調(diào)公平，具有強(qiáng)烈的道義基礎(chǔ)，而這正是實現(xiàn)內(nèi)嵌于法律的實質(zhì)正義精神追求之基礎(chǔ)。 參見劉權(quán)：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期，第114頁。 同時，成本收益分析的數(shù)學(xué)公式必須對變量進(jìn)行刻度賦值，而在賦值時存在較大的隨意性與主觀性，法官也因其更擅長法律演繹與推理而不大可能運(yùn)用數(shù)學(xué)公式。正因為如此，實踐中更多法官將目光轉(zhuǎn)向比例原則。

另一方面，“目的手段理性”在人類行為模式中具有普適性基礎(chǔ)，比例原則對目的手段理性的實現(xiàn)提供了針對性的方法和路徑。目的與手段間的理性，貫穿人類活動的全部，是以成功為導(dǎo)向的所有理性行為人皆應(yīng)遵循的行為方式和思考方法。 參見紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第96頁。 法律乃以實踐理性為導(dǎo)向的學(xué)科，由此，目的與手段間的理性成為其核心內(nèi)容，甚至被認(rèn)為“手段符合目的，是法律適用中的唯一正當(dāng)性方法” Vincent Wellman， Practical Reasoning and Judical Justification：Toward an Adequate Theory， 57 University of Colorado Law Review 45， 47 （1985）. 。仔細(xì)審視，比例原則的適當(dāng)性追求手段與目的的關(guān)聯(lián)性;目的正當(dāng)性、必要性和均衡性意在通過選擇正當(dāng)目的、最小損害手段和成比例的手段來追尋目的實現(xiàn)的正確性。從本質(zhì)來看，比例原則的核心即為一套目的手段衡量方法?；谀康氖侄卫硇缘钠者m性基礎(chǔ)，具有方法論意義的比例原則自然獲得了普適性。

2.法哲學(xué)維度

比例原則不僅僅是一種工具，更是一種理念和思想。正如“Weems v. United States案”的法官所言：“比例原則本身是一個正義的準(zhǔn)則，是正義的化身?！?Weems v. United States， 217 U.S. 349， 367 （1910）. 內(nèi)嵌“正義觀”的比例原則天然獲得了被普遍尊重的內(nèi)在根據(jù)。盡管比例原則的釋義學(xué)結(jié)構(gòu)外觀不斷演變，但其蘊(yùn)含的“正義”理想在幾個世紀(jì)甚至數(shù)千年間顯示出顯著的連續(xù)性。比例作為正義的概念首先清晰地出現(xiàn)在亞里士多德所提的“分配正義”概念中，分配正義的核心要義即人與其所分享的利益應(yīng)當(dāng)成幾何比例。 參見Steven J.Heyman，Aristotle on Political Justice， 77 Iowa Law Review 851，856 （1992）. 西塞羅將抽象的比例原則放在更為具體的實在法中，將正義的法律描述為自然一致的比率——適當(dāng)?shù)谋壤?參見H.F. Jolowicz & Barry Nichols， A Historical Introduction to the Study of Roman Law， Cambridge University Press， 2008， p.104. 阿奎納在自衛(wèi)法領(lǐng)域首次將亞里士多德的比例概念分解為現(xiàn)在已知的多階段比例程序，指出使用武力必須具備正義的條件，即使用該武力應(yīng)當(dāng)是必要的——武力造成的侵害與所得必須成比例——權(quán)力主體必須按照規(guī)則行使武力。 參見Thomas Aquinas， Summa Theologica Complete in a Single Volume， Coyote Canyon Press， 2018， p.90. ?上述客觀歷史事實在一定程度上解釋了比例原則在跨空間和跨領(lǐng)域方面取得的成功，因為它有著深刻的、全球性的、共同的思想根源——正義。

當(dāng)然，對此觀點學(xué)界不乏質(zhì)疑的聲音。如有學(xué)者認(rèn)為，不能將比例原則等同于正義，因為比例原則的內(nèi)涵遠(yuǎn)比抽象的正義思想豐富。 參見梅揚(yáng)：《比例原則的適用范圍和限度》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第64頁。 本文認(rèn)為，該觀點是對比例原則和正義內(nèi)涵的片面化和絕對化誤讀，尤其忽視了上述將正義內(nèi)涵不斷細(xì)化的歷史事實。如果僅將正義視為一種抽象而空洞的道德理想，其自然無法與比例原則等同。但歷史的發(fā)展脈絡(luò)已表明，正義的內(nèi)涵不斷被比例原則的子原則填充而形成多層次的釋義學(xué)結(jié)構(gòu)，如此，正義和比例原則具有內(nèi)核上的一致性。

至此，基于比例原則的普適性，將其拓展適用于經(jīng)濟(jì)法的結(jié)論得以證立。值得注意的是，本文所強(qiáng)調(diào)的普適性是一種“相對普適性”，即肯認(rèn)比例原則具有地域和領(lǐng)域的雙重普適性。但同時承認(rèn)，比例原則并非唯一的、最好的解釋工具，而是有其適用限度，在不同領(lǐng)域中的適用范圍、路徑等會存在差異。此結(jié)論可以對下列觀點作出回應(yīng)：起源于公法的比例原則不能在私法中適用，因為其中的“最小侵害性”標(biāo)準(zhǔn)對私主體的要求明顯過于苛刻。顯然，此觀點混同“能不能適用”和“如何適用”的關(guān)系，進(jìn)而簡單否定比例原則的普適性?！氨壤瓌t在公法中的適用方式絕非其唯一適用方式，比例原則的適用方式有其多樣性、靈活性和開放性?！?王蕾：《比例原則在美國合憲性審查中的類型化運(yùn)用及其成因》，載《比較法研究》2020年第1期，第66頁。 從“相對普適性”角度出發(fā)，比例原則自然可以在私法等其他法域中適用，只是需要結(jié)合相關(guān)法域的特性靈活調(diào)整子原則的適用方式，從而呈現(xiàn)出與其在公法中適用的不同形態(tài)。

（二）必要性證成：比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的現(xiàn)實背景

盡管比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用具有可行性，但是，若經(jīng)濟(jì)法的固有運(yùn)作機(jī)制能妥當(dāng)回應(yīng)相關(guān)問題，那么援引起源于公法的比例原則純屬多此一舉。是故，必須明晰比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的特殊價值，肯定比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的必要性。

1.回應(yīng)經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代性的內(nèi)在訴求

經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性乃經(jīng)濟(jì)法理論體系的重要內(nèi)容，是指經(jīng)濟(jì)法不同于傳統(tǒng)部門法所表現(xiàn)出來的特質(zhì)，具體包含背景依賴的現(xiàn)代性、制度建構(gòu)的現(xiàn)代性和精神追求的現(xiàn)代性。背景依賴的現(xiàn)代性意指經(jīng)濟(jì)法賴以產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)背景是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)而非傳統(tǒng)的近代市場經(jīng)濟(jì)，賴以產(chǎn)生的社會背景是現(xiàn)代利益多元社會而非近代市民社會;制度建構(gòu)的現(xiàn)代性特指經(jīng)濟(jì)法在制度形成上具有很強(qiáng)的“政策性”，在制度構(gòu)成上具有相當(dāng)?shù)摹白宰阈浴焙汀俺橄笮浴?，在制度實施上具有明顯的“行政依賴性”;精神追求的現(xiàn)代性強(qiáng)調(diào)對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域各類矛盾的協(xié)調(diào)和解決，追求多元利益之平衡。 參見張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第227-244頁。 應(yīng)當(dāng)說，經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性對引入比例原則有著正當(dāng)?shù)膬?nèi)在訴求。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，市場行為和社會利益沖突的格局愈加復(fù)雜，這是經(jīng)濟(jì)法背景依賴現(xiàn)代性的必然結(jié)果。此種現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)競爭領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。近些年，數(shù)據(jù)爬取、屏蔽視頻廣告等互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為不斷涌現(xiàn)，為司法審判帶來不小挑戰(zhàn)。其中最引人關(guān)注的，即為利益格局的復(fù)雜化形態(tài)。例如，在屏蔽視頻廣告案件中，盡管行為人的行為外觀表現(xiàn)為對經(jīng)營者播放視頻服務(wù)的“妨礙”“破壞”，但同時也幫助用戶過濾了令人困擾的廣告，從而提升了用戶體驗。法院如何處理此種頗為復(fù)雜的利益沖突格局，亟待從法律條文中尋得明確依據(jù)。然而，經(jīng)濟(jì)法“政策性”“原則性”“抽象性”的現(xiàn)代性制度構(gòu)成未能作出有效回應(yīng)?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第12條（互聯(lián)網(wǎng)專條）的條文表述模糊不清、列舉行為類型有限、兜底條款過于簡略，使得大多數(shù)法院只能轉(zhuǎn)向更為原則化的一般條款，即《反不正當(dāng)競爭法》第2條。

