王月莉 楊玉曉

(1.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

一、引言

高空拋物罪(1)參見《刑法》第291條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！笔恰吨腥A人民共和國刑法修正案(十一)》(下文簡稱《刑法修正(十一)》)新增設(shè)的罪名，自2021年3月1日起施行。高空拋物罪在司法實踐中的適用本應(yīng)利于規(guī)制高空拋物行為，但該罪在實踐中卻泛化成了規(guī)制高空拋物行為的專門手段,尤其是寬泛的入罪標(biāo)準(zhǔn)，一方面導(dǎo)致了此罪與彼罪的適用難度，另一方面忽略高空拋物行為本身的復(fù)雜性，皆以刑罰科處，亦有違刑法的謙抑性原則。如何控制該罪的濫用？如何判定輕微高空拋物行為？這都是值得我們思考的問題。鑒于此，本文試對無須刑事處罰的高空拋物行為給予重新定位，通過引入行政處罰機(jī)制，對該行為開展多元化規(guī)制途徑研究。在研究路徑上，本文主要采用實證分析法、對比分析法，對在中國裁判文書網(wǎng)上以“高空拋物”為關(guān)鍵詞選取的案件展開實證研究。

二、高空拋物罪在司法實踐中的適用現(xiàn)狀

高空拋物罪出臺之前，高空拋物行為在司法實踐中多是以危險方法危害公共安全罪的一種典型行為方式。在《刑法修正案(十一)》修改過程中引起重視，并成為刑法中一個獨立的罪名。了解其在當(dāng)前司法實踐中的適用狀況，是發(fā)現(xiàn)其適用問題，進(jìn)而解決問題的前提和基礎(chǔ)。

(一)高空拋物行為適用罪名的整體情況

法律只能通過不法行為證明其存在[1]57。不法高空拋物行為亦需要具體的法律適用來進(jìn)行檢驗，以“高空拋物”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，截至2021年8月30日，中國裁判文書網(wǎng)以高空拋物罪為名給予刑事處罰的案件數(shù)量為23篇。以其他相關(guān)罪名如以危險方法危害公共安全罪、重大責(zé)任事故罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪定罪的案件數(shù)量為63篇(2)具體參見中國裁判文書網(wǎng).https://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問日期為2021年8月30日。。其他罪名多與高空拋物行為沒有法律上的因果關(guān)系，多是因先前的高空拋物行為而進(jìn)一步引發(fā)的其他違法行為，如行為人高空拋物后因警察上門詢問所引發(fā)的二次違法行為構(gòu)成的妨害公務(wù)罪。

從罪名適用的情況來看，截至2021年8月30日，中國裁判文書網(wǎng)上以高空拋物行為為刑事案由的案件中，適用罪名最多的是以危險方法危害公共安全罪，且該罪名的適用大多數(shù)是在《刑法修正案(十一)》未生效前(3)此處結(jié)論是筆者根據(jù)上述從裁判文書網(wǎng)上檢索到的數(shù)據(jù)整理得出的。。這說明即便未出臺高空拋物罪，我國刑法已經(jīng)具備了相應(yīng)的比較完備的制裁體系，最高人民法院亦在2019年10月21日發(fā)布法發(fā)〔2019〕25號《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》中指出，“對于故意高空拋物的，根據(jù)具體情形以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪或故意殺人罪論處”。根據(jù)《刑法》第291條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇纱?，不難看出，高空拋物行為同樣也可以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，兩者屬于性質(zhì)相同、程度不同的位階關(guān)系。依照《刑法》第37條的規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！惫矢呖諕佄锷婕拔：舶踩?、侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，在尚不構(gòu)成犯罪的情況下，也是可以給予治安管理處罰的。由此來看，規(guī)制高空拋物違法行為可以根據(jù)違法程度的不同分別給予刑事處罰和行政處罰。

目前，針對具體的高空拋物、墜物行為，施以何種處罰、采取怎樣的量罰幅度和標(biāo)準(zhǔn)，行政法規(guī)中并沒有具體規(guī)定。故而對高空拋物行為的規(guī)制路徑進(jìn)行討論，對一些輕微高空拋物行為的入刑判定進(jìn)行反思是必要的，鑒于多數(shù)民眾并非通過閱讀刑法條文來規(guī)范自己行為，而是通過觀察公安、司法機(jī)關(guān)對各種行為的處理來了解刑法禁止什么行為[2]，所以對已裁判的案例進(jìn)行分析更具有探討價值。

