柯金妍，朱應(yīng)平

(華東政法大學(xué)，上海 200050)

作為我國的經(jīng)濟(jì)中心和第一大城市，上海憑借其豐富的就業(yè)機(jī)會和發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)、醫(yī)療、教育等資源，對國內(nèi)應(yīng)屆畢業(yè)生產(chǎn)生了巨大的向心力，成為了畢業(yè)生們心之向往的“魔都”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，上海市現(xiàn)有人口2 428.14萬，而占地總面積僅為6 340.5平方公里。在如此狹小的土地上居住如此多的人口，勢必會使上海各方面資源競爭愈演愈烈，因此上海市歷來對外籍落戶申請者有嚴(yán)格的資格限制，以此來抑制上海市人口激增，達(dá)到人口與資源的相對均衡。

在實(shí)行非滬籍應(yīng)屆生落戶積分制的背景下，上海戶口的獲得愈發(fā)困難。擁有上海戶口，某種程度上是對它背后的福利政策、教育醫(yī)療條件、住房養(yǎng)老等多方面利益的擁有。在這種情況下，上海市政府于2020年9月23日正式發(fā)布了《2020年非上海生源應(yīng)屆普通高校畢業(yè)生進(jìn)滬就業(yè)申請本市戶籍評分辦法》(以下簡稱新《辦法》)。新《辦法》第5條指出，在以北京大學(xué)、清華大學(xué)為試點(diǎn)，探索對本科階段為國內(nèi)高水平大學(xué)的應(yīng)屆畢業(yè)生符合基本條件即可落戶的基礎(chǔ)上，將試點(diǎn)范圍擴(kuò)大至在滬“世界一流大學(xué)建設(shè)高?！?；而在碩士研究生階段同樣也有“綠色通道”的開放，即“世界一流大學(xué)建設(shè)高?！钡膽?yīng)屆碩士畢業(yè)生、“世界一流學(xué)科建設(shè)高?！苯ㄔO(shè)學(xué)科的應(yīng)屆碩士畢業(yè)生，符合基本申報(bào)條件即可落戶。上海市政府將這些名校的標(biāo)簽直接與涉及重大公共利益的上海戶籍政策掛鉤，其政策合憲性有待商榷。我們需要從憲法平等權(quán)的角度去審視這種根據(jù)學(xué)生畢業(yè)學(xué)校形成區(qū)別對待的公共政策是否屬于一種合理的差別待遇，是否對其他高校應(yīng)屆畢業(yè)生構(gòu)成了一定的歧視。

一、域外關(guān)于“差別對待”的合憲性審查經(jīng)驗(yàn)

(一)德國的界定模式

在德國，關(guān)于合理差別待遇的判斷標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)邦憲法法院早期的理論系以“禁止恣意”為標(biāo)準(zhǔn)。后因“禁止恣意”之公式本身不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，無法提供判斷標(biāo)準(zhǔn)，憲法法院遂在“立法者的理智決定”基礎(chǔ)上，以“事物本質(zhì)”為審查范圍，以“正義理念”為立法形成之最外界限，并輔之以“比例原則”為審查方式。[1]可以說，如果一個公權(quán)力本著公益或者實(shí)質(zhì)平等的目的對人群進(jìn)行區(qū)分，那么需要從“立法者的理智決定”“事物本質(zhì)”“正義理念”“比例原則”四個方面進(jìn)行考量和審查，其中關(guān)于“事物本質(zhì)”的審查應(yīng)為核心。此外，德國法院認(rèn)為各種憲法權(quán)利都應(yīng)受到同等的保障，所以，確立一個唯一的審查標(biāo)準(zhǔn)——比例原則。在這一標(biāo)準(zhǔn)之下，對限制基本權(quán)利的立法進(jìn)行個案衡量式的審查。[2](P135)這一原則強(qiáng)調(diào)必須要與法學(xué)上的個案衡量方法相適應(yīng)，需結(jié)合個案來具體判斷，不然難以有效運(yùn)用這一原則。

(二)美國的界定標(biāo)準(zhǔn)