參見刁云蕓：《商事領(lǐng)域中反不正當(dāng)競爭法互聯(lián)網(wǎng)專條的適用困境及出路》，載《法學(xué)雜志》2021年第1期，第133頁。 面對一般條款高度抽象的困境，主張適用利益衡量方法判定互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為正當(dāng)性的呼聲日漸高漲。 參見周樨平：《競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《法學(xué)》2015年第5期，第92-104頁;孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭的基本范式》，載《法學(xué)家》2018年第1期，第50-67頁;陳耿華：《我國競爭法競爭觀的理論反思與制度調(diào)適——以屏蔽視頻廣告案為例》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期，第165-179頁等。 事實上，利益衡量亦是經(jīng)濟(jì)法精神追求現(xiàn)代性的內(nèi)在要求，因為“經(jīng)濟(jì)法追求一種從資源配置到財富分配，從調(diào)整手段到調(diào)整目標(biāo)的‘和諧’或稱‘協(xié)調(diào)’之精神” 張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第229頁。 ，此種精神正是利益衡量的核心要義。如前所述，與比較利益位階和成本收益分析的利益衡量認(rèn)定方法相比，比例原則更具優(yōu)越性，為利益衡量提供了更為有效的指引方法，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的必要性得以彰顯。

2.貫徹經(jīng)濟(jì)法理念和基本原則的必然要求

在方法論意義上，比例原則是充實經(jīng)濟(jì)法理念和基本原則之精神內(nèi)核、貫徹經(jīng)濟(jì)法理念和基本原則的規(guī)范化手段。

其一，比例原則有助于落實社會整體利益最大化理念。社會整體利益最大化要求在衡量社會成員共同要求的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)個體利益最大化的普遍化。 參見馮果、萬江：《求經(jīng)世之道，思濟(jì)民之法——經(jīng)濟(jì)法之社會整體利益觀詮釋》，載《法學(xué)評論》2004年第3期，第43頁。 這與比例原則作為利益衡量工具旨在通過一個富有邏輯、結(jié)構(gòu)完備的模板來處理相互沖突的利益爭端，以期在最大程度上同時兼容不同利益的價值追求高度契合。個體利益最大化的普遍化，意味著以少數(shù)人利益的減損實現(xiàn)多數(shù)人的最大利益。但對少數(shù)人利益的減損絕非無限度，實現(xiàn)多數(shù)人利益的最大化仍需要在衡量各方利益訴求的基礎(chǔ)上，選取一種盡可能“較大化”的利益方案。對此，比例原則為個體利益最大化的普遍化之利益博弈提供了更為翔實的操作框架：通過比例原則“目的正當(dāng)性”步驟確定對少數(shù)人利益進(jìn)行限制的合法性;借助“適當(dāng)性”步驟確保限制少數(shù)人利益的手段與目的之關(guān)聯(lián)性;憑借“必要性”和“均衡性”步驟防控多數(shù)人利益對少數(shù)人利益進(jìn)行限制的肆意，也保證多數(shù)人利益實現(xiàn)“相對最大化”的適度性。如此，比例原則在個人利益博弈中不斷游走穿梭，逐漸廓清經(jīng)濟(jì)法所要實現(xiàn)的社會整體利益最大化的清晰樣貌。

其二，比例原則有助于貫徹適度干預(yù)原則。從本質(zhì)上講，經(jīng)濟(jì)法就是處理政府與市場關(guān)系的法律規(guī)范，因而政府應(yīng)如何介入市場是經(jīng)濟(jì)法基本原則的核心內(nèi)容之一，適度干預(yù)原則得以產(chǎn)生。 與“適度干預(yù)原則”內(nèi)核具有共通性的原則還有“謙抑干預(yù)原則”“平衡協(xié)調(diào)原則”“堅持計劃與市場相結(jié)合原則”等，為方便闡述，本文以“適度干預(yù)原則”為代表進(jìn)行說明。 根據(jù)適度干預(yù)原則，只有在市場失靈的情形下，政府才能介入市場依法干預(yù)，并且干預(yù)手段和范圍應(yīng)當(dāng)適度。 參見李昌麒主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第56頁。 比例原則的內(nèi)核在于強(qiáng)調(diào)干預(yù)的適度性，反對極端、實現(xiàn)均衡，既不能“過”，又不能“不及”。

參見Claus-Wilhelm Canaris，Gesammelte Schriften，Band 1，2012，S.775. 仔細(xì)審視比例原則的四個子原則，無論是目的正當(dāng)性原則，還是適當(dāng)性原則、必要性原則及均衡性原則，無不彰顯“適度干預(yù)”這一比例原則的精髓。是故，比例原則和適度干預(yù)原則在精神理念上高度一致。但是，適度干預(yù)原則是一個相當(dāng)抽象的概念，究竟怎樣才算“適度”，法律并未提供一個明確又易于獲得遵守的理性標(biāo)準(zhǔn)。如此，適度干預(yù)原則反而容易成為干預(yù)者肆意介入市場的借口，從而擴(kuò)大干預(yù)范圍，破壞市場的良性運(yùn)行秩序。在比例原則配合下，經(jīng)濟(jì)法的適度干預(yù)原則有了更為清晰的含義：政府應(yīng)時刻銘記市場調(diào)節(jié)的決定性地位，只有在合乎立法目的時才能介入市場，而介入的手段必須有助于目的的達(dá)成，必須選取一種對市場損害更小的手段（如經(jīng)濟(jì)手段往往優(yōu)于行政強(qiáng)制手段），且該手段造成的損害與收益應(yīng)當(dāng)成正比。無疑，比例原則是適度干預(yù)原則運(yùn)行的理性化規(guī)范手段。

需要指出的是，學(xué)界反對比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的一個重要理由是，其他部門法本來就有同比例原則內(nèi)核一致的理念原則，比例原則在行政法以外的部門法中予以適用是冗余的。 參見梅揚(yáng)：《比例原則的適用范圍和限度》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第65頁。 該觀點的謬誤之處在于，僅看到了比例原則在本體論意義上的原則面貌，而未正視比例原則在方法論意義上的工具屬性。前已述及，比例原則作為方法論意義上的指導(dǎo)工具，有助于填充和細(xì)化經(jīng)濟(jì)法理念和基本原則的內(nèi)涵，故此種質(zhì)疑完全可以通過比例原則的方法論定位予以消解。

三、比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的邊界厘定

（一）比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用范圍

若從法律關(guān)系結(jié)構(gòu)的角度切入，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用范圍涵蓋“權(quán)力—權(quán)利”和“權(quán)利—權(quán)利”二元法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，這主要由比例原則的本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象共同決定。

