王思敏

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

2020年7月，北京互聯(lián)網(wǎng)法院裁判了一起網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案(下文稱“微信讀書案”①)。該案中，原告認(rèn)為微信讀書APP未經(jīng)用戶同意收集其個(gè)人信息的行為侵害了個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)。無獨(dú)有偶，“個(gè)人信息保護(hù)第一案”——“法學(xué)博士凌某某訴抖音案”橫空出世。該案中，抖音APP在原告通訊錄為空白的情況下仍為其推薦了近20個(gè)“可能認(rèn)識(shí)的好友”，原告認(rèn)為此種行為打擾了其個(gè)人安寧，窺探了其社交信息，對(duì)其隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)構(gòu)成侵犯。上述案件都指向一個(gè)焦點(diǎn)問題：讀書記錄、社交記錄等信息屬于隱私權(quán)還是個(gè)人信息權(quán)益？由于私密信息是隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)益的交叉重合部分，這個(gè)問題就轉(zhuǎn)化成上述記錄是否屬于私密信息？亦即，什么樣的信息屬于私密信息？其界定成為司法實(shí)踐中亟待解決的問題。

我國(guó)現(xiàn)行《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)個(gè)人信息權(quán)益的保護(hù)路徑與《民法典》截然不同：對(duì)私密信息，嚴(yán)格適用隱私權(quán)的保護(hù)路徑，以維護(hù)人格尊嚴(yán)為主旨，除非個(gè)人同意和法律規(guī)定，任何對(duì)私密信息的處理都認(rèn)為是對(duì)隱私權(quán)的侵犯；而對(duì)非私密信息，以“知情同意”為保護(hù)原則，以信息流通和利用為保護(hù)目的。除個(gè)人同意和法律規(guī)定之外，其他事由也可成為個(gè)人信息利用的免責(zé)理由。因此，立法上也產(chǎn)生了界定私密信息以區(qū)分其他個(gè)人信息的需求。

一、界定私密信息的關(guān)鍵——從隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)的關(guān)系出發(fā)

從比較法來看，美國(guó)、德國(guó)與歐洲各國(guó)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)立法均源自隱私權(quán)保護(hù)。隱私權(quán)的概念最早由學(xué)者路易斯·布蘭蒂斯和薩莫爾·沃倫在《隱私權(quán)》一文中提出，他們將隱私權(quán)內(nèi)涵界定為一種“免受外界干擾的、獨(dú)處的”權(quán)利。[1]之所以對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)，系由于其尊重個(gè)性及人格發(fā)展價(jià)值。[2]然而，隨著信息時(shí)代的來臨，信息的流通性大大增強(qiáng)，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸凸顯，人們意識(shí)到單純以保護(hù)人格尊嚴(yán)為目標(biāo)的隱私權(quán)概念無法容納以利用為目的的個(gè)人信息保護(hù)。美國(guó)選擇不斷擴(kuò)張隱私權(quán)的內(nèi)涵，并通過1995年美國(guó)政府信息基礎(chǔ)設(shè)施特別工作組(IITF)發(fā)布的《個(gè)人隱私和國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施：個(gè)人信息的使用和提供原則》，將“可識(shí)別的個(gè)人信息”與“隱私”聯(lián)系起來，以實(shí)現(xiàn)將前者納入隱私權(quán)保護(hù)的一元化路徑。面對(duì)同樣的適用困境，德國(guó)采取了隱私和個(gè)人信息保護(hù)的二元化路徑。德國(guó)法院通過判例確立了個(gè)人信息權(quán)②(又稱個(gè)人信息自決權(quán))，并于1970年出臺(tái)了世界首部《信息保護(hù)法》，旨在回應(yīng)信息時(shí)代背景下個(gè)人信息法律保護(hù)的缺位。