美國對差別待遇的審查主要是判斷該區(qū)別待遇是否構(gòu)成了憲法上的歧視。美國司憲運(yùn)用三重審查基準(zhǔn)，即嚴(yán)格的、中等的和最低的三種強(qiáng)度的審查標(biāo)準(zhǔn)審查三種不同的權(quán)利。[3]嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)通常適用于涉及種族、宗教基礎(chǔ)之上所形成的區(qū)分行為，如美國之前基于膚色的不同而對黑人所實(shí)施的一系列歧視性行為。中等審查標(biāo)準(zhǔn)界于嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)和最低審查標(biāo)準(zhǔn)之間，當(dāng)一項(xiàng)法律既沒有涉及疑問分類，也沒有限制公民的基本權(quán)利時，即運(yùn)用這種中間層次的標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)。這個標(biāo)準(zhǔn)需要分類的目的和法律分類之間的聯(lián)系具有實(shí)質(zhì)性，通常適用于以國籍、性別、身份為分類標(biāo)準(zhǔn)的時候。最低審查標(biāo)準(zhǔn)也被稱為合理性審查基準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)只要求立法者的分類與所要追求的目的之間有某種程度的聯(lián)系，即立法者所規(guī)定的這種手段能夠達(dá)到一定的目的，即使這不是最好的手段也能得到法院的承認(rèn)。

二、新《辦法》中“差別對待”的合理性界定

我們可以運(yùn)用德國的“比例原則”來判斷新《辦法》中的“差別對待”是否合理，即審查要素主要為目的的合理性、手段的適當(dāng)性和必要性以及狹義比例原則的考量。第一，目的合理性。上海市出臺這一系列落戶政策，究其真正目的是出于“政策和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要”。政策需要主要是為了嚴(yán)格控制上海市新增人口，嚴(yán)把人口總量；經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要則是出于吸引人才的目的。上海市落戶新政涉及到平等、遷徙自由等公民的基本權(quán)利，因此，關(guān)于新《辦法》正當(dāng)性目的的論證也應(yīng)該要達(dá)到相當(dāng)高的程度。但是這種目的過于抽象，其概念、外延、內(nèi)涵均沒有辦法確定，比如上海市的人才是否已然趨于飽和？讓這么多應(yīng)屆畢業(yè)生直接落戶是否已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出上海市經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需求？出于政策需要又是基于什么樣的政策？這個政策又是否合理？新《辦法》缺少目的正當(dāng)性層面的理性論證，讓人難以信服。第二，新《辦法》的限制手段是否適當(dāng)。上海市政府為了留住這少部分的人才，而限制其他學(xué)校、其他領(lǐng)域的人才直接落戶可謂是“揀了芝麻丟了西瓜”，與“出于對人才需求”的政策目的背道而馳。因此“綠色通道”政策的開放并不適合目的，不具有手段上的適當(dāng)性。第三，需要審查限制手段的必要性以及國家所追求的利益與其所損害的利益是否成比例，不能顯失均衡(狹義比例原則)。很顯然，如果上海市要想對人才發(fā)揮虹吸的作用，可以采取諸多有效的途徑，比如提高人才待遇，給予人才安置費(fèi)、補(bǔ)貼費(fèi)等。而上海市政府在諸多途徑中，偏偏選擇了對公民權(quán)利損害最大的一種方式，即采取對絕大多數(shù)人平等落戶權(quán)進(jìn)行侵害的方式，其所要追求的利益和所采取的手段之間斷不符合比例原則。而從控制人口增長、優(yōu)化人口結(jié)構(gòu)的角度上來說，對人才的界定也應(yīng)該有更加合理和細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，直接以畢業(yè)院校來定義人才是不合理也是不可取的。從這個角度來論證比例原則，同樣也要考慮達(dá)到所追求的目的是否有多種手段和途徑，而對于這種公益目的的追求又是否對公民基本權(quán)利損害最小。上海市政府嚴(yán)格把控全市人口的增長，意圖通過所謂的“綠色通道”排除低素質(zhì)申請人群的落戶幾率，這固然基于一定的政策考量，但此舉似有違比例原則中的“最小侵害”精神?？偟膩碚f，“綠色通道”政策的出臺并不符合比例原則，屬于對其他高校應(yīng)屆畢業(yè)生落戶平等權(quán)的不合理限制。

三、新《辦法》中“隔離”與“合理分類”論

(一)“隔離”是否平等要受合憲性審查

在1896年美國“普萊西案”①中，最高法院認(rèn)為“隔離但平等”并不意味著對黑人的歧視，而只是基于白人和黑人之間膚色的不同而給予的合理差別。這種思想在“布朗案”②中得到了推翻，沃克大法官在判決中得出了結(jié)論：隔離本身就是不平等的，隔離的本質(zhì)是一種區(qū)分行為；平等的底線是禁止隔離，禁止恣意地區(qū)分。“普萊西案”中的隔離是將黑人從白人中隔離出來，討論的重點(diǎn)是作為少數(shù)群體的黑人群體是否受到了不公正的待遇。而新《辦法》中受到區(qū)分的是多數(shù)群體，這種對多數(shù)群體的區(qū)分是否同樣構(gòu)成了隔離呢？

