羅 芳

（廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院 法學(xué)院，福建 漳州 363105）

《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第1 186條①《民法典》第1 186條規(guī)定：受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。被稱之為“公平責(zé)任一般條款”，其前身為《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第132條②《民法通則》第132條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第24條③《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。。大量文章指出，公平責(zé)任一般條款在司法實(shí)踐中被頻繁濫用，引發(fā)了實(shí)質(zhì)上的不公?！睹穹ǖ洹? 186條以“依照法律的規(guī)定”取代《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中的“可以根據(jù)實(shí)際情況”，力圖解決公平責(zé)任一般條款在適用上的問題。部分觀點(diǎn)認(rèn)為這一修訂將徹底解決該條款飽受詬病的濫用問題，也有觀點(diǎn)認(rèn)為這一修訂使得該條款名存實(shí)亡，導(dǎo)致公平責(zé)任一般條款終結(jié)。因第1 186條采用“依照法律的規(guī)定”的表述，學(xué)者將該條款稱之為“宣示性條款”“引致條款”或“轉(zhuǎn)介條款”，并對(duì)“法律的規(guī)定”進(jìn)行了深入的分析探討。歸納有關(guān)“法律的規(guī)定”的各類觀點(diǎn)，可分為“適用情形論”“分擔(dān)規(guī)則論”及“衡量因素論”，以下一一進(jìn)行分析。

一、“法律的規(guī)定”之“適用情形論”

大部分學(xué)者持“適用情形論”，認(rèn)為第1 186條中的“法律的規(guī)定”是指限定公平責(zé)任具體適用情形的法律規(guī)定，第1 186條須與此類具體規(guī)定結(jié)合適用。

（一）“適用情形論”的具體觀點(diǎn)

第1 186條以“法律的規(guī)定”替代“實(shí)際情況”，法官只能依據(jù)法律的規(guī)定，而不能自行決定根據(jù)所謂的實(shí)際情況來適用公平責(zé)任，這就極大地限縮了公平責(zé)任的適用，從根本上防止了濫用公平責(zé)任、軟化侵權(quán)法歸責(zé)原則的體系構(gòu)成的弊端。[1]“適用情形論”認(rèn)為第1 186條所指向的法律規(guī)定大致包括《民法典》以下規(guī)定④學(xué)者普遍認(rèn)為“法律的規(guī)定”應(yīng)當(dāng)僅指“法律”，即全國(guó)人大及其常委會(huì)所頒布的法律中的相關(guān)規(guī)定，排除行政法規(guī)、部門規(guī)章等；其次，“法律的規(guī)定”不僅包括《民法典》中的規(guī)定，也包括《民法典》以外其他法律中的規(guī)定；也有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為“法律的規(guī)定”還可以包括《民法典》的基本原則，如《民法典》第6條所規(guī)定的基本原則（參見石冠彬《民法典侵權(quán)責(zé)任編：體系解讀與立法評(píng)析》，中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2020年第4期，第43-53頁(yè)），鄭曉劍教授則認(rèn)為《民法典》第6條必須排除在“法律的規(guī)定”之外（參見鄭曉劍《公平責(zé)任、損失分擔(dān)與民法典的科學(xué)性——《民法典》第1186條之“來龍”與“去脈”，載《法學(xué)評(píng)論》2022年第1期，第90-104頁(yè)）。盡管對(duì)于“法律的規(guī)定”的范疇有不同觀點(diǎn)，學(xué)者最終明確指出的“法律的規(guī)定”均為《民法典》中的條文。：

其一，緊急避險(xiǎn)人的補(bǔ)償責(zé)任,見第182條第2款、第3款；其二，見義勇為時(shí)受益人的補(bǔ)償責(zé)任，見第183條；其三，監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的替代責(zé)任，見第1 188條；其四，完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害時(shí)，對(duì)受害人的補(bǔ)償責(zé)任，見第1 190條第1款；其五，提供勞務(wù)一方因第三人的行為而遭受損害時(shí)，接受勞務(wù)一方承擔(dān)的補(bǔ)償責(zé)任，見第1 192條第2款；其六，高空拋擲物或墜落物造成他人損害，經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人且無法證明自己不是侵權(quán)人時(shí)，可能加害的建筑物使用人的補(bǔ)償責(zé)任，見1 254條第1款。