比例原則適用的法理依據(jù)為權(quán)利的相對性理論。所謂權(quán)利的相對性，是指權(quán)利有其限度，超過限度意味著濫用權(quán)利，此時無法被充分保護(hù)而只能部分實現(xiàn)。

參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，載《中國法學(xué)》2017 年第5 期，第295頁。 權(quán)利的相對性是權(quán)利可以被限制的正當(dāng)化理由。然而，此種限制并非隨意的、無標(biāo)準(zhǔn)的，而是應(yīng)當(dāng)限制在“理性下的秩序”框架內(nèi)。 參見劉作翔：《權(quán)利相對性理論及其爭論——以法國若斯蘭的“權(quán)利濫用”理論為引據(jù)》，載《清華法學(xué)》2013年第7期，第119頁。 “理性”的要求之一，就是要在相互沖突的利益之間尋找一個平衡點，比例原則正是尋求平衡的理性工具。換言之，比例原則的功能定位在于保障權(quán)利不被過度限制。 參見蔡宏偉：《作為限制公權(quán)力濫用的比例原則》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期，第141頁。 限制權(quán)利的行為既可以來自國家，又可以來自其他公民，故比例原則的適用范圍應(yīng)當(dāng)覆蓋“權(quán)力—權(quán)利”和“權(quán)利—權(quán)利”的二元法律關(guān)系結(jié)構(gòu)。但是，若將比例原則放置于部門法語境下，其適用范圍并非一成不變，而是需要接受部門法調(diào)整對象的靈活調(diào)整。行政法作為比例原則的傳統(tǒng)適用領(lǐng)域，關(guān)涉市場主體的調(diào)整對象僅包含行政管理關(guān)系，故比例原則在公法中的適用范圍是“權(quán)力—權(quán)利”法律關(guān)系結(jié)構(gòu)。在經(jīng)濟(jì)法視域下，其調(diào)整對象不僅包括經(jīng)濟(jì)調(diào)制關(guān)系，還包括經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)關(guān)系。這就決定了經(jīng)濟(jì)法語境下以利益平衡為使命的比例原則在傳統(tǒng)“權(quán)力—權(quán)利”法律關(guān)系框架之外，亦能在“權(quán)利—權(quán)利”的法律關(guān)系框架中發(fā)揮價值。

1.比例原則在經(jīng)濟(jì)法“權(quán)力—權(quán)利”關(guān)系結(jié)構(gòu)下的適用范圍

一方面，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的主體范圍不僅包括公權(quán)力機(jī)關(guān)，還包括“私權(quán)力”主體。一般而言，經(jīng)濟(jì)法調(diào)制主體主要指基于國家授權(quán)而對市場經(jīng)濟(jì)活動作出宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的公權(quán)力機(jī)關(guān)，只要公權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為對權(quán)利的正常行使有所限制，比例原則即有施展空間。不可忽視的是，在現(xiàn)代社會還存在區(qū)別于傳統(tǒng)國家機(jī)關(guān)的“私權(quán)力”主體。公權(quán)力主體與“私權(quán)力”主體的共性在于，“擁有一定的資源或優(yōu)勢而具有支配他人或影響他人的力量”

卓澤淵：《法政治學(xué)研究》，法律出版社2011年版，第160頁。 。只要“私權(quán)力”在行使過程中對權(quán)利構(gòu)成限制，即應(yīng)受到比例原則的約束。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，互聯(lián)網(wǎng)超大型平臺即為典型的“私權(quán)力”主體?；ヂ?lián)網(wǎng)超大型平臺肩負(fù)制定規(guī)則、實施規(guī)則和解決糾紛等多重職能，具有較強(qiáng)的公共產(chǎn)品屬性 參見王帥：《作為必需設(shè)施的超級平臺及其反壟斷準(zhǔn)入治理》，載《北方法學(xué)》2021年第5期，第148頁。 ，“事實上扮演著市場規(guī)制者的角色” Jean Tirole，Economics for the Common Good，translated by Steven Rendall，Princeton University Press， 2017， p.379. 。在現(xiàn)實中，兼具“運(yùn)動員”和“裁判員”雙重角色的互聯(lián)網(wǎng)超大型平臺很容易濫用“裁判員”權(quán)力，打壓競爭對手，“封禁行為” 所謂封禁，是指互聯(lián)網(wǎng)平臺利用技術(shù)手段禁止其他經(jīng)營者的鏈接或內(nèi)容在本平臺分享或展示的行為，具體表現(xiàn)為封禁賬號、封禁域名、封禁內(nèi)容、封禁外部鏈接或關(guān)閉API 接口等。參見殷繼國：《互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的反壟斷法規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第4期，第144頁。 便是互聯(lián)網(wǎng)超大型平臺濫用“裁判員”權(quán)力的表現(xiàn)之一。隨著微信功能的多樣化和用戶數(shù)量激增，微信成為封禁舞臺上的“主角”，引起社會廣泛熱議。 2014年至今，微信對快的打車、今日頭條、抖音、多閃、飛書、釘釘?shù)绕脚_實施了封禁。2019年9月，字節(jié)跳動旗下抖音以騰訊限制用戶分享抖音短視頻構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由，向人民法院提起訴訟，該案以原告撤訴而告終;2021年2月，抖音以騰訊限制用戶分享抖音短視頻為由起訴騰訊濫用市場支配地位，這是“頭騰大戰(zhàn)”中首次爆發(fā)的反壟斷訴訟，目前審理正在進(jìn)行中。 對此，比例原則應(yīng)當(dāng)也必須在超大型平臺實施“準(zhǔn)政府行為”的場域發(fā)揮作用，以防范“私權(quán)力”濫用，警惕資本的無序擴(kuò)張。

另一方面，在“權(quán)力—權(quán)利”法律關(guān)系框架下，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的行為種類不僅包括侵益性調(diào)制行為，還涵蓋授益性調(diào)制行為。侵益性調(diào)制行為在經(jīng)濟(jì)法調(diào)制主體的行為體系中長期占據(jù)主導(dǎo)地位，也是以限制公權(quán)力為原旨的比例原則重點約束的行為類型。在此需要探討的是，比例原則在授益性調(diào)制行為領(lǐng)域是否有適用的空間和法理依據(jù)？本文對此持肯定意見。授益性調(diào)制行為的直接后果是促進(jìn)調(diào)制受體的福利提升，看似沒有權(quán)利侵害的基礎(chǔ)。但是，授益性調(diào)制行為意味著對特定主體授予特權(quán)，此種對公共資源的再調(diào)節(jié)和再分配行為一旦作出不當(dāng)，就會造成獲益主體與其他主體間的利益失衡。歸根結(jié)底，授益性調(diào)制行為仍然是權(quán)力主體的單方意志輸送，權(quán)力濫用進(jìn)而侵害權(quán)利的可能始終存在。一個典型例證為，“稅收優(yōu)惠”作為授益性調(diào)制行為，長期以來被學(xué)界呼吁應(yīng)由比例原則核驗行為的正當(dāng)性。

參見熊偉：《法治視野下清理規(guī)范稅收優(yōu)惠政策研究》，載《中國法學(xué)》2014年第6期，第154-168頁;葉金育、 顧德瑞：《稅收優(yōu)惠的規(guī)范審查與實施評估——以比例原則為分析工具》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期，第171-183頁;侯卓：《稅收優(yōu)惠的正當(dāng)性基礎(chǔ)——以公益捐贈稅前扣除為例》，載《廣東社會科學(xué)》2020年第1期，第243-253頁等。 這是因為，相比量能課稅所要求的平等對待，無論是稅收減免、延遲納稅，還是其他稅收優(yōu)惠措施，皆意味著只有部分人享有特權(quán)，徑直打破了稅收公平原則。若從天平的另一端審視，調(diào)制主體的授益行為同樣造成了對其他納稅人財產(chǎn)權(quán)的侵害。只有授益所追求的目的合理正當(dāng)，采用了恰當(dāng)有效的手段且損害與收益成比例，稅收差別待遇方能獲得正當(dāng)性，在此，比例原則的功能得以彰顯。

