陳佳寧

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100089)

立法者在闡述2014年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》)第70條的適用空間時(shí)，采用了“嚴(yán)重違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)一律撤銷(xiāo)，但行政行為屬于輕微違法，對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，人民法院可以不判決撤銷(xiāo)，而是判決確認(rèn)該行政行為違法”的表述[1]473。法律規(guī)定將“違反法定程序”作為程序瑕疵的一般性審查標(biāo)準(zhǔn)，將“程序輕微違法”作為例外可不被撤銷(xiāo)的情形、且在滿足未對(duì)相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響的情況下適用[2]603-625。這實(shí)質(zhì)上確立了程序瑕疵審查標(biāo)準(zhǔn)的二分法立場(chǎng)。如果不認(rèn)同這一立場(chǎng)，當(dāng)行政程序的違法程度較“嚴(yán)重違法”輕微但比“輕微違法”嚴(yán)重或程序輕微違法但對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響時(shí)，這些行政行為應(yīng)承擔(dān)何種法律后果就成為一個(gè)難題。

從表面看來(lái)，這一法律規(guī)定的出臺(tái)無(wú)疑是對(duì)程序瑕疵法律后果的細(xì)化，對(duì)我國(guó)行政程序立法具有重要意義。但在司法審查的適用上，“輕微”的具體標(biāo)準(zhǔn)、“對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響”中“實(shí)際影響”的認(rèn)定、“原告權(quán)利”是否應(yīng)當(dāng)采取擴(kuò)大解釋仍處于相對(duì)模糊的狀態(tài)，這極易引起審判實(shí)踐中的混亂，也是行政訴訟中法官大量使用駁回判決與程序瑕疵“指正”這種方式的原因之一。在2018年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的解釋(以下簡(jiǎn)稱(chēng)司法解釋)出臺(tái)之后，司法解釋第96條對(duì)“重要性程序權(quán)利”的規(guī)定，仍然無(wú)法避免同“正當(dāng)程序”一樣的不確定性問(wèn)題，甚至還引發(fā)了司法解釋第1條第10項(xiàng)是否同《行政訴訟法》第74條第2項(xiàng)關(guān)于確認(rèn)違法判決適用標(biāo)準(zhǔn)的立法沖突問(wèn)題。這都揭示了，目前通過(guò)《行政訴訟法》對(duì)判決方式的規(guī)定來(lái)反推行政行為程序瑕疵之法律后果存在不足。行政行為程序瑕疵司法審查的適用標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)基于行政程序自身的內(nèi)在價(jià)值，而非簡(jiǎn)單歸于行政行為的實(shí)體結(jié)果[3]60。立法能否對(duì)程序瑕疵的違法性、違法性程度進(jìn)行劃分進(jìn)而承擔(dān)不同的法律后果，是對(duì)程序瑕疵的“指正”是否有存在的必然性以及正當(dāng)性進(jìn)行探討的前提。

一、“違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議

《行政訴訟法》在1989年初次制定之時(shí)就將“法定程序”作為一項(xiàng)重要的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在行政行為司法審查的內(nèi)容之中。同時(shí)，無(wú)論是行政法領(lǐng)域的法律規(guī)定，如《行政復(fù)議法》《行政處罰法》《立法法》，還是行政法規(guī)、地方性法規(guī)，都在總則部分就申明了遵從法定程序的原則性立場(chǎng)。這區(qū)別于其他部門(mén)法對(duì)法定程序的特殊強(qiáng)調(diào)，使“違反法定程序”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)具有了行政法上的特殊意義。隨后，在行政訴訟法的兩次修改中，條文都延續(xù)了這一表達(dá)，并在此基礎(chǔ)上對(duì)違反“法定程序”的行政行為的判決方式進(jìn)行了由單一的撤銷(xiāo)向“撤銷(xiāo)+確認(rèn)違法”二分法裁判模式的轉(zhuǎn)化，還引發(fā)了《行政訴訟法》第70條與第74條適用關(guān)系的討論。可以說(shuō)，無(wú)論行政程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)如何轉(zhuǎn)變，“法定程序”標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)對(duì)行政程序瑕疵進(jìn)行研究繞不開(kāi)的課題。以“違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)為線索，對(duì)行政程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討，能體現(xiàn)在行政程序本身違法程度上構(gòu)架多元化判決方式的必要性，從而探尋在“指正”與“違反法定程序”的標(biāo)準(zhǔn)下判決方式的互斥性以及在駁回訴訟請(qǐng)求判決中謹(jǐn)慎使用的空間。