(二)高空拋物罪在司法適用過程中面臨的問題

高空拋物罪是基于近些年來的社會痛點而制定，其適用的目的是把那些危害公共安全者繩之以法，教育廣大群眾學(xué)會守護(hù)頭頂上的安全。適用該罪來遏制高空拋物行為本應(yīng)具有優(yōu)勢，但其對輕微高空拋物行為的制裁易引發(fā)被處罰者的不滿，難以達(dá)到預(yù)期的社會效果和法律效果。

其一，刑事處罰的用度不當(dāng)，會增加行為人的對抗性。對輕微高空拋物行為的理解應(yīng)當(dāng)綜合主觀惡性、拋擲物的危害性、拋擲高度、拋擲時間段、拋擲地點等一系列因素進(jìn)行判定，而不能僅以其符合高空拋物就囊入該罪。鑒于高空拋物罪的相關(guān)法條有著需要填補的標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范案件事實及法律效果，所以三段論的涵攝程序并不能完全解決問題[3]156。在陸景林高空拋物案(4)參見吉林省白城市中級人民法院(2021)吉08刑終字第121號刑事判決書。中，行為人主觀上是為了“圖方便”，主觀惡性甚小；結(jié)果上造成了一定的財產(chǎn)損失，但損失較小，且行為人已經(jīng)進(jìn)行了積極的賠償并得到被害人的諒解；就行為人自身家庭情況來看，行為人家庭困難，需要行為人的支撐。上訴法院在處理該案時，僅以上訴理由并非法定量刑情節(jié)而駁回適用緩刑的請求，這一機(jī)械的司法認(rèn)定易加重行為人對判決結(jié)果的對抗性。

其二，有違刑法的謙抑性。刑事制裁的目的是打擊犯罪行為，同時避免二次犯罪行為的發(fā)生。定罪量刑一般來說是要考慮到行為人的主觀惡性、客觀上造成后果的嚴(yán)重性，而就高空拋物罪的適用情況來看，其對一些主觀惡性小甚至無主觀惡性的、造成較小財產(chǎn)損失甚至未有實際損害結(jié)果的行為打擊過重。

在高空拋物罪增設(shè)之前，亦有學(xué)者對高空拋物罪的出臺提出了質(zhì)疑，否定了增設(shè)高空拋物罪的必要性[4]。但為了保障公眾的頭頂安全，亦不能對輕微高空拋物行為加以放任，對此，本文認(rèn)為，對于一些主觀惡性小甚至無主觀惡性的、損害后果小甚至未有實際損害結(jié)果的高空拋物行為，可根據(jù)行政法的比例原則，即手段的妥當(dāng)性、必要性和法益相稱性原則[5]95，將其引入行政處罰機(jī)制之中。因為行政不法的不法程度較刑事不法的不法程度要輕，它不具有“社會倫理的價值判斷”的性質(zhì)或社會倫理上的可非難性與可譴責(zé)性[6]109，故而對此類不法行為行政處罰似更為妥當(dāng)。

三、高空拋物罪在司法適用中的反思

刑法具有保護(hù)社會秩序的功能，但是不代表任何危害公共安全的行為都要通過刑法來進(jìn)行規(guī)制，更不意味著刑法可以任意地干涉國家管理和人們的生活[7]。因而，對刑法的適用應(yīng)當(dāng)堅持“謙抑性原則”，對高空拋物行為的規(guī)制應(yīng)考慮進(jìn)行多方規(guī)制，比如對輕微高空拋物行為引入行政處罰機(jī)制。針對高空拋物行為，不綜合考慮各種因素就一律以“高空拋物罪”定罪處罰的適用模式值得反思。

(一)入罪標(biāo)準(zhǔn)寬泛

近年來，由于城市化的迅猛發(fā)展，由高空拋物引發(fā)的人身和財產(chǎn)損害也成為社會關(guān)注的熱點。為解決這一社會熱點問題，《刑法修正案(十一)》增設(shè)了高空拋物罪。就該罪的如何適用，在入罪的價值目標(biāo)上，應(yīng)以“常識、常理、常情”為基礎(chǔ)；在入罪的標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)考慮“嚴(yán)重的社會危害性”；在入罪限度上，應(yīng)考慮刑法“謙抑原則”[8]。