就上述哪些規(guī)定屬于第1 186條所指的“法律的規(guī)定”，學(xué)者們有不同的取舍，有的觀點(diǎn)較為開放，取其中五個(gè)條款；有的觀點(diǎn)則較為保守，僅認(rèn)可其中的一兩個(gè)條款，也有的觀點(diǎn)屬于“折中派”，認(rèn)可其中的三四個(gè)條款①具體觀點(diǎn)可參見程嘯《中國(guó)民法典侵權(quán)責(zé)任編的創(chuàng)新與發(fā)展》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第3期，第46-64頁(yè)，主張“法律的規(guī)定”包括第183條第2款、第183條第2款、第1 190條、第1 192條、第1 254條；最高人民法院《中華人民共和國(guó)民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第202-209頁(yè)，認(rèn)為“法律的規(guī)定”指向第183條第2款、第3款、第1 188條、第1 190條，第1 254條第1款；孟強(qiáng)《公平責(zé)任歸責(zé)原則的終結(jié)——民法典第1 186條的解釋論》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2021年第1期，第238-252頁(yè)，認(rèn)為“法律的規(guī)定”指向第183條后段規(guī)定、第1 190條第1款后段規(guī)定、第1 192條第2款、第1 254條第1款；冷傳莉，曾清河《民法典時(shí)代公平責(zé)任的體系定位與未來走向》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5期，第134-146頁(yè)，認(rèn)為“法律的規(guī)定”包括第1 188條第3款、第1 190條第1款、第182條第2款；吳香香《中國(guó)法上侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范體系》，載《政法論壇》2020年第6期，第173-181頁(yè)，認(rèn)為“法律的規(guī)定”包括第1 188條第2款及第1 190條第1款；張新寶《“公平責(zé)任”的再定位》，載《法商研究》2021年第5期，第3-18頁(yè)，認(rèn)為“法律的規(guī)定”包括第1 190條第1款、第1 254條第1款。。

（二）“適用情形論”之分析

“適用情形論”認(rèn)為第1 186條中的“法律的規(guī)定”系對(duì)該條款適用范圍、適用情形的進(jìn)一步具體化、限定化。但學(xué)者所指出的具體化、限定化“法律的規(guī)定”（以下簡(jiǎn)稱“具體條款”）均無法契合第1 186條的規(guī)定。

第1 186條規(guī)定，“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失”?？梢?，第1 186的適用對(duì)象為“受害人”和“行為人”；適用條件為雙方“都沒有過錯(cuò)”，適用結(jié)果為“雙方分擔(dān)損失”。學(xué)者所列舉的六個(gè)法律條款均無法同時(shí)契合第1 186條的適用對(duì)象、適用條件或適用結(jié)果。

1.具體條款的適用對(duì)象與第1 186條不符

第183條、第1 188條、第1 192條第2款、第1 254條第1款的適用對(duì)象并非“受害人”和“行為人”。

首先，第183條規(guī)定，“因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償”。此處規(guī)定的是受益人的補(bǔ)償義務(wù)，而“損害的發(fā)生”與受益人行為無關(guān)，受益人并非第1 186條所指的“行為人”，因此受益人補(bǔ)償義務(wù)與第1 186條的行為人分擔(dān)損失完全適用于不同的情形。

其次，第1 188條規(guī)定，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用；不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”。該條款規(guī)定監(jiān)護(hù)人責(zé)任，而監(jiān)護(hù)人并非造成損害的行為人，監(jiān)護(hù)人的補(bǔ)償責(zé)任與第1 186條的“行為人”分擔(dān)損失責(zé)任有明顯區(qū)別。

再次，《民法典》第1 192條第2款規(guī)定，“提供勞務(wù)期間，因第三人的行為造成提供勞務(wù)一方損害的，提供勞務(wù)一方有權(quán)請(qǐng)求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也有權(quán)請(qǐng)求接受勞務(wù)一方給予補(bǔ)償。接受勞務(wù)一方補(bǔ)償后，可以向第三人追償”。該款規(guī)定明確指向“因第三人的行為”造成提供勞務(wù)者損害的情形，接受勞務(wù)者并非造成損害的“行為人”，與第1 186條規(guī)定的“行為人”分擔(dān)損失規(guī)則全然不同。

最后，第1 254條第1款規(guī)定，“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償”。相當(dāng)部分觀點(diǎn)認(rèn)為“可能加害的建筑物使用人”的補(bǔ)償責(zé)任屬于公平責(zé)任的具體化，而“可能加害人”無非有兩類：一類實(shí)際上無任何導(dǎo)致?lián)p害的行為，因無法證明自己非侵權(quán)人而承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，“無行為”則不屬于第1 186條所指的“行為人”；另一類系實(shí)際導(dǎo)致?lián)p害的行為人，存在明確的過錯(cuò)，同樣不屬于第1 186條所指“無過錯(cuò)的行為人”。