盡管對(duì)個(gè)人信息保護(hù)手段有所不同，但從隱私權(quán)內(nèi)涵不斷擴(kuò)張和新興權(quán)利——個(gè)人信息自決權(quán)的演化中可以看出，個(gè)人信息保護(hù)肇始于隱私權(quán)保護(hù)，并隨著社會(huì)不斷發(fā)展和個(gè)人信息自決意識(shí)的增強(qiáng)而逐漸產(chǎn)生。在這一發(fā)展過程中，隨著個(gè)人信息權(quán)益得到承認(rèn)，私密信息逐漸從單一的人格屬性轉(zhuǎn)換為包含人格、流通和財(cái)產(chǎn)多重屬性在內(nèi)的權(quán)利存在。信息時(shí)代之前，私密信息被毫無疑問的納入隱私權(quán)中進(jìn)行保護(hù)，由于它與人格尊嚴(yán)緊密聯(lián)系，其人身性和尊嚴(yán)性被不斷強(qiáng)調(diào)，并被大陸法系抽象成一種一般人格權(quán)予以法律保護(hù)。信息時(shí)代產(chǎn)生了個(gè)人信息被大量利用的場(chǎng)景，通過信息流通，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸凸顯，而其流通屬性不斷增強(qiáng)，并體現(xiàn)在社會(huì)交往中。而私密信息亦因在不同場(chǎng)合的特定主體之間進(jìn)行分享而喪失私密性。

二、界定私密信息的方法——內(nèi)核與外延展開

承前文述，隨著社會(huì)發(fā)展，私密信息的屬性不再單純以“私密”性質(zhì)為核心，而是成為兼具個(gè)人尊嚴(yán)與信息流通和經(jīng)濟(jì)價(jià)值等多重屬性的法律概念。因此，界定私密信息的關(guān)鍵，一方面要從隱私權(quán)入手，在內(nèi)核上為“私密”劃定合理且相對(duì)確定的范圍；另一方面要考慮信息的流通性、財(cái)產(chǎn)性，在外延上為私密信息轉(zhuǎn)化為其他個(gè)人信息確定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)私密信息的內(nèi)核——“私密”的界定

法律解釋乃法律適用的基本前提。王澤鑒先生指出，不確定之法律概念，須加具體化，通過法律解釋始能適用。③作為法律解釋的邏輯起點(diǎn)，法律概念的功能并非止于歸納概括，更在于格物界分——?jiǎng)澏ㄕZ義范疇、明確權(quán)利內(nèi)涵。[3]故可通過判斷概念中的核心要素并進(jìn)行法律解釋，使之成為法律適用的對(duì)象。那么，是“私密”還是“信息”構(gòu)成私密信息的核心屬性？私以為“私密”使然，釋明如下：其一，私密信息的法律保護(hù)始于隱私權(quán)保護(hù)，這是其“私密”的體現(xiàn)，也是其被立法保護(hù)的根本所在，而作為一種信息類型進(jìn)而體現(xiàn)的流通性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，是隨著社會(huì)發(fā)展逐漸產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)的立法保護(hù)需要；其二，《民法典》第1034條以設(shè)定強(qiáng)制性法律規(guī)范之路徑，規(guī)定了私密信息的保護(hù)方式，明確隱私性才是私密信息的核心。

從文義出發(fā)，“私”意味著私人事務(wù)與決定的自由，其與“公”相對(duì)應(yīng)，是秘密的非公開的個(gè)人事物；“密”是秘密的，是一種排除他人知情，并旨在藏匿自身的態(tài)度，它既可能表現(xiàn)為一種消極避世的狀態(tài)，也可能表現(xiàn)為積極對(duì)抗外界的行為。從比較法來看，波斯納認(rèn)為，信息的隱秘性體現(xiàn)在自己對(duì)不愿為他人所知的個(gè)人信息的隱藏。[4]美國(guó)學(xué)者艾倫·威斯汀認(rèn)為，隱私的體現(xiàn)是個(gè)人對(duì)自己信息的控制，亦即，信息是否屬于私密應(yīng)由自己主導(dǎo)。[5]美國(guó)著名的“隱私合理期待理論”對(duì)隱私中的私密定義為“非明知且非自愿進(jìn)行暴露的信息”，且這種私密應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)一般人的期待。[6](P19)德國(guó)司法實(shí)踐中的“領(lǐng)域理論”將私密信息的私密屬性由強(qiáng)到弱劃分為三個(gè)等級(jí)：(1)涉及個(gè)人內(nèi)在(身體或思想)的，根據(jù)事物本質(zhì)的絕對(duì)私密；(2)能夠得到同意后進(jìn)入或了解的相對(duì)私密；(3)能夠展現(xiàn)自我的非私密屬性。[7]