自2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效至2021年8月30日，從中國裁判文書網(wǎng)公開的案例情況來看，僅有一例高空拋物行為以“以危險方法危害公共安全罪”論處，其他皆定性為“高空拋物罪”。目前，該罪在司法適用中存在的問題主要是部分法院對此罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛。比較唐利君高空拋物案(5)參見吉林省白城市洮北區(qū)人民法院(2021)吉0802刑初字第296號刑事判決書。和陸景林高空拋物案(6)參見吉林省白城市洮北區(qū)人民法院(2021)吉0802刑初字第201號刑事判決書。，在前案中，唐某某高空拋物持續(xù)十分鐘，主觀惡性較大，且行為人為累犯，被判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣二千元；而在后案中，陸某某為圖方便高空拋物，主觀惡性小且為初犯，雖然有損害后果，但其僅為少量財產(chǎn)損失，對其判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二千元。兩相對照，法院對陸某某案的判決并未考量嫌疑人主觀因素和初犯情節(jié)，其判決未免有失偏頗，有機(jī)械司法之嫌，屬典型的“同判不同案”。本文認(rèn)為，陸某某案可綜合考慮其主觀因素、損害后果、初犯情節(jié)等可由公安機(jī)關(guān)給予行政處罰，比如進(jìn)行相應(yīng)的拘留或者罰款。既可以對行為人的違法行為起到一定的懲處作用，亦避免了過重的刑事處罰，從而達(dá)到法律效果和社會效果的有效平衡。

(二)過度適用新增罪名

高空拋物行為的主觀惡性一般是較小的，對損害后果的發(fā)生行為人往往是“不希望”的，高空拋物確具有一定的危險性，但這種危險性因為所拋擲的地點、時間段有輕重之分。由于法條與現(xiàn)實之間存在著的差距，需要司法人員予以價值與知識、事實與經(jīng)驗的多重判斷，才能實現(xiàn)司法良知[9]，進(jìn)而做到公正裁判。

筆者對前述適用高空拋物罪的23個案例逐一分析后發(fā)現(xiàn)，引發(fā)該罪的原因多為“因泄憤而采取的激情行為”“發(fā)生日常爭執(zhí)”“圖方便”等這些日?，嵤拢覍σ愿呖諕佄镒镞M(jìn)行刑事處罰的案件中很多客觀上都是沒有造成實害結(jié)果的。國家對輕微的違法行為處以行政處罰，對嚴(yán)重的違法行為處以刑事處罰[10]。所以無論何時，對輕微違法行為要始終保持一種審慎的態(tài)度，對其可以進(jìn)行行政處罰的情況下，要盡量避免將其輕易入刑。這是由于將輕微不法行為人以犯罪論處，將其邊緣化，推到社會的對立面，影響其子女前途，無論是從鞏固政權(quán)基礎(chǔ)、減少對立面之政治角度，還是從權(quán)衡投入和產(chǎn)出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，都是值得反思的[11]。所以，對高空拋物行為所造成的抽象危險及其實害結(jié)果進(jìn)行評估，以此作為適用何種處罰的依據(jù)是很有必要的。

(三)罪名適用之反思

其一要建立案件分流機(jī)制?？梢詫Π讣M(jìn)行分流處理：第一階段，主觀惡性小，無實際損害結(jié)果的或者少量財產(chǎn)損失的引入行政處罰機(jī)制，可根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款或者行政拘留等；第二階段，主觀惡性大，如故意實施高空拋物行為，但無實際損害結(jié)果的或者主觀惡性小但造成了較為嚴(yán)重的人身或者財產(chǎn)損失的，可根據(jù)情節(jié)給予高空拋物罪的刑事處罰；第三階段，構(gòu)成其他犯罪的，可適用他罪進(jìn)行處罰。鑒于高空拋物罪與其他罪名的適用在刑法領(lǐng)域已經(jīng)有過一定的區(qū)分討論，在下文將重點論述引入行政處罰機(jī)制的必要性和可行性。