2.比例原則在經(jīng)濟(jì)法“權(quán)利—權(quán)利”關(guān)系結(jié)構(gòu)下的適用范圍

一方面，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的主體范圍既包括經(jīng)營者，又涵蓋行業(yè)協(xié)會等社會組織。市場經(jīng)濟(jì)活動的開展離不開經(jīng)營者，故比例原則的約束對象以經(jīng)營者為核心。依據(jù)經(jīng)濟(jì)法主體理論，除單個市場主體外，社會團(tuán)體也是經(jīng)濟(jì)法的重要主體 參見薛克鵬：《經(jīng)濟(jì)法基本范疇研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第251頁。 ，如行業(yè)協(xié)會、公益組織等。社會團(tuán)體畢竟由具有經(jīng)濟(jì)人理性的個人組成，因而實踐活動以實現(xiàn)成員共同利益的最大化為目標(biāo)。例如，為了維護(hù)行業(yè)利益和成員利益，行業(yè)協(xié)會可能會以聯(lián)合經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議等方式來排除、限制市場競爭，此時就需要通過比例原則對行業(yè)協(xié)會組織達(dá)成壟斷協(xié)議的正當(dāng)性進(jìn)行判定。事實上，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第15條規(guī)定的壟斷協(xié)議正當(dāng)理由條款即貫徹了比例原則的精神。該條第1款所列舉的諸項事由如改進(jìn)技術(shù)、提高產(chǎn)品質(zhì)量、實現(xiàn)節(jié)約能源等，是目的正當(dāng)性和適當(dāng)性子原則的體現(xiàn);所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益，實質(zhì)上就是必要性和均衡性子原則的概括性表達(dá)。 參見《反壟斷法》第15條。 總之，只要是影響其他市場主體利益和市場經(jīng)濟(jì)秩序的市場主體，其行為皆應(yīng)接受比例原則的檢驗。

需要澄清的是，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用不僅僅局限于存在強(qiáng)弱實力差距的主體之間，其在具有實質(zhì)平等關(guān)系的主體之間依然有適用空間。有學(xué)者主張，“比例原則是一個控制強(qiáng)勢地位的主體過度行使權(quán)力的工具性原則”

李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑——以民事審判實踐為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期，第171頁。 ，該結(jié)論建立在比例原則是一種“傾斜性保護(hù)”權(quán)利的利益衡量工具之立場上。本文認(rèn)為，該結(jié)論是對比例原則本質(zhì)的一個錯誤解讀。前文已述，比例原則的適用方式并非一成不變，如已有不少學(xué)者認(rèn)為，必要性子原則強(qiáng)調(diào)的“最小侵害性”在一定情景下可以被調(diào)適為“更小侵害性”或“未造成實質(zhì)性損害”，以降低對行為人的苛責(zé)程度。 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第29-49頁;孟雁北：《產(chǎn)業(yè)政策公平競爭審查論》，載《法學(xué)家》2018年第2期，第118-134頁;劉權(quán)：《比例原則審查基準(zhǔn)的構(gòu)建與適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期，第144-155頁等;蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款解釋——以視頻網(wǎng)站上廣告攔截和快進(jìn)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭為例》，載《東方法學(xué)》2015年第3期，第68-81頁。 應(yīng)當(dāng)清楚，比例原則強(qiáng)調(diào)的是一種目的手段的理性，一種利益平衡的哲學(xué)思維，至于其適用方式則可因適用領(lǐng)域、場景的不同而靈活調(diào)適。正因為如此，比例原則在不分強(qiáng)弱實力差距的平等主體之間同樣可以發(fā)揮價值。事實上，近些年已有越來越多的人民法院在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭系列案件審理中，將比例原則適用于財力、資源、技術(shù)等方面沒有明顯強(qiáng)弱實力對比的經(jīng)營者之間 參見愛奇藝公司訴搜狗公司、恩度公司不正當(dāng)競爭糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終420號民事判決書;快樂陽光公司訴一一五科技公司不正當(dāng)競爭糾紛案，湖南省長沙縣人民法院（2020）湘0121民初9461號民事判決書;天貓公司訴載和公司、載信公司不正當(dāng)競爭糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終197號民事判決書;漢濤公司訴百度公司不正當(dāng)競爭糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終242號民事判決書;漢濤公司訴緣博公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初78575號民事判決書。 ，并得到了諸多學(xué)者的支持和肯定 參見蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款解釋——以視頻網(wǎng)站上廣告攔截和快進(jìn)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭為例》，載《東方法學(xué)》2015年第3期，第68-81頁;張占江：《論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性》，載《法學(xué)》2019年第3期，第45-59頁;蘭楠：《廣告過濾行為的正當(dāng)性評價》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第2期，第80-87頁;史欣媛：《利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當(dāng)性判定中的適用》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第1期，第26-33頁。 ，這在一定程度上說明，比例原則在實質(zhì)平等主體之間的適用具有實踐意義和理論研討空間。

另一方面，在“權(quán)利—權(quán)利”法律關(guān)系框架下，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的行為類型不僅包括限制競爭行為，還包括限制消費(fèi)者權(quán)益的行為。出于對消費(fèi)者權(quán)益傾斜性保護(hù)的理念，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）的設(shè)計采取了權(quán)利義務(wù)傾斜性配置的模式。然而，權(quán)利的相對性理論表明，消費(fèi)者權(quán)益有其限度，經(jīng)濟(jì)法的協(xié)調(diào)平衡精神也要求在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的同時，兼顧經(jīng)營者利益和社會公共利益。此時，以保障權(quán)利為要旨的比例原則便有其適用的正當(dāng)性。例如，考慮到社會整體利益，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條對消費(fèi)者的“反悔權(quán)”附加了適用除外之限制 參見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條。 ，但列舉式條款范圍有限，實踐中更多依據(jù)兜底條款“其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費(fèi)者在購買時確認(rèn)不宜退貨的商品，不適用無理由退貨”予以認(rèn)定。此條款較為抽象籠統(tǒng)，為防范法官自由裁量的肆意，即可通過比例原則對經(jīng)營者限制消費(fèi)者反悔權(quán)的具體情形加以檢驗，只有符合目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性和均衡性四個子原則，方能肯定其限制消費(fèi)者權(quán)益的正當(dāng)性與合理性。

（二）比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用限度

1.特殊緊急狀態(tài)下排除適用

經(jīng)濟(jì)法在發(fā)展之初，以一種回應(yīng)經(jīng)濟(jì)危機(jī)等“緊急狀態(tài)”的非常態(tài)化“應(yīng)急保障法”呈現(xiàn)。 參見張守文主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第25頁。 所謂緊急狀態(tài)，是指一國國內(nèi)的社會狀態(tài)處于一定程度的危險之下。 參見梅揚(yáng)：《比例原則的適用范圍和限度》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第69頁。 從廣義上講，緊急狀態(tài)既包括公共衛(wèi)生事件、自然災(zāi)害、事故災(zāi)難等突發(fā)公共事件引發(fā)的社會緊急狀態(tài)，又涵蓋金融危機(jī)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)等危機(jī)事件引發(fā)的經(jīng)濟(jì)緊急狀態(tài)。緊急狀態(tài)對正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序造成重大沖擊，常規(guī)的政府干預(yù)機(jī)制難以應(yīng)對，因此政府需要打破常規(guī)，采取應(yīng)急保障措施以消減緊急狀態(tài)的負(fù)面影響。然而，此種突破常規(guī)的應(yīng)急措施乃權(quán)力擴(kuò)張的集中體現(xiàn)，若不作出適度限制，極可能因過度干預(yù)而損害市場主體的合法利益。從理論上講，引入比例原則具有防止公權(quán)力濫用的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