綜上分析，對(duì)私密信息中“私密”的內(nèi)涵可以總結(jié)如下：在內(nèi)容上涉及個(gè)人內(nèi)在與私人事務(wù)，包括身體或思想；在主觀上渴望排除他人知情，社會(huì)一般人也期待不欲為他人所知；在行為上采取積極或消極方式排除他人知曉。

(二)私密信息的外延——對(duì)信息流通性、財(cái)產(chǎn)性和社會(huì)成本收益的考量

僅依靠明確私密信息的內(nèi)核并不足以幫助司法實(shí)踐完成私密信息的準(zhǔn)確界定，原因在于：第一，“私密性”的核心屬性地位決不意味著信息的流通性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值就應(yīng)當(dāng)被忽略。流通性體現(xiàn)了私密信息外延的動(dòng)態(tài)屬性：有些個(gè)人信息在內(nèi)涵上可被認(rèn)定為具有私密性質(zhì)，但當(dāng)其被信息主體抑或是他人進(jìn)行傳遞時(shí)，該信息就不再成為私密信息的涵攝范圍，從而無法獲得保護(hù)。經(jīng)濟(jì)價(jià)值蘊(yùn)含在對(duì)社會(huì)成本收益的考量中，其影響私密信息外延邊界的界定。數(shù)字時(shí)代使得對(duì)個(gè)人信息的處理成為眾多企業(yè)(尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè))賴以生存的前提，如果信息主體主張任何其個(gè)人信息都具有私密性，都屬于私密信息，那將成為阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展、影響社會(huì)進(jìn)步的桎梏。因此，經(jīng)濟(jì)價(jià)值要求私密信息的外延不能過于寬泛。第二，社會(huì)成本收益的考量是在具體場(chǎng)景下界定私密信息外延的底線。盡管有些個(gè)人信息確定性地具有私密性，其并未向他人傳遞，對(duì)其保護(hù)也并不影響信息經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，但倘若在個(gè)案之下認(rèn)定此種信息為私密信息會(huì)產(chǎn)生巨大的社會(huì)成本或侵害更為嚴(yán)重的法益時(shí)，為了保證裁判的公平，該種個(gè)人信息將無法被認(rèn)可為私密信息。

1.信息的流通性——私密信息外延動(dòng)態(tài)屬性的體現(xiàn)

信息之流通性體現(xiàn)在人與人之間的傳遞當(dāng)中，這對(duì)私密信息也不例外。從信息流通的角度來說，私密信息的流通可能存在三種狀態(tài)：(1)絕對(duì)的僅有信息主體知曉的私密信息；(2)在一定程度或范圍內(nèi)流通的私密信息，該私密信息被特定的主體知曉；(3)私密信息被不特定的多數(shù)人知曉，已遠(yuǎn)超信息主體主觀預(yù)期并在大范圍內(nèi)流通。對(duì)第一和第三項(xiàng)的個(gè)人信息的性質(zhì)判斷并不會(huì)出現(xiàn)困難——前者當(dāng)然屬于私密信息，而后者不應(yīng)再被納入私密信息。問題在于如何判斷第二種個(gè)人信息的法律屬性?！皠P茨訴美國(guó)政府案”④所確立的隱私合理期待理論或許能為我們提供一些啟示。在該案中，“隱私合理期待”在劃定隱私權(quán)邊界時(shí)提出了主客觀兩種角度結(jié)合的判斷方式：主觀上，當(dāng)事人是否明知且自愿進(jìn)行信息暴露；客觀上，即使當(dāng)事人采取了保護(hù)措施防止其信息泄漏，社會(huì)是否認(rèn)可其具有合理的隱私期待。[8]當(dāng)主客觀條件都符合時(shí)，可認(rèn)為該信息仍舊屬于私密信息，適用隱私權(quán)保護(hù)。