其二要重視預(yù)期社會效果。對輕微高空拋物行為，在能適用行政處罰的情況下減少入刑。一是由于“犯罪”這一標(biāo)簽化影響行為人心理狀態(tài)，容易導(dǎo)致其與社會的脫節(jié)，剝奪被標(biāo)簽者的教育機(jī)會、就業(yè)機(jī)會等并因此導(dǎo)致進(jìn)一步的越軌或犯罪[12]130。尤其在我國的前科制度尚在討論層面的情形下，雖有學(xué)者提出了前科消滅制度建設(shè)，但還未推廣[13]。二是避免“社會懲罰”，即便一些適用刑事處罰較輕的違法行為，比如拘役，相關(guān)人員都將面臨被開除公職、公務(wù)員政審不合格、個人征信受影響等一系列的“社會懲罰”。三是考慮到司法效率，避免矛盾升級，對可能涉及行政違法和刑事違法的行為,對其界定還要堅持公正和效率兼顧的原則[14]。對于一些可歸入為輕微違法的高空拋物行為我們應(yīng)當(dāng)利用行政處罰手段來處理，刑事處罰權(quán)必須通過嚴(yán)格的刑事訴訟程序行使，而行政處罰更強(qiáng)調(diào)效率[15]，因此，在一定程度上用行政處罰手段能更有效快速地規(guī)制高空拋物行為，避免二次違法行為的發(fā)生。

四、高空拋物行為多元規(guī)制路徑的探析

依據(jù)《刑法修正案(十一)》第33條的規(guī)定，高空拋物，情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪。這意味著，高空拋物“情節(jié)顯著輕微危害不大”的，不能以犯罪論處[16]。高空拋物罪便捷適用，在滿足現(xiàn)實需要的同時，卻也在一定程度上偏離了我國理論界歷來強(qiáng)調(diào)的犯罪應(yīng)具有嚴(yán)重社會危害性的方向。特別是在二元治理模式下，行政違法與犯罪行為在違法行為的構(gòu)成要件上具有高度的相似性，調(diào)整范疇亦有重疊和交叉[17]。為此，對一些并沒有嚴(yán)重社會危害性的高空拋物行為應(yīng)以行政處罰優(yōu)先，防止刑法的過分干預(yù)[18]。本文認(rèn)為，引入行政處罰對高空拋物行為的規(guī)制需要從案件的主觀因素、客觀因素以及規(guī)制原則三方面展開。

(一)主觀因素

主觀惡性小的判定，是指行為人在實施該行為時主觀上持“不希望發(fā)生”的態(tài)度。

從前述中國裁判文書網(wǎng)所檢索到的23個案例來看，高空拋物行為的主觀惡性小主要表現(xiàn)為以下幾種方式：其一是為圖方便，如李洪蘭高空拋物案(7)參見上海市閔行區(qū)人民法院(2021)滬0112刑初字第901號刑事判決書。中，被告人李某某為貪圖方便，將裝有廢棄玻璃瓶、快遞外包裝等垃圾的透明塑料袋從南陽臺窗口隨手丟下；其二是為發(fā)泄情緒，如在江杰高空拋物案中，江某因一時激憤，將行李箱從客廳窗戶扔到樓下街面人行道。此類案件主觀上是基于貪圖方便和發(fā)泄情緒，并無損害他人人身和財產(chǎn)安全的故意。有觀點提出，《刑法修正案(十一)》刑法適用范圍擴(kuò)張和重刑化發(fā)展的思路，會限縮公民的自由權(quán)[19]。所以如果該行為沒有侵害法益，或者侵害法益相當(dāng)輕微時，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)通過實質(zhì)解釋將其排除在犯罪之外[2]。故而從以上兩案例來看，若援引行政處罰會更符合制裁的需求。

主觀惡性大的判定，是指行為人在實施該行為時主觀上持“放任或者故意”的態(tài)度。

具體表現(xiàn)為以下情形：其一是不顧勸阻，如盧永年高空拋物案(8)參見上海市靜安區(qū)人民法院(2021)滬0106刑初字第49號刑事判決書。中，盧某某為引起眾人圍觀，在明知樓下系小區(qū)居民進(jìn)出通道且有車輛停放的情況下，仍不顧樓下人員勸阻，將一把斧子、一只塑料花瓶、一包重達(dá)數(shù)公斤的紙質(zhì)材料從9樓高空拋擲；其二是連續(xù)或者多次拋物，如李某某高空拋物案中，李某某不顧民警勸說，多次將花盆等物品從10樓拋擲到樓下人行道路，并拋擲花盆阻止消防救援人員實施救援。此種情形之下，盡管沒有造成一定的實害結(jié)果，但是從其主觀表現(xiàn)可看其主觀惡性較大，故無引入行政處罰之必要。

(二)客觀因素

高空拋物行為的時間、地點、拋擲物等都是其客觀因素。根據(jù)小區(qū)內(nèi)人員流動的規(guī)律，白天進(jìn)行高空拋物的危險性較大；人行通道比綠地草坪的危險性要大；斧子菜刀比紙張果皮的危險性要大；多次拋物比單次拋物的危害性大。