(一)“違反法定程序”的形式標(biāo)準(zhǔn)

雖然“法定程序”普遍地存在于我國(guó)行政法的規(guī)定之中，但迄今為止，在違反法定程序的內(nèi)涵以及對(duì)違反法定程序的法律后果的立法規(guī)范上，學(xué)界仍未取得比較權(quán)威的共識(shí)[4]147。但通過(guò)不斷的努力，學(xué)界在司法實(shí)踐發(fā)展的基礎(chǔ)上，對(duì)“法定程序”的內(nèi)涵不斷進(jìn)行補(bǔ)充?！胺ā钡南薅◤木窒抻凇胺?、法規(guī)”中的法，發(fā)展到“法律法規(guī)、規(guī)章”，又進(jìn)一步向“憲法規(guī)定說(shuō)”和一般規(guī)范性文件的方向擴(kuò)展。學(xué)者們?cè)趯?duì)“法”的內(nèi)涵擴(kuò)大解釋的同時(shí)，也嚴(yán)格規(guī)范了其適用條件。值得一提的是，正當(dāng)程序也被納入司法審查的范圍，這一點(diǎn)已在學(xué)界取得共識(shí)[5]26-40。

1.“法”的內(nèi)涵向一般規(guī)范性文件擴(kuò)張

由于我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政程序獨(dú)立價(jià)值的不斷強(qiáng)調(diào)，早期無(wú)論是立法還是學(xué)術(shù)研究，對(duì)違反行政程序的內(nèi)涵都采取了嚴(yán)格限定①，法院在司法裁判過(guò)程中也有對(duì)“違反法定程序”進(jìn)行嚴(yán)格適用的案例②。但這種嚴(yán)格的立法標(biāo)準(zhǔn)并沒(méi)有維持很長(zhǎng)時(shí)間，在司法實(shí)踐中體現(xiàn)為“指正”“輕微瑕疵”“整體不影響行政強(qiáng)制措施(行政行為)的成立，但應(yīng)在今后的行政執(zhí)法中引以為戒”等內(nèi)容[6]309。以上述方式修正“法定程序”的理解，不斷限縮以“違反法定程序”為基礎(chǔ)的行政程序瑕疵司法審查的運(yùn)用。而在對(duì)行政程序的學(xué)理研究上，變化則體現(xiàn)為對(duì)“違反法定程序”的內(nèi)涵進(jìn)行體系化的解釋與擴(kuò)張。

學(xué)者應(yīng)松年、楊小君主張將“規(guī)范性文件”規(guī)定的行政程序納入到“法定程序”的司法審查中來(lái)。由于行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件的制定權(quán)限法定和規(guī)范性文件在權(quán)利義務(wù)規(guī)定上的特殊性，從誠(chéng)實(shí)信用原則的立場(chǎng)出發(fā)，普遍意義上的具有公示性的規(guī)范性文件很容易構(gòu)成人們的信賴。由此可見(jiàn)，規(guī)范性文件產(chǎn)生的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)在司法審查過(guò)程中受到保護(hù)和認(rèn)可。因此，法定程序中的“法”，并非只是一個(gè)法律文件形式意義上的概念，而應(yīng)包括兩層含義：一是行政行為必須遵守的程序規(guī)則；二是行政行為若違法了這些程序規(guī)則，就必須承擔(dān)不利的法律后果[7]46-51。而規(guī)定這些程序規(guī)則的法律文件，就屬于法定程序中“法”的范疇。隨后，以此為代表的將“規(guī)范性文件”納入到“違反法定程序”的司法審查也成為通識(shí)。

值得一提的是，有學(xué)者通過(guò)對(duì)司法實(shí)踐中案例的總結(jié)，創(chuàng)造性地提出了“法定程序”中“法”的范圍可以向規(guī)范性文件以及“行政主體制定的行政規(guī)則和內(nèi)部規(guī)則”拉低，但也應(yīng)當(dāng)符合“滿足禁止性規(guī)定、遵守規(guī)范位階之間的不抵觸原則、以及是授益性和行政自制性質(zhì)的內(nèi)部行政程序和更低級(jí)別的規(guī)范性文件”[8]88-112。更有學(xué)者對(duì)這種觀點(diǎn)作了進(jìn)一步擴(kuò)充，認(rèn)為“既不授益也非損益”的行政程序也應(yīng)被納入法定程序的范疇，但內(nèi)部行政規(guī)則在法定程序標(biāo)準(zhǔn)上的適用應(yīng)被嚴(yán)格限定于公開(kāi)的行政程序范圍內(nèi)[5]26-40。