根據(jù)隱私合理期待的構(gòu)成要件，我們可將私密信息的披露狀態(tài)予以分類：第一，明知且自愿進(jìn)行信息暴露。私以為，當(dāng)信息主體基于自愿且主動(dòng)之時(shí)將私密信息披露給特定主體，盡管信息傳遞在其預(yù)期之內(nèi)進(jìn)行且仍然沒有被大范圍的傳遞，但事實(shí)上私密信息已經(jīng)喪失其私密屬性。換言之，在第三方向他人泄密時(shí)，信息主體不得基于隱私權(quán)泄漏而主張權(quán)益。理由在于，隱私權(quán)的保護(hù)價(jià)值在于為公民隱瞞，守護(hù)自己的私密信息并為防止他人侵犯提供法律保障，核心在于拒他人于個(gè)人私生活之外。當(dāng)信息主體通過積極行為自愿披露自己的私密信息，并由于其此種行為最終造成私密信息的泄漏時(shí)，其自愿行為與隱私權(quán)被侵害的結(jié)果之間有著直接的因果關(guān)系。認(rèn)可此種自愿行為并未導(dǎo)致信息私密性的喪失，反而會(huì)增加法律保護(hù)的負(fù)擔(dān)，也無助于私密信息主體對(duì)信息的守護(hù)，還為他人苛責(zé)了必須保守該私密信息的法律義務(wù)。因此，法律不應(yīng)當(dāng)再認(rèn)可此種情形具有合理的“隱私期待”。正如“胡弗訴美國(guó)政府案”⑤中憲法法院所指出的，要求第三方為信息主體保守秘密的期待是不合理的，憲法并不保護(hù)“那些將自己隱秘之事告訴錯(cuò)誤信任之人而使其內(nèi)容被泄漏的人”。第二，第三方知情而被動(dòng)暴露。此種情況下，私密信息并非由信息主體主動(dòng)向第三方告知，而是第三方通過各種渠道知曉。當(dāng)?shù)谌綄⒃撔畔鬟f給特定主體時(shí)，此種情況下私密信息的私密性質(zhì)并未因此喪失，信息主體有權(quán)主張第三方侵害了其隱私權(quán)利。原因在于，此種情況下，主觀上信息主體未有將其私密信息暴露給他人的意愿，客觀上其也沒有暴露其私密信息的行為，而是通過消極或積極方式保護(hù)私密信息不被泄漏。因此，其對(duì)自己被暴露的私密信息是享有合理期待的，當(dāng)然可以主張?jiān)撍矫苄畔⒌碾[私屬性。

對(duì)上文的私密信息認(rèn)定主要限制在信息主體涉及單獨(dú)個(gè)人的情況，但不能忽略的是，私密信息的主體有時(shí)并不限于一位。當(dāng)私密信息內(nèi)容包含多人時(shí)，其中的每人都成為該私密信息的信息主體，至此產(chǎn)生的問題是：當(dāng)信息主體中的一人或多人向特定對(duì)象(例如他們的好友)分享該私密信息時(shí)，該私密信息是否喪失私密性質(zhì)？私密信息的主體是否能主張隱私權(quán)受到侵害？倘若可以主張，應(yīng)當(dāng)向誰主張？私以為，此種情況之下還要考慮信息主體的披露內(nèi)容，當(dāng)其自主披露只涉及其本人的私密信息時(shí)，產(chǎn)生與上文信息主體明知且自愿暴露的相同后果——在該私密信息被他人泄漏時(shí)，信息主體不得主張隱私權(quán)保護(hù)；當(dāng)信息主體披露范圍包含他人的私密信息時(shí)，對(duì)被泄密的信息主體來說，實(shí)質(zhì)上效果類似于第三方知情而被動(dòng)暴露，不知情的信息主體對(duì)于該私密信息仍應(yīng)報(bào)有合理的“隱私期待”。因?yàn)榭陀^上其對(duì)私密信息采取了保密行為，并未向他人透露，其本人也沒有任何過錯(cuò)，因此不應(yīng)讓其承擔(dān)隱私權(quán)泄露而無法得到救濟(jì)的法律后果。