由于大部分的法律都是經(jīng)過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的形象，而許多法條皆是借裁判才成為現(xiàn)行法的一部分[3]20，故對高空拋物罪客觀因素的綜合分析，我們也借助于案例解析這一路徑。以前述中國裁判文書網(wǎng)檢索到的23個案例中的兩個典型案例為例：江杰高空拋物案(9)參見成都市溫江區(qū)人民法院(2021)川0115刑初字第69號刑事判決書。中，江某因生活瑣事與女友發(fā)生爭吵，一時激憤，將一個綠色行李箱(重8.32千克)從客廳窗戶扔到樓下街面人行道；李某某高空拋物案(10)參見沈陽市大東區(qū)人民法院(2021)遼0104刑初字第312號刑事判決書。中，李某某與女朋友吵架，情緒激動，民警勸說其間，多次將花盆等物品從10樓拋擲到樓下人行道路，并拋擲花盆阻止消防救援人員實施救援。兩相對比，兩個案例的不同之處在于：江某案是單次拋物，而李某某則是不聽勸阻的多次拋物，這是拋物行為的客觀因素，具有可衡量性，單從客觀因素來分析，對前后兩案行為的規(guī)制應(yīng)有所區(qū)別。張明楷對此曾提出，在行政規(guī)制足以抑止某種行政違法時，就不應(yīng)當(dāng)適用刑法[2]。

(三)規(guī)制原則

其一，輕微：要適用。對于那些并沒有造成實質(zhì)危害后果或者造成少量財產(chǎn)損失的高空拋物行為，因其行為不具有刑法上的可譴責(zé)性、可非難性，不適用高空拋物罪。但為了預(yù)防再次高空拋物行為，亦不能放任不管，此時要引入行政處罰。

具體而言，這些行為一方面體現(xiàn)在主觀上因為家庭矛盾或者發(fā)泄情緒，不具損害他人人身或者財產(chǎn)的故意，且沒有造成實害后果的，可由民警對其進(jìn)行批評教育、口頭警告或者罰款；另一方面體現(xiàn)在客觀上造成實質(zhì)危害后果的，主要表現(xiàn)為因高空拋物對他人的財產(chǎn)造成較小財產(chǎn)損失，在案例分析過程中多體現(xiàn)為砸壞別人的財物，此時可以對其進(jìn)行警告、罰款、甚至行政拘留。

其二，不具有期待可能性：要適用。比如“高樓扔鈔票”，從一般的常識角度分析，一張薄紙從高空落下其具有的社會危害性是微乎其微的，對沒有期待可能性的行為進(jìn)行規(guī)制，是對司法資源的浪費。

其三，嚴(yán)重：不適用。判定高空拋物行為情節(jié)是否嚴(yán)重，是決定適用行政處罰的前提，若違法行為人的主觀惡性強(qiáng)，造成的損害后果嚴(yán)重，則不能再適用行政處罰機(jī)制，而應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行刑事處罰。原因在于主觀惡性強(qiáng)，便具有了倫理上的可譴責(zé)性；損害后果嚴(yán)重便具有了可非難性。對于主觀惡性的判定可從行為人是否故意、是否連續(xù)或者多次實施高空拋物行為等來判定；對于損害后果是否嚴(yán)重則可從是否造成了人員傷亡或者較大的財產(chǎn)損失來進(jìn)行判定。所以，對行政處罰的適用也應(yīng)當(dāng)有排除規(guī)則，以便更好地服務(wù)于司法實踐需求。

五、結(jié)語

高空拋物罪作為維護(hù)公共安全的新銳武器，在遏制高空拋物行為的實踐中發(fā)揮了重要的作用。維護(hù)人民頭頂上的安全符合社會發(fā)展需求，但該罪在維護(hù)公共安全的治理中，亦不乏過度適用和入罪標(biāo)準(zhǔn)寬泛之嫌。對高空拋物行為一律適用該罪進(jìn)行打擊，不但與刑法的價值功能相背離，而且會引發(fā)嚴(yán)重的社會問題，因此，及時引入行政處罰對高空拋物行為的規(guī)制更符合社會需求。從長遠(yuǎn)來看，引入行政處罰對輕微高空拋物行為的規(guī)制，是多渠道有效規(guī)制高空拋物行為的必由之路。