與“普萊西案”不同的是，新《辦法》并不是削減大多數(shù)人的權(quán)利，而是賦予少數(shù)人以特權(quán)，這樣看，新《辦法》中的區(qū)分行為和“普萊西案”中的隔離行為并不是十分契合。但如果我們從內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)層面來分析，實(shí)則不然。筆者認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成隔離不應(yīng)局限于群體人數(shù)多寡這條單一的標(biāo)準(zhǔn)。我們可以根據(jù)隔離的精神，對隔離作一個更為寬泛的理解，即沒有區(qū)分的合法依據(jù)，人為地將人們進(jìn)行群體劃分，且不符合實(shí)質(zhì)平等的目的都可以被稱為“隔離”?！熬G色通道”政策是基于“某些高校的應(yīng)屆畢業(yè)生生源一定比其他高校好”“某些高校的應(yīng)屆畢業(yè)生一定都能為上海經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)”的僵化觀念，其間接承認(rèn)了名單中的高校應(yīng)屆畢業(yè)生與其他高校應(yīng)屆畢業(yè)生之間存在著差別，而這種差別是既定的。很顯然，這種固化理念是不合理的。這些高校確實(shí)是我國高等教育的精華，但那只是多數(shù)普通人基于對這幾所學(xué)校綜合實(shí)力的認(rèn)可，并不意味著大多數(shù)普通人對于這幾所學(xué)校中每個畢業(yè)生的認(rèn)可。特別是當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)將這種對學(xué)校的認(rèn)可轉(zhuǎn)嫁到對每個畢業(yè)生的認(rèn)可之后，將會進(jìn)一步擴(kuò)大這種基于學(xué)歷造成的事實(shí)上的不平等。在新《辦法》中，少數(shù)群體受到了優(yōu)待，而另外一個群體，即其他高校應(yīng)屆畢業(yè)生群體則受有不利益。此外，新《辦法》的規(guī)定顯然也不適用于實(shí)質(zhì)平等的狹窄語境。根據(jù)我們對廣義上隔離內(nèi)涵的討論，這是一種不合理的區(qū)分，也是對大部分群體，即非特定高校應(yīng)屆畢業(yè)生群體的一種歧視，是一種廣義上的隔離。因此在某種程度上，新《辦法》也秉持著一種“隔離但平等”的思想。

平等的底線是禁止隔離，即恣意的區(qū)分行為。要判斷行政主體所作的“隔離”行為是否符合內(nèi)在平等，基于某一因素所作的分類究竟是否合理具有較強(qiáng)的主觀性，需要進(jìn)行嚴(yán)格的合憲性審查，以防公民基本權(quán)利被侵害。首先在規(guī)范層面上，不論是法律還是作為下位法的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章都需要進(jìn)行憲法上的正當(dāng)性審查。具有憲法正當(dāng)性是一項(xiàng)規(guī)范得以被遵守的基礎(chǔ)，只有這些規(guī)范具備了合憲性的基礎(chǔ)才能讓人民信服，才能說它們在根本上保障人民的利益。在美國的“貝克案”③中，最高法院指出，只要任何一個分類行為是基于族群，是否是弱勢群體在所不問，都要受到嚴(yán)苛的司法審查。即只要基于某種要素作出了分類，不論是為了保護(hù)少數(shù)弱勢群體的利益還是保護(hù)大多數(shù)普通人的利益都需要受到最嚴(yán)苛的審查，因?yàn)檫@往往招致不平等。如果公權(quán)力主體基于某種公益目的給予某一群體以優(yōu)待，而觸犯到某個具體自然人的憲法權(quán)利，那么這仍然有違反上位法之嫌，需要嚴(yán)格審查這樣的政策是否合理地為公共利益服務(wù)并且沒有超過必要的限度。因?yàn)橐运谌后w為唯一理由而優(yōu)待某一群體，那么對沒有受到優(yōu)待的另一方群體來說，實(shí)質(zhì)上是一種歧視。在新《辦法》中，特定高校應(yīng)屆畢業(yè)生因?yàn)楫厴I(yè)院校這一因素而享有既定的優(yōu)先地位，但這是一群“少數(shù)而不弱勢”的人，而其余的多數(shù)人貌似處于同一起跑線上，但與特定高校應(yīng)屆畢業(yè)生這一少數(shù)群體相比，顯然處于一個受歧視的地位上，多數(shù)群體的基本權(quán)利和利益受到了侵犯。