盡管“隱私合理期待”為私密信息的外延劃定了相對(duì)明確的標(biāo)準(zhǔn)，但仍有局限性：對(duì)于明知但非自愿披露的私密信息，其私密性是否喪失？對(duì)于此種情形的判斷，本文將在下文社會(huì)成本收益平衡部分進(jìn)行詳述。

2.信息的財(cái)產(chǎn)性——衡量私密信息外延的關(guān)鍵

個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值隨著社會(huì)發(fā)展，尤其是大數(shù)據(jù)時(shí)代的來臨而逐漸凸顯。面對(duì)數(shù)字化生存的社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)，個(gè)人難舍互聯(lián)網(wǎng)的便捷服務(wù)，而互聯(lián)網(wǎng)也必須通過收集并利用個(gè)人信息，通過對(duì)群體進(jìn)行個(gè)性化分析，得以營(yíng)利。

私密信息的私密屬性意味著信息之上所蘊(yùn)含的尊嚴(yán)性和個(gè)體控制性，它賦予個(gè)人守護(hù)信息不被外界知曉的權(quán)利。而個(gè)人信息也同時(shí)體現(xiàn)出資源性和經(jīng)濟(jì)屬性，是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的“基礎(chǔ)要素”，這就意味著信息的流通和私密性的喪失。司法裁判在“抖音案”和“微信讀書案”中都遇到了兩種屬性的沖突，最終法院認(rèn)可了部分信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并未將其納入私密信息當(dāng)中進(jìn)行保護(hù)。⑥

尊嚴(yán)性和經(jīng)濟(jì)屬性的沖突并不意味著前者的當(dāng)然讓位，畢竟人性尊嚴(yán)才是“相關(guān)于人理性的自我決定”，是當(dāng)代倫理的基礎(chǔ)，決定著當(dāng)代科技與倫理的關(guān)系。[9]但在一定程度上，在某些信息私密程度達(dá)不到社會(huì)一般人所期待之時(shí)，為了保障社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)屬性要得到一定程度的凸顯。因此，私密信息的外延要受到信息財(cái)產(chǎn)性的限制而不能無限擴(kuò)張。

3.社會(huì)成本收益的考量——個(gè)案下界定私密信息外延的底線

某些情況下，信息主體會(huì)被迫披露其私密信息。當(dāng)此種強(qiáng)制力來源于國(guó)家公權(quán)力基于社會(huì)成本收益的考慮時(shí)，私以為，此種情況下對(duì)私密信息的外延界定要考慮個(gè)人隱私讓位于公共利益時(shí)私密信息的表現(xiàn)形式。

信息主體對(duì)私密信息的明知非自愿披露實(shí)際體現(xiàn)的是公眾知情權(quán)和公共利益，其賦予人們獲得某些信息的權(quán)利，以滿足他人了解的需要和社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。如：機(jī)場(chǎng)等場(chǎng)所對(duì)乘客的安全檢查，意味自己的私密信息要向特定主體(安檢人員)披露，不管其是否自愿，這是隱私利益對(duì)公共利益的讓位。再如，“老賴”等個(gè)人絕不想透露的私密信息，為了保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序之穩(wěn)定，司法機(jī)關(guān)要向不特定主體公開以保護(hù)公共利益。而對(duì)于私密信息主體來說，這是其絕不想披露而不得不主動(dòng)披露的隱私，這也體現(xiàn)了隱私利益對(duì)公共利益的讓位。