但是，比例原則在緊急狀態(tài)下也有其適用限度。依據(jù)危險程度的不同，緊急狀態(tài)可被劃分為一般緊急狀態(tài)和特殊緊急狀態(tài)兩種類型。 參見常璇、楊成梁：《“緊急狀態(tài)”、“戰(zhàn)爭狀態(tài)”概念及辨析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第2期，第132頁。需要指出的是，該文作者將緊急狀態(tài)劃分為一般緊急狀態(tài)、特殊緊急狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)三種類型，但從嚴(yán)格的釋義學(xué)角度分析，一般與特殊是一對相對且互斥的概念，戰(zhàn)爭狀態(tài)也應(yīng)當(dāng)被特殊緊急狀態(tài)所吸納。 一般緊急狀態(tài)指雖然緊急危險情況給人民的生命財產(chǎn)造成了嚴(yán)重威脅，但根據(jù)國家法律規(guī)定的干預(yù)措施即可予以消除，而且人民的生命財產(chǎn)在緊急狀態(tài)下依然可以存續(xù);特殊緊急狀態(tài)指緊急危險情況造成人民生命財產(chǎn)的重大損失或失去根本保障，必須采取特殊手段予以對抗。依此，不同緊急狀態(tài)對公共利益的強(qiáng)調(diào)有所不同。在一般緊急狀態(tài)下，公共利益和個人利益兩者間依然處于對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系：實現(xiàn)公共利益和個人利益間的均衡是必須的，公共利益和個人利益間存在對立是必然的，援引比例原則均衡利益沖突則是必要的。然而，在特殊緊急狀態(tài)下，為應(yīng)對極端形勢，公共利益會被格外強(qiáng)調(diào)，甚至被視為超越其他利益的最高目標(biāo)，此時再適用比例原則約束公權(quán)力自然會失去意義。

2.合意行為排除適用

根據(jù)私法自治的基本精神，只要雙方當(dāng)事人的契約行為是自由意志之下意思表示一致的結(jié)果，原則上就應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇而承認(rèn)合意行為的效力。 參見鄭曉劍：《比例原則在現(xiàn)代民法體系中的地位》，載《法律科學(xué)》2017年第6期，第108頁。 這意味著，比例原則在合意行為中并不適用。

一個需要思考的問題是，反壟斷法中的“承諾決定”是否屬于合意行為進(jìn)而排除比例原則的適用？本文認(rèn)為，承諾決定是否適用比例原則，需要分以下兩種情況考慮：其一，涉案經(jīng)營者在“監(jiān)管施壓”下達(dá)成的“合意”，適用比例原則?，F(xiàn)實中很可能存在執(zhí)法機(jī)構(gòu)“勸誘”涉案經(jīng)營者作出承諾，或?qū)ι姘附?jīng)營者的承諾提出所謂的“修改建議”等情形。顯然，此種情形下所達(dá)成的“合意”乃執(zhí)法機(jī)構(gòu)過度干預(yù)、濫用權(quán)力的結(jié)果，屬于具有合意外觀的單方行為。為保護(hù)市場主體的基本權(quán)利和自由，必須適用比例原則對該承諾決定予以審視。在歐盟實踐中，“Alrosa案”對比例原則是否可以適用于承諾決定進(jìn)行了深入探討。在該案中，全球兩大原鉆生產(chǎn)商De Beers和Alrosa簽訂的供貨合同涉嫌達(dá)成壟斷協(xié)議排除、限制競爭。對此，歐盟委員會曾建議雙方作出終止交易的承諾。最后，Alrosa沒有接受這一建議，只有De Beers作出了承諾，但De Beers承諾的內(nèi)容恰好與歐盟委員會先前的建議一致。 參見Case C-441/07 P， Commission v. Alrosa，[2010]ECR I-05949， paras 46-49. 根據(jù)上述證據(jù)，可以推定歐盟委員會實施了濫用公權(quán)力的行為，理應(yīng)接受比例原則的審查。 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第43頁。 其二，涉案經(jīng)營者完全出于自愿而達(dá)成的合意，排除適用比例原則。在此情形下，經(jīng)營者自愿提出承諾內(nèi)容，并沒有執(zhí)法機(jī)構(gòu)的實質(zhì)性介入，因而執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有義務(wù)去權(quán)衡是否存在相對更輕的措施，即便該承諾內(nèi)容對經(jīng)營者自身及其他利益相關(guān)方的損害過重。前述“Alrosa案”中，歐洲法院在探討承諾決定的不同類型時明確指出，企業(yè)的自愿行為（甚至作出較重承諾）不應(yīng)受到比例原則的約束，因為企業(yè)的自愿行為意味著他們認(rèn)可了此種讓步。 參見Case C-441/07 P， Commission v. Alrosa，[2010]ECR I-05949， paras 46-49.

四、比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的路徑選擇

比例原則的全球化現(xiàn)象一方面引來跨學(xué)科研究熱潮，另一方面也伴隨“濫用”之殤的憂慮。一直以來，關(guān)于比例原則“暴力統(tǒng)治”的爭論從未停止，這主要源于比例原則適用的主觀性和隨意性過強(qiáng)。尤其在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，法律關(guān)系結(jié)構(gòu)的多元性、利益沖突格局的復(fù)雜性，對比例原則的適用提出了極大挑戰(zhàn)。在此境況下，有必要對比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用路徑保持必要的警醒并作出恰當(dāng)抉擇，以應(yīng)對比例原則“流于質(zhì)變”的爭議。

（一）基本立場：邁向類型化

“比例原則可以實現(xiàn)最完美的正義，也能帶來最糟糕的不正義?！?劉權(quán)：《比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角》，載《法商研究》2021年第4期，第101頁。 內(nèi)涵空洞，可嚴(yán)可松，是比例原則面臨最多的質(zhì)疑。對于目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性和均衡性的內(nèi)涵，至今沒有明確一致的答案。誠如學(xué)者所言，比例原則“沒有為法律適用者留下什么，因為它只提供了準(zhǔn)則，而沒有提供具體的標(biāo)準(zhǔn)與尺度” Fritz Ossenbühl， Der Grundsatz der Verhltnismigkeit （übermaverbot） in der Rechtsprechung Verwaltungsgerichte， Jura 12（1997）， S.620. 。寬松適用下的涉案行為可能符合比例原則，嚴(yán)格適用則可得出截然不同的結(jié)果，法官將主觀心證融入個案的恣意裁判難以避免。前文中“漢濤公司訴緣博公司不正當(dāng)競爭糾紛案”和“漢濤公司訴百度公司不正當(dāng)競爭糾紛案”的同案不同判現(xiàn)象便是典型例證。