2.具體條款的適用條件與第1 186條不符

第1 186條的適用條件為受害人與行為人“均無過錯(cuò)”，第182條第3款、第1 188條、第1 190條第1款、第1 254條第1款的適用條件與1 186條不符。

依據(jù)第182條第3款，“緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任”。該款適用于緊急避險(xiǎn)措施不當(dāng)和超過必要限度的情形，意味著緊急避險(xiǎn)人存在過錯(cuò)，與第1 186條要求的行為人“沒有過錯(cuò)”相沖突。

依據(jù)第1 190條第1款，“完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償”。該條款前半句指向行為人有過錯(cuò)的情形，與第1 186條無涉；后半句強(qiáng)調(diào)了行為人的主觀狀態(tài)為“無過錯(cuò)”，與第1 186條的適用情形一致，但該條款規(guī)定行為人補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和比例根據(jù)其“經(jīng)濟(jì)狀況”決定，并不評(píng)價(jià)受害人是否有過錯(cuò)，即使受害人有過錯(cuò)，行為人依然需根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況適當(dāng)補(bǔ)償，與第1 186條的適用條件并不完全一致。

第1 188條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人責(zé)任，也規(guī)定了造成損害的被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。被監(jiān)護(hù)人雖系造成損害的行為人，但該條款并不評(píng)價(jià)被監(jiān)護(hù)人的“過錯(cuò)”，從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用系以其“有財(cái)產(chǎn)”為前提，而非以“無過錯(cuò)”為前提；此外，該條的適用亦并不以受害人“無過錯(cuò)”為前提，在受害人有過錯(cuò)的情形下，該條繼續(xù)適用。

如前所述，第1 254條第1款的適用對(duì)象有兩類，其中包括實(shí)際導(dǎo)致?lián)p害的行為人，實(shí)際行為人有明確的過錯(cuò)，與第1 186條規(guī)定的行為人“無過錯(cuò)”不符。

3.具體條款的適用結(jié)果與第1 186條不符

從1 186條的行文來看，第1 186條的適用結(jié)果是行為人和受害人“分擔(dān)損失”，該條款雖未明確分擔(dān)的范圍、標(biāo)準(zhǔn)、比例等，但明確規(guī)定“雙方”分擔(dān)損失，學(xué)者所列舉的部分條款分別采用了“可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”“給予補(bǔ)償”等表述，與“分擔(dān)損失”有明顯的區(qū)別。

例如，第182條第2款規(guī)定，“危險(xiǎn)由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償”。可見，無過錯(cuò)的緊急避險(xiǎn)人的補(bǔ)償義務(wù)是一種任意性規(guī)定，由緊急避險(xiǎn)人自己進(jìn)行選擇，其可以基于良心和道義對(duì)受損方進(jìn)行補(bǔ)償，但也可以拒絕補(bǔ)償，該條的適用的結(jié)果可能是“分擔(dān)損失”，也可能是“不分擔(dān)損失”，與1 186條的適用結(jié)果并不一致[2]。

又如，第1 254條的適用結(jié)果是“由可能加害的建筑物使用人給受害人補(bǔ)償”，此處規(guī)定的是“補(bǔ)償”而非“適當(dāng)補(bǔ)償”，“可能加害人”將補(bǔ)償受害人的全部損失，而不是與受害人“分擔(dān)損失”。

再如，第1 188條的適用結(jié)果是“監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，即由監(jiān)護(hù)人遵循侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)則賠償受害人損失，而不僅僅是與受害人共同“分擔(dān)損失”。

二、“法律的規(guī)定”之“分擔(dān)規(guī)則論”

“適用情形論”系目前的主流觀點(diǎn)，也有學(xué)者持完全不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為第1 186條中的“法律的規(guī)定”并非指向“適用情形”，而是指“分擔(dān)損失”的具體規(guī)則，可稱之為“分擔(dān)規(guī)則論”。

（一）“分擔(dān)規(guī)則論”的具體觀點(diǎn)

因“適用情形論”所列舉的各項(xiàng)法律規(guī)定均無法與第1 186條相配適，有學(xué)者認(rèn)為“法律的規(guī)定”并非是對(duì)適用范圍的限定，而是指向“分擔(dān)損失”的具體規(guī)則，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)“法律的規(guī)定”確定雙方需要分擔(dān)損失的范圍、金額、比例等①參見孫大偉《公平責(zé)任“依法”適用之解釋論》，載《政治與法律》2021年第8期，第97-110頁(yè)，下文“分擔(dān)規(guī)則論”相關(guān)觀點(diǎn)均系孫大偉教授在該文中的觀點(diǎn)。。