2.正當(dāng)程序是否應(yīng)當(dāng)納入審查范圍之爭(zhēng)議

受英國(guó)的自然公正原則以及美國(guó)的正當(dāng)程序原則的影響，域外司法審查原則的靈活性以及多元性要高得多。我國(guó)“法定程序”的規(guī)定與之對(duì)比起來(lái)，顯得有些捉襟見(jiàn)肘，這引發(fā)了學(xué)者對(duì)司法實(shí)踐中機(jī)械化、教條適用法律條文的擔(dān)憂。1998年“田永訴北京科技大學(xué)”案③的宣判，是正當(dāng)程序原則作為我國(guó)法律適用規(guī)范的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)。這是獨(dú)立適用的開(kāi)始，但還只是形式化的運(yùn)用。正當(dāng)程序原則在行政訴訟案件中能否運(yùn)用、以及如何運(yùn)用，一直以來(lái)都是行政程序司法審查中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

首先，完全拋棄“法定程序”標(biāo)準(zhǔn)采用正當(dāng)程序原則的觀點(diǎn)不可取?！俺绦蛘?dāng)”作為我國(guó)行政法的基本原則，是對(duì)行政行為法定程序的內(nèi)容和規(guī)定以及執(zhí)行應(yīng)遵循正當(dāng)程序的要求。我國(guó)現(xiàn)階段的法律文件在絕大程度上可以滿足對(duì)行政行為程序規(guī)制的要求，即使具體的法律條文有所疏漏。法條也規(guī)定了大量的原則類(lèi)條款，例如《行政許可法》中的“公開(kāi)、公平、公正”原則、《行政處罰法》中的“處罰與教育相結(jié)合”原則等。同時(shí)，具體的法律規(guī)定更具有確定性和可操作性，只不過(guò)這項(xiàng)優(yōu)勢(shì)常常由于司法實(shí)踐中過(guò)于追求對(duì)法律條文的機(jī)械適用以及對(duì)程序規(guī)則的狹隘理解而被忽略。全然放棄法定程序、選擇全新概念來(lái)對(duì)行政程序進(jìn)行規(guī)范以及司法審查，顯然不能真正地解決問(wèn)題。

其次，正當(dāng)程序也有其局限性，并且在司法實(shí)踐中遇到許多問(wèn)題。2004年的“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記案”④邁出了將正當(dāng)程序原則作為案件裁判規(guī)則的重要一步。該案經(jīng)過(guò)最高人民法院的認(rèn)可以及通過(guò)更具有普適性的邏輯化說(shuō)理，使正當(dāng)程序原則的適用邏輯得到進(jìn)一步闡明。正當(dāng)程序原則在案件中的適用出現(xiàn)了井噴，并呈現(xiàn)出范圍廣泛、類(lèi)型豐富、連續(xù)性強(qiáng)的狀態(tài)[9]139-144。同時(shí)，這種廣泛適用也暴露了正當(dāng)程序原則的適用在我國(guó)現(xiàn)階段法律體系內(nèi)的局限性和沖突性。司法實(shí)踐也證明，由于原則適用的認(rèn)知尚不統(tǒng)一、各地的裁判標(biāo)準(zhǔn)對(duì)正當(dāng)程序的理解參差不齊，所以司法機(jī)關(guān)在行政程序的審查中主觀裁量的特征明顯。除此之外，正當(dāng)程序原則在美國(guó)司法審查中的適用有其特定的立法背景，不成文法國(guó)家對(duì)行政程序的靈活掌握、判例法作為正式法源的填充、合法性審查與正當(dāng)性審查相結(jié)合的審查方式都是正當(dāng)程序原則廣泛適用的原因。在行政程序的司法審查和法律后果的承擔(dān)上，司法機(jī)關(guān)即使突破成文法的規(guī)定運(yùn)用正當(dāng)程序原則進(jìn)行司法審查也具有正當(dāng)性。而這種成文法規(guī)定的突破以及司法能動(dòng)主義之間的互動(dòng)，不僅僅是個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)與證成，也與司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)和地位相關(guān)。