為了保護(hù)社會(huì)公共利益，盡管信息主體主觀上不情愿，將其信息主動(dòng)披露仍然必要。然信息會(huì)由于其在一定范圍內(nèi)的傳遞導(dǎo)致失去私密屬性嗎？私以為，此種情況下信息失去私密屬性系個(gè)人隱私權(quán)與公眾知情權(quán)發(fā)生沖突不得已的綜合考量。這種考量應(yīng)以社會(huì)成本收益為核心，但不能矯枉過正，而是要盡可能的尋求一種平衡，以期在保護(hù)個(gè)人隱私的前提下實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。具言之，判斷私密信息是否失去其私密性質(zhì)而成為非私密信息，可考慮如下標(biāo)準(zhǔn)：(1)私密信息主體主觀上非自愿；(2)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)私密信息的披露是基于個(gè)人隱私對(duì)公共利益的讓位；(3)對(duì)公共利益的讓位體現(xiàn)在該種私密信息要向不特定公眾披露。當(dāng)滿足上述三個(gè)條件時(shí)，私密信息才喪失其作為隱私權(quán)內(nèi)容的私密性。將此種判斷標(biāo)準(zhǔn)代入上述案例當(dāng)中，可以較為清晰的界定私密信息的邊界。比如，基于對(duì)公共安全的考慮，乘坐交通工具時(shí)乘客需向鐵路或機(jī)場(chǎng)工作人員披露其私密信息。但該種隱私權(quán)的犧牲力度并不一定使私密信息向不特定公眾透露，除非該私密信息威脅到了公共安全，因而機(jī)場(chǎng)案例并不滿足以上的第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，私密信息事實(shí)上并未喪失其私密性質(zhì)。換言之，信息主體仍享有“隱私合理期待”，也仍然享有基于上述私密信息為內(nèi)容的隱私權(quán)。再如，盡管“老賴”相關(guān)行為屬于信息主體的隱私，但其影響到了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序之穩(wěn)定，只有將此種信息向不特定公眾披露才能實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序目的。因而，此時(shí)個(gè)人信息的私密性質(zhì)喪失。

結(jié)合上述分析，對(duì)私密信息的外延界定可按以下步驟：(1)通過信息的流動(dòng)狀態(tài)客觀判斷該信息的私密性質(zhì)是否喪失；(2)在個(gè)人信息私密性不因流通而喪失時(shí)，要考量其尊嚴(yán)性會(huì)否因?yàn)榻?jīng)濟(jì)屬性而讓步，這是另一種角度的利益衡量；(3)從社會(huì)成本收益考量上，判斷如何認(rèn)定個(gè)案信息性質(zhì)才能最大化地保證裁判的公平正義和權(quán)利的平衡。

三、結(jié)語

隱私權(quán)“寬泛的概念性及其持續(xù)吸收概念的趨勢(shì)”導(dǎo)致其不可能有清晰的界限。[10]囿于主觀性，人們對(duì)哪些信息屬于私密信息，哪些信息的傳遞會(huì)使信息喪失其私密屬性，莫衷一是。然這并不是我們因噎廢食的理由。需要通過對(duì)私密信息進(jìn)行拆分解構(gòu)，明確其多重屬性；還需要通過界定內(nèi)核概念和劃定外延標(biāo)準(zhǔn)雙重保障，再由社會(huì)公共利益衡量進(jìn)行判斷，最終確保私密信息認(rèn)定的準(zhǔn)確性和公平性。

注釋：

①參見(2019)京0491民初16142號(hào)民事判決書。

②這一權(quán)利的確認(rèn)始于德國(guó)聯(lián)邦憲法法院于1983年12月15日對(duì)“人口普查案”所作的判決。參見BVerfGE65，1。

③轉(zhuǎn)引自梁慧星《法解釋方法論的基本問題》，載《中外法學(xué)》1993第1期。

④參見Katz v. United States，389 U.S. 347(1967)。

⑤參見Hoffa v. United States，385 U.S. 293(1966)。

⑥參見(2019)京0491民初6694號(hào)民事判決書。