“分擔(dān)規(guī)則論”認(rèn)為“依照法律的規(guī)定”屬于《民法典》第1 186條法律效果的相關(guān)成分，其作為“分擔(dān)損失”的限定語(yǔ)而存在。由此，在決定如何分擔(dān)損失時(shí)，法官便需要“依照法律的規(guī)定”進(jìn)行裁判；關(guān)于哪些“法律的規(guī)定”屬于該條所指向的分擔(dān)損失規(guī)則，目前《民法典》及其他法律均未有相應(yīng)的規(guī)定，建議參照《民法典》中關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定，并結(jié)合司法實(shí)踐，明確適用第1 186條分擔(dān)損失的范圍、標(biāo)準(zhǔn)及例外。

（二）“分擔(dān)規(guī)則論”之分析

從第1 186條的行文來看，無從判斷“依照法律的規(guī)定”究竟是指向公平責(zé)任的適用范圍，或是雙方分擔(dān)損失的具體方法和規(guī)則，將“依照法律的規(guī)定”作為“分擔(dān)損失”的限定語(yǔ)并無語(yǔ)義解釋上的困難。問題在于，究竟哪些法律規(guī)定屬于該條所指的分擔(dān)規(guī)則。

首先，《民法典》及其他法律中尚不存在可適用的“分擔(dān)規(guī)則”。正如學(xué)者所言，就損失分擔(dān)的范圍及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)而言,檢索現(xiàn)有的法律、法規(guī)及司法解釋,則幾乎找不到相關(guān)規(guī)定。若第1 186條所謂“法律的規(guī)定”并不存在，這一限定語(yǔ)則毫無意義。

其次，《民法典》及其他法律中也不存在可參照適用的規(guī)則。學(xué)者提出，可將侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域有關(guān)于損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定作為公平責(zé)任損失分擔(dān)的具體規(guī)則，從而在公平責(zé)任的法律效果與侵權(quán)損害賠償之間確立起相應(yīng)的關(guān)聯(lián)，使法官在決定分擔(dān)損失時(shí)須參照侵權(quán)損害賠償相關(guān)規(guī)范。這一建議存在一定的操作困難。《民法典》中侵權(quán)損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定主要包括第1 179條（人身?yè)p害賠償范圍）、第1 180條（同一侵權(quán)行為致多人死亡時(shí)的賠償標(biāo)準(zhǔn)）、第1 182條（侵害人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的規(guī)定）、第1 183條（精神損害賠償?shù)囊?guī)定）、第1 184條（財(cái)產(chǎn)損失的計(jì)算方式）、第1 187條（損害賠償費(fèi)用支付方式）、第1 173條（過失相抵規(guī)則）等，涵蓋了侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?、?xiàng)目和計(jì)算方法。侵權(quán)損害賠償遵循填平原則和過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，法官確定損害賠償金額時(shí)考慮的因素包括受害人的實(shí)際損失、侵權(quán)行為的方式、后果、當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)等，這些判斷因素對(duì)于“分擔(dān)損失”的參考價(jià)值有限，無法作為“分擔(dān)”的標(biāo)準(zhǔn)和方法。其中唯一與“分擔(dān)”相關(guān)的是第1 173條，即被侵權(quán)人對(duì)同一損失的發(fā)生或者擴(kuò)大有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。該規(guī)定對(duì)于公平責(zé)任的分擔(dān)并無意義：其一，該規(guī)則規(guī)定的“分擔(dān)”依據(jù)在于雙方的“過錯(cuò)”，而公平責(zé)任恰恰以雙方“無過錯(cuò)”為前提；其二，該規(guī)定就如何“減輕”并無明確指引，無法真正作為“分擔(dān)”方法、比例的參照。

三、“法律的規(guī)定”之“衡量因素論”

除上述兩類大相徑庭的觀點(diǎn)，還有一類“折中性”的觀點(diǎn)，認(rèn)為第1 186條指向的“法律的規(guī)定”系指適用公平責(zé)任時(shí)的“衡量因素”。

（一）“衡量因素論”的具體觀點(diǎn)

梁慧星教授從第1 186條的變遷探討、評(píng)價(jià)第1 186條的解釋和適用問題，并認(rèn)為第1 186條中的“法律的規(guī)定”應(yīng)指向適用公平責(zé)任時(shí)的衡量因素[3]。