類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條可行路徑。比例原則的類型化適用，是近些年比例原則發(fā)展中最為醒目的趨勢。一方面，構(gòu)建比例原則在經(jīng)濟(jì)法中類型化的適用路徑，有助于約束司法機(jī)關(guān)的自由裁量行為，增加說理的可接受性和可預(yù)測性?！安昧恐\(yùn)用，既可能是通情達(dá)理，亦可能是任意專斷。” 肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義——一項初步的研究》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第1頁。 依據(jù)法律原則審理案件，本身就會給予法官過大的自由裁量空間，何況是適用抽象的比例原則。對此，類型化的適用路徑能夠為法官提供具體化的適用方法，提升比例原則論證的質(zhì)量與說理水平，從而增加比例原則適用的理性程度。另一方面，比例原則的類型化適用路徑可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護(hù)經(jīng)濟(jì)法的安定性和平等性。法律類型由在法律上有“同等意義的”現(xiàn)象建構(gòu)而成。 參見李勰：《再論誠實信用原則的類型化——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5期，第71頁。 換言之，同一類型在評價上趨于一致，在同等條件下理應(yīng)得到同等對待?！霸陬愋突樾沃?，‘同等情況同等對待’的平等主義原則被視為核心準(zhǔn)則，它既發(fā)揮事前歸類處理的功能，又起著對法律裁決驗證的作用。反過來，在變幻復(fù)雜的時代，法學(xué)家的類型性研究以及對法律現(xiàn)象中的類型化把握，對于維系現(xiàn)代法律的安定性至關(guān)重要。” 李可：《類型思維及其法學(xué)方法論意義——以傳統(tǒng)抽象思維作為參照》，載《金陵法律評論》2003年秋季卷，第117頁。

（二）柔性調(diào)適：比例原則審查基準(zhǔn)的二元劃分

1.形塑“寬松審查”和“相對嚴(yán)格審查”的審查基準(zhǔn)模型

在公法視野下，域外對比例原則的適用設(shè)立寬嚴(yán)有別的類型化審查基準(zhǔn)已成為主流趨勢，但審查基準(zhǔn)的劃分依據(jù)存在差異。其一，美國法院主要以權(quán)利的種類和事務(wù)的技術(shù)性、專業(yè)性為標(biāo)準(zhǔn)，對比例原則劃分了“合理性審查”“中等程度審查”和“嚴(yán)格審查”三種適用類型?！昂侠硇詫彶椤被鶞?zhǔn)適用于有關(guān)貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)類事務(wù)的案件，以及尚未被憲法明確列舉的基本權(quán)利案件;“嚴(yán)格審查”基準(zhǔn)適用于涉及表達(dá)自由、結(jié)社自由、宗教自由、結(jié)婚自由等基本權(quán)利的案件;“中等程度審查”基準(zhǔn)適用于政府對性別和非婚生子女的分類，以及對商業(yè)言論表達(dá)的時間、地點或方式予以限制的案件。 參見United States v. Carolene Products Co.， 304 U.S.144 （1938）. 其二，歐盟法院主要以權(quán)利的種類及影響后果、事務(wù)的技術(shù)性和專業(yè)性、判決余地與裁量空間、權(quán)利被侵犯的程度等多元標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，對比例原則劃分了“寬松審查”和“嚴(yán)格審查”的適用基準(zhǔn)。例如，對于農(nóng)業(yè)、交通、反傾銷、漁業(yè)等領(lǐng)域，歐盟法院通常予以寬松審查;如果高強(qiáng)度限制歐盟法所承認(rèn)的基本權(quán)利，則會受到嚴(yán)格審查;成員間的糾紛若涉及人員、服務(wù)、商品、資本流動自由，也會受到嚴(yán)格審查。 參見Paul Craig， EU Administrative Law （Second Edition） ， Oxford University Press， 2012， p.604. 但是，正因為考量因素過多，歐盟并未像美國一樣能夠快速明確何種類型案件應(yīng)當(dāng)受到何種強(qiáng)度的審查，法官的自由裁量空間過大。其三，同美國相似，英國法院也主要依據(jù)事務(wù)的專業(yè)性、技術(shù)性和權(quán)利的種類，對比例原則的審查基準(zhǔn)進(jìn)行劃分，但是在寬嚴(yán)之間并未設(shè)立明顯的“中等程度審查”基準(zhǔn)?！皣?yán)格審查”基準(zhǔn)主要適用于限制基本人權(quán)的案件，如在1987年的“Bugdaycay案”中，法院指出：“生命權(quán)是基本人權(quán)，若政府決定將對生命權(quán)造成損害，必須對該決定施以最為嚴(yán)厲的審查?！?Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department[1987]AC 514， 531E. “寬松審查”基準(zhǔn)主要適用于依據(jù)事務(wù)的專業(yè)性程度需要高度尊重行政裁量，以及限制非基本權(quán)利的案件，如經(jīng)濟(jì)類案件。以上比例原則審查基準(zhǔn)的寬嚴(yán)形態(tài)，主要表現(xiàn)為對“目的正當(dāng)性—適當(dāng)性—必要性—均衡性”解讀的不同尺度。

結(jié)合上述域外司法經(jīng)驗，本文認(rèn)為，比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的審查基準(zhǔn)可分為“寬松審查”和“相對嚴(yán)格審查”兩種類型。出于以下原因，“嚴(yán)格審查”基準(zhǔn)不宜適用于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域：一是經(jīng)濟(jì)法內(nèi)嵌的市場調(diào)節(jié)優(yōu)先的謙抑品格決定了比例原則的介入不宜過度?！霸谌魏谓?jīng)濟(jì)領(lǐng)域皆應(yīng)秉持市場調(diào)節(jié)優(yōu)先的立場，只有在市場失靈時，國家干預(yù)才有正當(dāng)性?！?張占江：《論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性》，載《法學(xué)》2019年第3期，第49頁。 市場活動本身就是復(fù)雜和不可預(yù)測的，某種商業(yè)模式是否合理、某種產(chǎn)品運(yùn)行是否會從長遠(yuǎn)增進(jìn)用戶福利、市場是否真正失靈，難以在事先作出準(zhǔn)確預(yù)判。尤其在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)競爭領(lǐng)域，經(jīng)營者與運(yùn)營商的對立沖突不可避免，僅憑傳統(tǒng)的道德直覺無法對行為的正當(dāng)性作出科學(xué)、合理的評價，魯莽的干預(yù)極有可能破壞市場的正常競爭秩序。在此境況下，對比例原則的介入保持必要的克制乃尊重市場的應(yīng)有之義。二是經(jīng)濟(jì)糾紛案件屬于專業(yè)性、技術(shù)性和經(jīng)驗性較強(qiáng)的領(lǐng)域，法院應(yīng)當(dāng)對執(zhí)法主體的決定和市場行為給予適度尊重。由于知識和專業(yè)局限，法院難以自證其判斷更具正當(dāng)性和準(zhǔn)確性。 參見譚冰霖：《行政裁量行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)之選擇——德國比例原則與英國溫斯伯里不合理性原則比較》，載《湖北行政學(xué)院學(xué)報》2011年第1期，第59頁。 例如，在美國1934年的“內(nèi)比亞訴紐約州案”中，法院開始對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域比例原則的審查變得更為謙抑?！敖?jīng)濟(jì)政策是否明智，制定法律和行政決定是否合理、充分，法院對這些問題沒有能力進(jìn)行處理?！?[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅：《美國憲法：個人權(quán)利案例與解析》，項焱譯，商務(wù)印書館2014年版，第75頁。 前述美國、歐盟和英國的司法實踐亦表明，以經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域為核心的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域不能適用嚴(yán)格的比例原則審查基準(zhǔn)。三是經(jīng)濟(jì)糾紛涉及的主要是經(jīng)濟(jì)利益，與言論自由、宗教自由、生命健康等基本權(quán)利相比，不必適用嚴(yán)格的比例原則審查基準(zhǔn)。仔細(xì)研析前述美國、歐盟和英國的司法實踐可知，其共性皆將經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的利益與基本權(quán)利區(qū)分開來，只有侵犯基本權(quán)利才能夠適用嚴(yán)苛的比例原則審查基準(zhǔn)。綜上，無論如何都不宜將嚴(yán)格的比例原則審查基準(zhǔn)適用于經(jīng)濟(jì)類案件，比例原則應(yīng)當(dāng)在“柔性”的整體基調(diào)下被劃分為“寬松審查”和“相對嚴(yán)格審查”二元審查基準(zhǔn)。