最后，正當(dāng)程序作為“法定程序”之外的司法審查的補(bǔ)充規(guī)定。正當(dāng)程序在司法審查過(guò)程中的適用，早已成為了學(xué)界共識(shí)。但問(wèn)題在于，如何在未經(jīng)實(shí)體法規(guī)定的背景下，將其作為一種裁判依據(jù)而非說(shuō)理性的標(biāo)準(zhǔn)，避免僅僅成為相對(duì)人程序權(quán)利的空洞表達(dá)抑或僅以“違反法定程序”的方式來(lái)簡(jiǎn)單替代正當(dāng)程序原則的適用[10]26-45。這樣才能從行政程序的合法性審查轉(zhuǎn)入對(duì)行政程序的正當(dāng)性追求，同時(shí)避免司法“修正”立法的傾向，以期正當(dāng)程序原則在不同法定程序發(fā)生沖突的情況下發(fā)揮其能動(dòng)性價(jià)值。

(二)“違反法定程序”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

違反了所有法定程序的行政行為必須一律撤銷(xiāo)，還是應(yīng)該視程序本身的差異而定？這種爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)在于，“違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)的意義不在于何為法定程序本身，而在于行政程序的內(nèi)容是否具有重要性程度區(qū)分以及由此承擔(dān)不同程度的法律后果。從這一角度來(lái)說(shuō)，“程序輕微違法”并非與“違反法定程序”完全對(duì)立的審查標(biāo)準(zhǔn)，而是違法程度“輕微”時(shí)產(chǎn)生何種特殊法律后果的選擇。

首先，“違反法定程序”在《行政訴訟法》中的規(guī)定本身就包含著否定行政行為效力的意義，法定程序不等于法規(guī)定的所有行政程序，而是其中有不可違背屬性的重要行政程序[7]71。因此，程序的重要性不僅建立在程序本身的內(nèi)容上，而且建立在法律對(duì)其效力地位的賦予上。這也從根本否定了對(duì)行政程序進(jìn)行司法審查的過(guò)程中對(duì)于法定程序的違反，產(chǎn)生了除撤銷(xiāo)或確認(rèn)違法之外的具有中立意義的法律裁判的可能性。

其次，對(duì)于究竟何種程序?qū)儆诜ǘǔ绦虻姆懂犞畠?nèi)，許多學(xué)者對(duì)程序在法律意義上的劃分進(jìn)行了研究。如，學(xué)者章劍生對(duì)程序進(jìn)行了強(qiáng)制性程序和任意性程序、主要程序和次要程序以及行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)也屬于違反法定程序的劃分[11]200。這種通過(guò)區(qū)分程序的不同性質(zhì)和重要性來(lái)確立法定程序的方式具有很強(qiáng)的可行性。此外，朱新力教授對(duì)強(qiáng)制性和指導(dǎo)性的行政程序在兩大法系中的區(qū)別進(jìn)行分析，概括出了決定法定程序范圍的三種標(biāo)準(zhǔn)，即程序的價(jià)值追求、被違反程序的重要性、違反程度[4]160-165。這種方式增強(qiáng)了個(gè)案中的司法能動(dòng)性，但也不可避免地引發(fā)了關(guān)于法官自由裁量權(quán)的問(wèn)題。學(xué)者應(yīng)松年、楊小君也在其著作中提到了法定程序的范圍必須要考慮到行政行為的效力因素，認(rèn)為“在此討論行政程序，就是在討論最終是否要維持或是否要撤銷(xiāo)行政行為的效力問(wèn)題”[7]75，這才是對(duì)法定程序范疇之爭(zhēng)的最終目的。