梁慧星教授指出，《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條均規(guī)定“根據(jù)實(shí)際情況”適用公平責(zé)任，兩者關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定實(shí)際上都是具有彈性的授權(quán)性規(guī)則，即授予法庭一定的自由裁判權(quán)讓其根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行裁判。所謂“根據(jù)實(shí)際情況”，即是指“法官還要根據(jù)損害結(jié)果的嚴(yán)重與否去衡量實(shí)際情況這一因素來分配雙方應(yīng)分擔(dān)的損失”。因此，依據(jù)《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》，“實(shí)際情況”即法官適用公平責(zé)任條款的衡量標(biāo)準(zhǔn)、考慮因素?！睹穹ǖ洹返? 186條以“法律的規(guī)定”取代“實(shí)際情況”，則不再授權(quán)法官根據(jù)實(shí)際情況自由裁量，而是要求法官依照“法律的規(guī)定”決定是否分擔(dān)損失、如何分擔(dān)損失。

關(guān)于“法律的規(guī)定”究竟指向哪些具體規(guī)定、明確了哪些“衡量因素”，梁慧星教授認(rèn)為，現(xiàn)行法律中并沒有與該條款相匹配的規(guī)定，因此這個(gè)制度失去了它的價(jià)值。

（二）“衡量因素論”的分析

“衡量因素論”在一定程度上綜合了“適用情形論”和“分擔(dān)規(guī)則論”二者的觀點(diǎn)。基于“衡量因素論”，符合第1 186條所明確規(guī)定的適用條件時(shí)，即受害人和行為人均無過錯(cuò)時(shí)，雙方是否應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失以及如何分擔(dān)損失還應(yīng)依據(jù)“法律的規(guī)定”來作進(jìn)一步的衡量。簡(jiǎn)言之，法官應(yīng)進(jìn)一步基于“法律的規(guī)定”確定兩個(gè)問題：一是決定是否應(yīng)由雙方分擔(dān)損失；二是決定如何分擔(dān)損失。前者系“適用情形”的問題，后者系“分擔(dān)規(guī)則”問題。

從第1 186條的行文來看，將“法律的規(guī)定”同時(shí)理解為“適用情形”和“分擔(dān)規(guī)則”的具體化并無不可。問題依然在于究竟哪些法律規(guī)定屬于此類的規(guī)定。前文已經(jīng)就“適用情形論”和“分擔(dān)規(guī)則論”一一分析，現(xiàn)行法律中既不存在能夠具化第1 186條“適用情形”的規(guī)定，也不存在可以參照作為第1 186條之“分擔(dān)規(guī)則”的規(guī)定。因此，梁慧星教授所指出的“現(xiàn)行法律中并沒有與該條款相匹配的規(guī)定，因此這個(gè)制度失去了它的價(jià)值”更符合立法現(xiàn)狀。

四、關(guān)于“法律的規(guī)定”之再思考

綜合以上分析，“適用情形論”在邏輯上無法自洽，“分擔(dān)規(guī)則論”缺少實(shí)際操作性，“衡量因素論”意味著制度價(jià)值不復(fù)存在。究其原因，第1 186條的立法目標(biāo)和立法實(shí)效出現(xiàn)了錯(cuò)位。

（一）“法律的規(guī)定”旨在限權(quán)

第1 186條以“依照法律的規(guī)定”取代“可以根據(jù)實(shí)際情況”，是《民法典》的一次重要修訂，旨在限制法官的自由裁量權(quán)、解決公平責(zé)任一般條款的“濫用”問題。從《民法通則》到《民法典》，公平責(zé)任一般條款作出兩次重要的修訂，從條文設(shè)計(jì)來看，每次修訂都有明顯的“限權(quán)”目的。

《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！碑?dāng)事人的范疇極為廣泛，只要原告對(duì)其提起訴訟，被告即為糾紛的當(dāng)事人。法官無需考慮被告的行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，“根據(jù)實(shí)際情況”即可適用第132條。《民法通則》第132條的實(shí)際適用引發(fā)了較大的爭(zhēng)議，學(xué)者紛紛對(duì)“當(dāng)事人”這一過度寬泛的表述提出質(zhì)疑。

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條將《民法通則》第132條中的“當(dāng)事人”修改為“行為人”，具體行文修改為：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。”《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的修訂表明立法者一方面認(rèn)為公平責(zé)任一般條款有其重要意義，應(yīng)當(dāng)保留；另一方面也意識(shí)到該條款的設(shè)計(jì)存在一定不足，應(yīng)當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)，由此進(jìn)一步縮限規(guī)定，明確分擔(dān)損失的雙方分別為行為人和受害人?！靶袨槿恕币辉~中的“行為”應(yīng)指“導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為”。法官適用該條款必須滿足兩個(gè)要件：一是行為人的行為與損害的發(fā)生有因果關(guān)系；二是行為人與受害人對(duì)于損害的發(fā)生均沒有過錯(cuò)。然而，司法實(shí)踐中《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的適用依然被多方詬病。