2.確立比例原則審查基準(zhǔn)的劃分依據(jù)

在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，比例原則“寬松審查”和“相對嚴(yán)格審查”基準(zhǔn)的主要劃分依據(jù)應(yīng)為法律關(guān)系結(jié)構(gòu)。如前所述，在公法語境下，域外司法實踐普遍將權(quán)利類型和事務(wù)的專業(yè)性、技術(shù)性程度作為比例原則審查基準(zhǔn)的劃分依據(jù)。在經(jīng)濟(jì)法語境下，相關(guān)案件涉及的受損經(jīng)濟(jì)利益往往不屬于需要絕對保護(hù)的基本權(quán)利，加之相關(guān)案件具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，因而在柔性調(diào)適下比例原則審查基準(zhǔn)的劃分無需再考慮這兩項因素。關(guān)鍵問題在于，比例原則在公法中的適用范圍主要局限于“權(quán)力—權(quán)利”法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，而在經(jīng)濟(jì)法語境下，比例原則的適用范圍涵蓋“權(quán)力—權(quán)利”和“權(quán)利—權(quán)利”二元法律關(guān)系結(jié)構(gòu)。從深層次看，權(quán)力對權(quán)利的損害程度勢必更深，因而兩種法律關(guān)系結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)分別對應(yīng)比例原則審查基準(zhǔn)的不同強(qiáng)度。

有學(xué)者指出，為了提升科學(xué)性，比例原則的審查基準(zhǔn)應(yīng)盡可能綜合考量權(quán)利種類、權(quán)利受到侵害的方式和程度、合理目的的屬性和種類等多重因素。

參見劉權(quán)：《比例原則審查基準(zhǔn)的構(gòu)建與適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期，第154頁。 誠然，上述因素同法律關(guān)系結(jié)構(gòu)一樣，皆在不同程度影響比例原則的適用強(qiáng)度，但是，綜合考量的后果無異于賦予法官極大的自由裁量權(quán)?！八械淖杂刹昧繖?quán)都可能被濫用，這仍是個至理名言?！?[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第70頁。 正因為如此，歐盟法院的個案判決差異較大，法官的自由裁量主導(dǎo)比例原則的審查強(qiáng)度和結(jié)果走向。 參見蔣紅珍、王茜：《比例原則審查強(qiáng)度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本》，載《政法論壇》2009年第1期，第124頁。 援引比例原則的本意是為法官提供富有可操作性的利益衡量工具，而審查基準(zhǔn)依據(jù)的綜合考量因素又將法官再次推入搖擺不定的尷尬境地，引入比例原則的價值也就不復(fù)存在了。是故，從防范裁量恣意和提升可操作性的角度出發(fā)，選擇一個對比例原則審查基準(zhǔn)影響最為深刻的依據(jù)為更優(yōu)路徑，該依據(jù)即為法律關(guān)系結(jié)構(gòu)。事實上，不同法律關(guān)系結(jié)構(gòu)對應(yīng)的不同行為主體身份，也影響著權(quán)利受損的程度和方式、合理目的的屬性和種類，在此意義上，法律關(guān)系結(jié)構(gòu)可以被視為眾多考量因素的“元”因素。

3.明晰比例原則審查基準(zhǔn)的適用方法

“目的正當(dāng)性—適當(dāng)性—必要性—均衡性”子原則在“寬松審查”和“相對嚴(yán)格審查”基準(zhǔn)下呈現(xiàn)出不同的面貌。為闡明“柔性”調(diào)適下比例原則審查基準(zhǔn)的適用特征和方法，有必要先解讀公法“嚴(yán)格審查”基準(zhǔn)下的比例原則內(nèi)涵?！皣?yán)格審查”基準(zhǔn)要求目的重要且緊迫;手段與目的之間存在恰當(dāng)契合的關(guān)聯(lián);不存在其他具有相同效果但損害“最小”的手段;收益與損害間經(jīng)過精確通約必須成比例。 參見王蕾：《比例原則在美國合憲性審查中的類型化運(yùn)用及其成因》，載《比較法研究》2020年第1期，第69頁。 與之相對，一方面，經(jīng)“柔性”調(diào)適后的比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的“相對嚴(yán)格審查”基準(zhǔn)表現(xiàn)為：目的是重要的;手段與目的之間具有實質(zhì)性關(guān)聯(lián);不存在其他具有相當(dāng)效果但損害“更小”的手段;收益與損失間無需經(jīng)過精確通約，整體利大于弊即可。具體要求在損失端對各方利益并未造成實質(zhì)性損害，在收益端對社會整體利益有增進(jìn)作用。另一方面，經(jīng)“柔性”調(diào)適后的比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的“寬松審查”基準(zhǔn)表現(xiàn)為：目的是合理的;手段與目的之間具有合理性關(guān)聯(lián);未對權(quán)利受害人造成實質(zhì)性損害;收益與損失間無需經(jīng)過精確通約，整體利大于弊即可。具體要求在損失端對各方利益并未造成實質(zhì)性損害，在收益端對核心主體利益（如消費(fèi)者利益）有一定的增進(jìn)作用。具體而言，寬嚴(yán)有別基準(zhǔn)下的“目的正當(dāng)性—適當(dāng)性—必要性—均衡性”子原則認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分別為：

一是“目的正當(dāng)性”子原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“合理目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要指目的沒有違背有約束力的國際文件、憲法、法律、自律規(guī)則的明確規(guī)定，以及不包含一些明顯的社會偏見。 參見Michael M. v. Superior Court of Sonoma County， 450 U.S. 472， n. 7 （1981）. “重要目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在合理目的之基礎(chǔ)上，還要求目的具有增進(jìn)社會整體利益的公益屬性。需要強(qiáng)調(diào)的是，無論是考察合理目的抑或重要目的，一個重要前提是查明目的之“真實性”。這種真實目的，應(yīng)當(dāng)是行為人在作出限制公民權(quán)利決定時所欲追求的目的，具體可依循以下方法進(jìn)行甄別：一是要求行為人書面說明行為目的并提供相關(guān)證明材料，這是最直接有效的措施;二是針對經(jīng)濟(jì)政策，可以借助法解釋學(xué)的理論工具，通過文義、體系、歷史以及目的解釋綜合識別政策的真實目的;三是透過行為效果來反推行為人的目的。但是，不能只要取得正面效果與收益，即認(rèn)為無論目的為何都是正當(dāng)?shù)?，以致陷入道德與價值困境。 參見王磊：《比例原則下公平競爭的深入審查》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第6期，第87頁。

二是“適當(dāng)性”子原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。手段與目的間的“實質(zhì)性”關(guān)聯(lián)強(qiáng)調(diào)行為主體所進(jìn)行的事實效果預(yù)測之客觀證據(jù)印證性。例如，在反壟斷法執(zhí)主體作出違法決定的過程中，是否充分運(yùn)用諸如法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的分析方法，以及是否借助調(diào)查研究、召開聽證會、專家討論會等方式論證手段對實現(xiàn)目的的實質(zhì)有效性。 參見Benda/ Klein， Lehrbuchdes Verfassungsprozeβrechts， 1991， Rn.216. 手段與目的間的“合理”關(guān)聯(lián)遵循的是一種“只要預(yù)測不是明顯地違背目的實現(xiàn)，就符合適當(dāng)性原則”

蔣紅珍：《論適當(dāng)性原則——引入立法事實的類型化審查強(qiáng)度理論》，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第69頁。 的邏輯結(jié)構(gòu)。換言之，只要行為人的手段效果預(yù)測并沒有顯而易見的錯誤，所爭議的涉案行為也就無從指責(zé)。