(二)合理分類應(yīng)堅(jiān)守平等底線

實(shí)質(zhì)平等是進(jìn)行合理分類的基礎(chǔ)和底線。羅爾斯在《正義論》中指出，社會資源應(yīng)當(dāng)優(yōu)先分配與天賦上弱勢者，因?yàn)檫@些“最不利者”擁有最少的權(quán)利、機(jī)會、收入和財(cái)富。[4](P60-62)這就是一種關(guān)涉實(shí)質(zhì)平等的理念，即通過符合正義的制度性安排來改善“最不利者”的處境，縮小他們與其他人之間的差距。因此，在實(shí)質(zhì)平等的語義下，往往是給予處于劣勢地位的少數(shù)弱勢群體以優(yōu)待，因?yàn)檫@些少數(shù)群體由于年齡、性別、民族等因素的差異，如果與社會上大多數(shù)人處于同一起跑線上，那么將會與我們心中的公平正義相背離，有違“弱者保護(hù)”的理念。而上海市政府給予優(yōu)待的六校畢業(yè)生雖然在數(shù)量上占據(jù)少數(shù)，但很顯然他們并不處于弱勢地位，差別對待的主體不適格，因此不符合平等底線。

此外，考慮到我國現(xiàn)行立法還不盡完善的現(xiàn)狀以及“效率優(yōu)先，兼顧公平”的改革精神，我國平等保護(hù)原則應(yīng)采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，亦即只要立法分類、行政分類建立在合理的基礎(chǔ)上，便可認(rèn)為是合理的差別，具有合憲性。[5](P185)比如，對少數(shù)民族、殘障人士進(jìn)行工作招錄時的傾斜性照顧即屬于這種合理分類。可是，諸如只招錄本地戶口的求職者或者男性求職者，這種分類就是不合理的，是令一般民眾難以接受的，這種不合理的分類就構(gòu)成了歧視。而我們很難說這樣的分類是實(shí)現(xiàn)公共目的所必須，此項(xiàng)分類的作出與其所意欲達(dá)到的目的不具有正相關(guān)性和緊密的貼合性，因?yàn)樗粌H不能促使目的的達(dá)成，相反還會使上海市喪失許多其他領(lǐng)域的人才。如果是出于吸納人才的目的，那么采取按照應(yīng)屆生畢業(yè)專業(yè)排名進(jìn)行分類則與所要達(dá)到的政策目的更具有貼合性。當(dāng)然，這樣的分類同樣也要經(jīng)過合憲性論證。

上述我們討論了新《辦法》中的分類基礎(chǔ)不合理，同時我們也需要進(jìn)一步論證新《辦法》中分類的依據(jù)是否合理。這里我們可以采取德國司法界的“理智決定論”，即政策制定者必須在對不同群體作出會影響個人權(quán)利的區(qū)分時找出群體間的本質(zhì)區(qū)別。這種本質(zhì)區(qū)別對個人的定義應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)闹匾裕灾劣诿撾x這一特質(zhì)，它將難以維持既有存在。按照這種理論，我們進(jìn)行群體之間的分類時必須要抓住事物之間的關(guān)鍵屬性、本質(zhì)特征及存在特性。筆者認(rèn)為，按照畢業(yè)學(xué)校對應(yīng)屆畢業(yè)生群體進(jìn)行劃分對個人的定義“不具有相當(dāng)?shù)闹匾浴保床皇沁@些高校的畢業(yè)生就是優(yōu)秀的，而其他高校畢業(yè)生就是不優(yōu)秀的。畢業(yè)院校不是群體之間的本質(zhì)差別，而能力的高低才是群體之間的本質(zhì)差別。上海市有關(guān)部門以學(xué)生的畢業(yè)院校來定義“優(yōu)秀”，在憲法和法律層面欠缺正當(dāng)性基礎(chǔ)，不可謂合理，不屬于合理分類的范疇。因此，新《辦法》應(yīng)該要受到嚴(yán)格的合憲性審查，上海市有關(guān)部門應(yīng)適時為這個規(guī)定展開說明，對其手段之必要性作出論證。

注釋：

①普萊西訴弗格森案(Plessy v. Ferguson)是美國歷史上一個標(biāo)志性案件，對此案的裁決標(biāo)志著“隔離但平等”原則的確立。

②布朗訴托皮卡教育局案(Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 ，1954)是美國歷史上非常重要、具有指導(dǎo)意義的訴訟案。從本判決后“隔離但平等”的法律原則被推翻，任何法律上的種族隔離隨后都可能因違反憲法所保障的同等保護(hù)權(quán)而被判決違憲。

③貝克訴卡爾案的判決是當(dāng)代美國憲政中最具影響力的判決之一。它第一次有效地制止和更正了美國各州長期存在的議席分配不公，同時也昭示著最高法院司法理念開始發(fā)生重大變化，多數(shù)大法官開始認(rèn)識到維護(hù)社會公正的重要性遠(yuǎn)甚于恪守僵化的憲政原則。