至《民法典》第1 186條，公平責(zé)任一般條款被再次修訂。鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中的“可以”“實(shí)際情況”等措辭均有極大的解釋空間，《民法典》第1 186條刪除“可以根據(jù)實(shí)際情況”，代之以“依照法律的規(guī)定”，用硬性的法律規(guī)定取代法官的自由裁量，具有明顯的限權(quán)目的。按照主流的“適用情形論”，《民法典》就公平責(zé)任的規(guī)定采用了“一般條款+具體規(guī)定”的模式，第1 186條的適用嚴(yán)格限制于具體條款所規(guī)定的情形；少數(shù)派“分擔(dān)規(guī)則論”“衡量因素論”也認(rèn)為第1 186條中的“法律的規(guī)定”旨在限制法官自由裁量權(quán)，要求法官嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定決定分擔(dān)的范圍、金額或比例。

（二）“法律的規(guī)定”付諸闕如

不論將“法律的規(guī)定”理解為“適用情形”的限制，或是解釋為“分擔(dān)規(guī)則”“衡量因素”的具體化，現(xiàn)行法律中均沒有與之對(duì)應(yīng)的規(guī)定，由于“法律的規(guī)定”并不存在，所謂“限權(quán)”自然難以實(shí)現(xiàn)。

第一，依據(jù)“適用情形論”的觀點(diǎn)，第1 186條的適用應(yīng)嚴(yán)格限于具體條款所規(guī)定的情形，第1 186條不能作為獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和裁判依據(jù)，必須與具體條款結(jié)合適用，而現(xiàn)行法律中沒有與之相對(duì)應(yīng)的具體條款，實(shí)際上斷絕了第1 186條適用的可能。立法者保留并修訂公平責(zé)任一般條款旨在“限權(quán)”，完全架空公平責(zé)任一般條款不符合現(xiàn)實(shí)的需要。

第二，若將“法律的規(guī)定”理解為“分擔(dān)規(guī)則”“衡量因素”，現(xiàn)行法律同樣缺乏相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定，法官只能基于自由裁量權(quán)決定分擔(dān)的范圍、比例、金額等，“限權(quán)”亦無從實(shí)現(xiàn)。

“法律的規(guī)定”的缺失帶來理論和現(xiàn)實(shí)的悖反。理論上而言，因“法律的規(guī)定”不存在，法官無從依據(jù)相應(yīng)規(guī)定啟動(dòng)第1 186條，該條款名存實(shí)亡，成為司法實(shí)踐中的“僵尸條款”，完全失去實(shí)踐價(jià)值；而實(shí)踐中，因?qū)?yīng)的“法律的規(guī)定”不存在，法官啟動(dòng)第1 186條無需受“法律的規(guī)定”的約束、濫用自由裁量權(quán)，該條款被異化成為司法實(shí)踐中的“全能條款”，導(dǎo)致實(shí)踐的混亂。若有意將“公平責(zé)任”嚴(yán)格限制為具體條款所規(guī)定的情形，直接刪除公平責(zé)任一般條款實(shí)是更加直接有效的做法，采用“法律的規(guī)定”一詞作為限定，因“法律的規(guī)定”認(rèn)定混亂，反而給“濫用”留下機(jī)會(huì)。

五、“法律的規(guī)定”到”實(shí)際情況”的回歸

第1 186條對(duì)公平責(zé)任一般條款的修訂并未取得預(yù)期的效果，學(xué)者對(duì)該條款的解釋和理解存在相當(dāng)大的分歧，法官對(duì)該條款的適用也較為混亂。有必要進(jìn)一步探討如何正確理解和適用該條款，真正發(fā)揮公平責(zé)任一般條款應(yīng)有的功能和作用。

（一）刪除“法律的規(guī)定”

1.以“法律的規(guī)定”限制公平責(zé)任的“適用情形”缺少合理性

由于立法者的有限理性和社會(huì)的發(fā)展變化，立法不可能窮盡“公平責(zé)任”的具體適用情形，若以具體條款嚴(yán)格限制公平責(zé)任的適用，不再預(yù)留任何自由裁量的空間，公平責(zé)任一般條款僅剩下宣示性意義，無法發(fā)揮特殊情形下的矯正功能。例如，在孟某、陳某健康權(quán)糾紛案①參見（2021）黔0103民初5510號(hào)民事判決書，（2021）黔01民終9775號(hào)民事判決書。中，原告與被告在戀愛期間自愿發(fā)生性行為，致原告受孕，因異位妊娠原告身體受到嚴(yán)重傷害。原被告雙方對(duì)損害的發(fā)生均無過錯(cuò)，但被告的行為與損害的發(fā)生存在因果關(guān)系，基于“公平責(zé)任”由雙方分擔(dān)損失不違背公序良俗，也符合公平責(zé)任的立法初衷。此類特殊情形很難在具體條款中窮盡，需要公平責(zé)任一般條款發(fā)揮補(bǔ)充作用。