三是“必要性”子原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！跋鄬?yán)格審查”基準(zhǔn)要求不存在具有相當(dāng)效果但損害“更小”的手段。其中，“相當(dāng)效果”不等于“相同效果”，只要實現(xiàn)的目的效果具有相當(dāng)性即可，該調(diào)適旨在消減法官將不同單位效果通約為相同效果的技術(shù)困境。事實上，美國司法實踐即采用了“相當(dāng)效果”標(biāo)準(zhǔn)。在合憲性判決中，“只要對基本權(quán)利損害更小的替代性手段能夠促進(jìn)該政府目的的實現(xiàn)，即便實現(xiàn)的程度可能更小，美國法院就可能會以法案沒有通過必要性審查為由判決行為違憲。” [美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅：《美國憲法：個人權(quán)利案例與解析》，項焱譯，商務(wù)印書館2014年版，第78頁。 需要說明的是，“寬松審查”基準(zhǔn)下的必要性要求更為寬容，只要行為人未對受害人造成實質(zhì)性損害，即不構(gòu)成必要性的違反，該調(diào)適旨在防范對市場活動的過度干預(yù)。例如，在“愛奇藝公司訴搜狗公司、恩度公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，人民法院對必要性原則的解讀即秉持謙抑態(tài)度，“搜狗輸入法對于搜索候選內(nèi)容與輸入候選內(nèi)容分上下兩層排列、文字大小不同，并設(shè)置了搜索候選的關(guān)閉功能，能夠在一定程度上降低用戶的混淆程度”“搜狗輸入法并未誤導(dǎo)和強(qiáng)迫用戶跳轉(zhuǎn)”“搜狗輸入法并未導(dǎo)致愛奇藝自身功能不能運(yùn)行”，基于此推論，搜狗輸入法的行為未對愛奇藝造成實質(zhì)性損害，不具有法律苛責(zé)性。 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終420號民事判決書。 無疑，與“更小損害”標(biāo)準(zhǔn)相比，“實質(zhì)性損害”標(biāo)準(zhǔn)更有助于實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)利間的實質(zhì)公平，避免打著保護(hù)權(quán)利的旗號損害權(quán)利。

四是“均衡性”子原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在“柔性”調(diào)適立場下，“均衡性”子原則的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以“維持底線”為準(zhǔn)則。具體而言，收益與損失的整體比較無需運(yùn)用復(fù)雜和難以量化的經(jīng)濟(jì)學(xué)計算公式，只需確保損失端不至于造成實質(zhì)性損害，收益端對相關(guān)主體的利益有所增進(jìn)即可，如此即可推論收益與損失成比例。其中，損害應(yīng)當(dāng)指向經(jīng)營者、消費(fèi)者、政府、市場等所有相關(guān)主體，未造成實質(zhì)性損害的具體表現(xiàn)為經(jīng)營者還可維持基本運(yùn)營，消費(fèi)者的知情權(quán)和自由選擇權(quán)等核心權(quán)利未受實質(zhì)性影響，政府的人力物力等成本支出并未導(dǎo)致政府工作難以為繼，市場競爭沒有被消除等。 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第47頁。 在收益端，“嚴(yán)格審查”基準(zhǔn)要求促進(jìn)社會整體利益，“寬松審查”基準(zhǔn)只要求促進(jìn)以消費(fèi)者為代表的核心主體利益?！皺?quán)利—權(quán)利”法律關(guān)系結(jié)構(gòu)下比例原則的適用場景主要為競爭法領(lǐng)域，近些年一個明顯的趨勢為，競爭法對消費(fèi)者利益的保護(hù)由反射保護(hù)模式轉(zhuǎn)為直接保護(hù)模式。 參見陳耿華：《論競爭法保障消費(fèi)者利益的模式重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2020年第6期，第120頁。 尤其在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時代，競爭機(jī)制中的消費(fèi)者不僅僅扮演“場外人”角色，而是以參與和抗衡的面相直接、能動地介入競爭機(jī)制，成為評判競爭者是否從事不正當(dāng)競爭行為的“參考法庭”。 參見陳耿華：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為規(guī)制理念的實證考察及比較分析》，載《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2017年第5期，第110頁。 因此，在“寬松審查”基準(zhǔn)下，如果涉案行為在收益端有助于提升消費(fèi)者福利，在損失端未造成實質(zhì)性損害，該行為即符合“均衡性”要求。

當(dāng)然，比例原則“寬松審查”基準(zhǔn)和“相對嚴(yán)格審查”基準(zhǔn)的二元構(gòu)造及其劃分依據(jù)、適用方法僅是一種理想化模型，由于審查基準(zhǔn)內(nèi)容的高度抽象性和考量因素的復(fù)雜性為裁決主體的主觀價值判斷留下了不小空間，實踐中產(chǎn)生分歧在所難免。這就有待實務(wù)部門在不同情形下進(jìn)行開放的法律推理與道德判斷，不斷總結(jié)適用經(jīng)驗，共同探索比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的更優(yōu)路徑。從作為歷史存在者的理性人來說，擺脫比例原則適用中的主觀判斷，永遠(yuǎn)是一個未完成的過程，“人總是走在一條顯然無法窮盡的朝向正義的道路上” 李勰：《再論誠實信用原則的類型化——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5期，第80頁。 。

五、結(jié)語

在行政法領(lǐng)域，比例原則的理論探索和實踐應(yīng)用已行進(jìn)多年，但在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，它還是一個十分新鮮的學(xué)術(shù)命題，理論和實踐積累都很薄弱。從理論角度厘清比例原則在經(jīng)濟(jì)法中的適用范式，對于指導(dǎo)司法實踐至關(guān)重要，否則，比例原則的適用只能是“運(yùn)動式、混亂式的”，甚至?xí)艿綗o休止的質(zhì)疑乃至被徹底否定。有感于既有研究的碎片化、應(yīng)急化和面對實踐時的“窘迫”，本文旨在拋磚引玉，對比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的法理基礎(chǔ)、邊界和路徑進(jìn)行了初步思考，意在通過搭建一個理論框架，為學(xué)界的進(jìn)一步理論創(chuàng)新提供方向性指引。從本質(zhì)上講，比例原則“禁止過度”的精神內(nèi)核貫穿于以協(xié)調(diào)、平衡為指向的經(jīng)濟(jì)法始終，故比例原則的適用正是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界貢獻(xiàn)自身智力資源、踐行學(xué)科使命的絕佳領(lǐng)域。就此而言，本文對比例原則在經(jīng)濟(jì)法中適用的探索僅是一個開始。

The Application of the Principle of Proportionality in Economic Law

SHI Xin-yuan

（Law School， Xiamen University， Xiamen 361005， China）

Abstract： Known as the crown of public law， the principle of proportionality is feasible and necessary to be applied to? economic law. The “relative universality” of the principle of proportionality provides a legal basis for its application in economic law. Also， the introduction of the principle of proportionality can not only respond to the internal appeal of the modernity of economic law， but also the inevitable requirement of implementing the concept and basic principles of economic law. The application scope of the principle of proportionality in economic law covers the dual legal relationship structure of “power to right” and “right to right” . However， the special states of emergency and the consensual acts exclude the application of the principle of proportionality. Due to the abstraction of the principle of proportionality， it is necessary to construct the typed application path of the principle of proportionality in economic law. Specifically， we should take the structure of legal relations as the division basis to shape the “l(fā)oose” and “relatively strict” review benchmark model through the differentiated identification standard of “ legitimacy purpose， appropriateness， necessity and balance” .

Key Words： ?the principle of proportionality; economic law; the scope of application; the limit of application; the path of application

本文責(zé)任編輯： 邵 海