值得一提的是，還有學(xué)者在主觀訴訟的立場(chǎng)下，對(duì)基于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益而進(jìn)行的司法審查進(jìn)行分析，區(qū)分了原告的實(shí)體權(quán)益以及重要的程序性權(quán)利，并按實(shí)際情形進(jìn)行了討論?！暗谝唬撨`法情形是否輕微到不影響原告的實(shí)體權(quán)利，即是否影響了行政程序用于保障實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的工具性價(jià)值；第二，該違法情形是否輕微到不影響原告的某些重要的純粹程序性權(quán)利，即是否違反了那些具有構(gòu)成性價(jià)值的行政程序”[5]26。兩者都應(yīng)納入對(duì)當(dāng)事人權(quán)益是否具有影響的審查范圍。在對(duì)2018年新行訴解釋“程序輕微違法”判定標(biāo)準(zhǔn)的“重要性程序權(quán)利”的內(nèi)涵進(jìn)行解釋時(shí)，他們強(qiáng)調(diào)“某些權(quán)利具有程序上的構(gòu)成價(jià)值”，并且“這些價(jià)值必須在司法上給予獨(dú)立的保護(hù)”[5]26-40，從而對(duì)違反程序造成不同程度的法律后果進(jìn)行闡明。

最后，“法定程序”并非一成不變的法律概念。“法定程序的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)顯然不限于人與人的利益關(guān)系，還包括與行政行為的關(guān)系和與行政秩序的關(guān)系以及與立法‘態(tài)度’的關(guān)系等等”[7]71。隨著我國(guó)法治政府建設(shè)的不斷加強(qiáng)以及對(duì)行政法治更加體系化、專(zhuān)業(yè)化的要求，行政程序的獨(dú)立性價(jià)值會(huì)不斷地在司法審查中得到凸顯。

二、“程序瑕疵”概念的誤解與濫用

如上所述，學(xué)界在對(duì)“違反法定程序”內(nèi)涵的探討中提出了對(duì)行政程序進(jìn)行重要性程序、主要程序與次要程序以及借鑒域外而來(lái)的強(qiáng)制性程序和指導(dǎo)性程序的區(qū)分，對(duì)行政程序的構(gòu)成性價(jià)值與工具性價(jià)值進(jìn)行了探討。但這些并不能為當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐提供一個(gè)切實(shí)可行的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在原《行政訴訟法》的立法背景下，司法機(jī)關(guān)急需一個(gè)“裁量性”術(shù)語(yǔ)來(lái)解決出于行政效率以及行政經(jīng)濟(jì)的考量來(lái)規(guī)避撤銷(xiāo)判決的理由，“程序瑕疵”這個(gè)來(lái)源于歐洲大陸法系的概念便逐漸出現(xiàn)在越來(lái)越多的裁判文書(shū)當(dāng)中。

(一)“程序瑕疵”概念的誤解

“程序瑕疵”一詞在立法上，域外最早出現(xiàn)在1958年《西班牙行政程序法》的第48條規(guī)定當(dāng)中[12]216。在我國(guó)，2000年有學(xué)者在對(duì)德國(guó)與中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政瑕疵”理論進(jìn)行研究時(shí)運(yùn)用了這種表述，并對(duì)德國(guó)的行政行為程序瑕疵的處理方式表示認(rèn)同。他們雖然只是略有提及，但亦表明了 “對(duì)行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象，一般不作違反法定程序處理”的觀點(diǎn)[13]42-44。隨后，在2001年，陳瑩瑩在對(duì)“某煤氣公司訴江蘇省工商局處罰案”⑤進(jìn)行評(píng)析時(shí)，以裁判文書(shū)中“程序瑕疵”的含義為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)程序瑕疵(狹義的)與程序違法作了不同含義的區(qū)分。程序瑕疵不再是一個(gè)上位概念，而是在廣義的程序違法概念下，同狹義的程序違法相對(duì)立的司法審查標(biāo)準(zhǔn)[14]79-82。在這種區(qū)分之下，程序瑕疵可以通過(guò)對(duì)公共利益的影響程度、對(duì)相對(duì)人利益的損害程度以及對(duì)實(shí)體結(jié)果的影響程度三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)與狹義的程序違法進(jìn)行區(qū)分。如果被認(rèn)定為程序瑕疵，該行政行為是對(duì)次要程序或細(xì)節(jié)的違反，則可以通過(guò)補(bǔ)正或其他方式予以解決，從而避免被撤銷(xiāo)。但是，對(duì)程序瑕疵的這種理解顯然功能化地將其認(rèn)定為不屬于“違反法定程序”的情形，這種認(rèn)定使得程序瑕疵有著不影響實(shí)體結(jié)果的程序經(jīng)濟(jì)立場(chǎng)，忽略了程序的獨(dú)立價(jià)值，并且判定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)度依賴于法官在個(gè)案中的價(jià)值判斷和裁量，反而與法定程序后果層次化的目標(biāo)背道而行。