2.以“法律的規(guī)定”確定“分擔(dān)規(guī)則”“衡量因素”缺少可行性

現(xiàn)行《民法典》中沒有可用于確定公平責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的規(guī)定，在《民法典》之外作出規(guī)定以明確“分擔(dān)規(guī)則”亦存在較大的困難。其一，《民法典》之外似乎難有一部法律適于納入此類規(guī)定；其二，就所謂“分擔(dān)規(guī)則”單獨(dú)立法亦不切實(shí)際。

另外，實(shí)踐紛繁復(fù)雜，即使制定相應(yīng)規(guī)則，也只能規(guī)定相對(duì)確定的考慮因素為宜，不適合在立法中制定確定性、穩(wěn)定性較強(qiáng)的分擔(dān)方法和計(jì)算公式。例如，《民法典》諸多條款規(guī)定了“適當(dāng)補(bǔ)償”，但并未就何謂“適當(dāng)”設(shè)置明確的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。何謂“適當(dāng)”，在考慮“適當(dāng)”補(bǔ)償時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素，難以有統(tǒng)一、具體、細(xì)致的規(guī)定，需要根據(jù)實(shí)際情況靈活決定，同樣，通過“法律的規(guī)定”明確分擔(dān)損失的規(guī)則亦有相當(dāng)大的困難。

3.以“法律的規(guī)定”解決公平責(zé)任的濫用問題實(shí)屬“打擊錯(cuò)位”

公平責(zé)任一般條款的“濫用”并非源自該條款賦予法官過大的自由裁量權(quán)，而是源于法官罔顧條文的規(guī)定錯(cuò)誤適用該條款。據(jù)實(shí)證分析，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的相當(dāng)部分案件并不符合立法規(guī)定的“行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系”或“雙方均無過錯(cuò)”的要件，而是“和稀泥”或“息事寧人”之舉4]。著名的南京電梯勸阻吸煙案①參見（2017）豫01民終14848號(hào)民事判決書。中，二審法院認(rèn)定被告行為與損害結(jié)果之間不存在法律上的因果關(guān)系，一審判決錯(cuò)誤適用公平責(zé)任一般條款?！睹穹ǖ洹穼?shí)施后，公平責(zé)任一般條款的“誤用”依然存在。例如，在明泉筆業(yè)、永超紡布廠等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛一案②參見（2021）魯0 114民初3 737號(hào)民事判決書，（2021）魯01民終11 901號(hào)民事判決書。中，判決一方面認(rèn)定各方當(dāng)事人均對(duì)火災(zāi)事故的發(fā)生存在過錯(cuò)，另一方面又依據(jù)第1 186條判決各方當(dāng)事人按比例分擔(dān)損失。解決“誤用”問題的關(guān)鍵在于法官須嚴(yán)格遵循第1 186條規(guī)定的二要件，即行為人的行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系、受害人與行為人均無過錯(cuò)，而不是以“法律的規(guī)定”架空一般條款。

綜上，在公平責(zé)任一般條款中采用“法律的規(guī)定”一詞作為限定語(yǔ)，缺少合理性和可行性，實(shí)踐效果不佳。

（二）回歸“實(shí)際情況”

《民法典》對(duì)公平責(zé)任的規(guī)定分三層級(jí)：作為基本原則的公平原則，公平責(zé)任的一般條款，公平責(zé)任的具體規(guī)范[5]。第1 186條系公平責(zé)任的一般條款，在具體規(guī)范之外發(fā)揮“查漏補(bǔ)缺”的作用，法官必須以“實(shí)際情況”為衡量因素，以決定行為人應(yīng)否分擔(dān)損失、如何分擔(dān)損失。

1.決定是否啟動(dòng)公平責(zé)任條款的衡量因素

公平責(zé)任是指雙方當(dāng)事人對(duì)于損害的發(fā)生均無過錯(cuò)，且法律又未規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任的情形下，基于公平的觀念，由雙方當(dāng)事人對(duì)損失予以分擔(dān)。公平責(zé)任并不具有普遍適用性，其范圍應(yīng)受到嚴(yán)格限制，否則容易導(dǎo)致濫用，影響過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)有規(guī)范功能的發(fā)揮。法官啟動(dòng)公平責(zé)任體現(xiàn)矯正正義，限于特殊情況。在“二要件”均具備的前提下，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考慮實(shí)際情況，謹(jǐn)慎啟動(dòng)公平責(zé)任條款。