與我國(guó)不同的是，德國(guó)以統(tǒng)一的行政程序法法典對(duì)行政行為的形成、確定力、時(shí)效等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，程序瑕疵也規(guī)定在這一章的內(nèi)容中[3]20。在程序瑕疵的立法模式上，《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)程序瑕疵的違法性認(rèn)定以及違法程度進(jìn)行類(lèi)型化區(qū)分，將程序瑕疵的法律后果分為：無(wú)效、可撤銷(xiāo)、可補(bǔ)正以及忽略不計(jì)。對(duì)程序瑕疵在法律層面的這種劃分，使得行政行為的法律效力并不必然因程序瑕疵而無(wú)效，程序瑕疵也因其法律效果的不同而具有了相對(duì)性意義的內(nèi)涵[15]69-79。該法律第44條⑥對(duì)無(wú)效的行政瑕疵進(jìn)行規(guī)定的六條內(nèi)容中，屬于程序瑕疵的主要有兩項(xiàng)：已書(shū)面作出的行政行為，但行政機(jī)關(guān)未表明身份；僅可以以文書(shū)形式作出的行政行為，但未交付文書(shū)的。而相比對(duì)行政行為實(shí)體違法的法律后果的規(guī)定，德國(guó)的《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)程序瑕疵，采取了更為寬松的處理態(tài)度。由此，法條第45條⑦規(guī)定了可補(bǔ)正的瑕疵，同時(shí)規(guī)定，可補(bǔ)正的程序瑕疵受到五類(lèi)事項(xiàng)的限制以及時(shí)間上的限制。法條第46條⑧規(guī)定了撤銷(xiāo)請(qǐng)求權(quán)的消滅，即規(guī)定了對(duì)某些瑕疵“忽略不計(jì)”的法律后果。雖然在1996年之后的修正過(guò)程中，法條不斷對(duì)行政行為可補(bǔ)正的時(shí)間進(jìn)行限縮，并對(duì)撤銷(xiāo)請(qǐng)求權(quán)的行政行為附加了不影響實(shí)體結(jié)果之條件。但這始終沒(méi)有改變德國(guó)的行政程序法在違反行政程序法律后果上，相對(duì)于實(shí)體結(jié)果而言的輔助性立場(chǎng)。

但是另一方面，受自身行政程序理論的發(fā)展以及歐盟法的影響，德國(guó)在承認(rèn)絕對(duì)程序瑕疵的前提下，對(duì)第46條進(jìn)行了限縮解釋?zhuān)姓J(rèn)某些行政程序具有獨(dú)立價(jià)值，并逐漸在環(huán)境評(píng)估等領(lǐng)域以立法的方式進(jìn)行明確。被明確了的絕對(duì)程序瑕疵，無(wú)論其是否對(duì)實(shí)體結(jié)果產(chǎn)生影響、是否影響了相對(duì)人的合法權(quán)益，相對(duì)人都因程序本身的屬性具有獨(dú)立請(qǐng)求撤銷(xiāo)的權(quán)利。雖然，在絕對(duì)程序瑕疵的適用領(lǐng)域以及樣態(tài)上，德國(guó)仍呈現(xiàn)出保守、例外化規(guī)定的態(tài)度，但在未來(lái)開(kāi)放環(huán)境保護(hù)以及重大開(kāi)放行為之公眾參與等議題上，不排除在歐盟法的影響和理論界的努力下趨于寬松的可能。

(二)“程序瑕疵”在司法實(shí)踐中的濫用

我國(guó)對(duì)“程序瑕疵”的濫用主要體現(xiàn)在司法實(shí)踐中。初期如上文所述的“某煤氣公司訴江蘇省工商局處罰案”，便是通過(guò)程序瑕疵來(lái)避免對(duì)“違反法定程序”的行政行為一律予以撤銷(xiāo)的情況。但這種濫用并沒(méi)有因2014年確認(rèn)違法判決的出現(xiàn)而停止。在裁判文書(shū)網(wǎng)以程序瑕疵、行政案由進(jìn)行檢索⑨，我們看到，仍有大量案例引用程序瑕疵一詞。其中和“駁回”同時(shí)出現(xiàn)的案件，除了2019年之外，穩(wěn)定地占到20%以上；和“程序合法”同時(shí)出現(xiàn)的案例占到25%以上。