第一，受害人的實(shí)際損失大小是確定是否啟動(dòng)公平責(zé)任的衡量因素。只有受害人的實(shí)際損失較大，才有基于公平責(zé)任要求行為人分擔(dān)損失的基礎(chǔ)?！皳p失較大”的認(rèn)定應(yīng)綜合考量當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、受害人本身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、是否存在其他救濟(jì)手段等因素。若受害人實(shí)際損失較小，或通過其他救濟(jì)手段可獲得賠償，不宜啟動(dòng)公平責(zé)任條款。

第二，行為人行為的社會(huì)影響也是重要的衡量因素?！睹穹ǖ洹返?條“為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法”，明確寫入了社會(huì)核心價(jià)值觀，公平責(zé)任一般條款的實(shí)施和適用應(yīng)當(dāng)獲得廣泛的價(jià)值認(rèn)同感。只有在少數(shù)特殊情形下，當(dāng)雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失可能更符合社會(huì)多數(shù)公眾的一般期待，此時(shí)“公平責(zé)任”才存在適用的余地[6]。當(dāng)行為人分擔(dān)損失的結(jié)果與社會(huì)公眾心中的“公平”相背離，不得啟動(dòng)公平責(zé)任一般條款。例如蔣海燕、曾英訴覃維邱、蘇燕第生命權(quán)糾紛案③參見《蔣海燕、曾英訴覃維邱、蘇燕第生命權(quán)糾紛案》，載《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2016年第11期。中，被告蘇燕弟的善意分享行為與受害人曾婷婷的死亡存在一定的事實(shí)關(guān)聯(lián)，但適用“公平責(zé)任”判決被告承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)，意味著鄰里間的善意分享行為可能導(dǎo)致法律上的不利后果，將對(duì)整個(gè)社會(huì)造成的負(fù)面影響，不符合公眾的一般期待。又如，在前述南京電梯勸阻吸煙案中，被告的行為符合公序良俗，其對(duì)不文明行為的制止得到公眾的認(rèn)同和支持，一審判決啟動(dòng)公平責(zé)任條款判定被告承擔(dān)損失，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注和批評(píng)。

2.確定雙方分擔(dān)范圍、金額的衡量因素

第一，精神損失應(yīng)排除在分擔(dān)范圍之外。公平責(zé)任條款項(xiàng)下，各方均無過錯(cuò)，“公平責(zé)任”的本意為“分擔(dān)損失”、給予受害人以經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，精神損害賠償不宜在補(bǔ)償之列。

第二，雙方的經(jīng)濟(jì)狀況是確定雙方分擔(dān)比例的衡量因素。有觀點(diǎn)認(rèn)為，完全以財(cái)產(chǎn)之有無、多寡作為分擔(dān)損失的依據(jù)，是道德規(guī)范的法律化，是分配正義而非矯正正義，應(yīng)當(dāng)加以限制[7]。誠(chéng)然，公平責(zé)任不是“劫富濟(jì)貧”，不能僅因行為人具有經(jīng)濟(jì)實(shí)力即要求其補(bǔ)償相對(duì)弱勢(shì)一方，必須在符合公平責(zé)任適用要件的前提下，再行考慮雙方的經(jīng)濟(jì)狀況?！睹穹ǖ洹分信c第1 186條適用情形最為接近的是第1 190條第1款。依據(jù)第1 190條第1款，行為人的經(jīng)濟(jì)狀況是其承擔(dān)責(zé)任的唯一考量因素。對(duì)受害人而言，行為人無過錯(cuò)行為導(dǎo)致的損失本屬于意外事件，受害人應(yīng)自行承擔(dān)意外事件導(dǎo)致的損失。公平責(zé)任僅在特殊情況下給予受害人特殊的救濟(jì)，將雙方的經(jīng)濟(jì)狀況作為分擔(dān)損失的基礎(chǔ)，以防給行為人附加過重的負(fù)擔(dān)，具有合理性。

面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，公平責(zé)任一般條款承載著彰顯社會(huì)公平的功能，不宜完全排除法官的自由裁量權(quán)，對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行梳理、反思，逐步確立適用公平責(zé)任一般條款的衡量因素，通過指導(dǎo)性案例或司法解釋的方式給予指引，兼顧公平責(zé)任條款適用的靈活性和確定性，才能真正發(fā)揮該條款的現(xiàn)實(shí)作用。