為了解目前裁判文書(shū)中“程序瑕疵”與“駁回”同時(shí)出現(xiàn)的原因，筆者在2014年《行政訴訟法》修改后隨機(jī)抽選案例進(jìn)行研究。我們看到，在2019年的“彭程、眉山市公安局東坡區(qū)分局行政強(qiáng)制二審行政判決書(shū)”⑩中，駁回判決的裁判說(shuō)理內(nèi)容為“雖然詢問(wèn)、調(diào)查存在違反法律規(guī)定情形，未制作檢查筆錄也屬于程序瑕疵，但……東坡區(qū)公安分局對(duì)彭程進(jìn)行了訓(xùn)誡處理，未對(duì)其進(jìn)行實(shí)際拘留，未造成嚴(yán)重?fù)p害后果?！食蜂N(xiāo)一審判決，駁回原告的訴訟請(qǐng)求”。在同年的“329倪天華與揚(yáng)州市江都區(qū)人力資源和社會(huì)保障局案”中，判決表述為“被上訴人在收到上訴人的投訴申請(qǐng)后，先進(jìn)行口頭答復(fù)，后采取書(shū)面答復(fù)，其未能在法定期限內(nèi)及時(shí)向上訴人作出書(shū)面答復(fù)，屬于程序瑕疵。但被上訴人的該程序瑕疵，并沒(méi)有損害上訴人的實(shí)體權(quán)利和法定的程序權(quán)利，因而不應(yīng)認(rèn)定被上訴人的被訴行政行為違反法定程序”。2018年的“何海林訴略陽(yáng)縣黑河鎮(zhèn)人民政府土地使用權(quán)處理決定及行政復(fù)議決定一案二審行政判決書(shū)”，采取了“黑河鎮(zhèn)政府雖然組織了兩次……調(diào)解，但是沒(méi)有嚴(yán)格按照《林木林地權(quán)屬爭(zhēng)議處理辦法》上述規(guī)定的程序進(jìn)行。因?yàn)樵撴?zhèn)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的林權(quán)爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)，該程序問(wèn)題也沒(méi)有實(shí)質(zhì)影響糾紛雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，所以本院認(rèn)定其屬于處理不規(guī)范的程序瑕疵”的表述?！摆w存義、左權(quán)縣住房保障和城鄉(xiāng)建設(shè)管理局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理一審行政判決書(shū)”，認(rèn)為“趙存義拒絕接收涉案強(qiáng)制拆除違法建筑決定書(shū)，有見(jiàn)證人五人分別簽字，但未有證據(jù)證明見(jiàn)證人的身份以及送達(dá)情況，屬于程序瑕疵，但趙存義在法定時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議和提起訴訟，對(duì)其權(quán)利未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，不屬于程序違法”。早期的案件還有2017年的“詹紹文與大悟縣公安局、孝感市人民政府行政處罰案”，該案是處罰文書(shū)文號(hào)不一致的問(wèn)題，法院以“同一份處罰決定書(shū)文書(shū)文號(hào)不一致，屬公安機(jī)關(guān)辦案程序瑕疵?！勒辗梢?guī)定，文書(shū)文號(hào)并不是處罰決定書(shū)必備載明的事項(xiàng)，該程序瑕疵并不必然導(dǎo)致行政行為違法”為由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。對(duì)于2016年的“彭倫遠(yuǎn)訴貴陽(yáng)市觀山湖區(qū)人民政府一案”，法院認(rèn)為，作為第三人的觀山湖執(zhí)法局“作出催告及強(qiáng)制執(zhí)行決定系在同一日，未給予原告自行拆除的合理時(shí)間，程序上存在瑕疵，但鑒于上述程序瑕疵未影響原告的實(shí)體權(quán)利，尚不足以因此否定被訴行政行為的合法性……觀山湖執(zhí)法局在今后的執(zhí)法過(guò)程中應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)程序意識(shí)，切實(shí)保障行政相對(duì)人的程序權(quán)利”。甚至在部分案件中，判決明確指出，“被上訴人未在法定期限內(nèi)作出答復(fù)不符合《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》第二十四條第一款、第二款的規(guī)定，屬于程序瑕疵，本院予以指正”。

除此之外，對(duì)“程序瑕疵”“程序合法”進(jìn)行檢索，我們發(fā)現(xiàn)，兩者之所以出現(xiàn)在同一個(gè)裁判文書(shū)中，往往是在裁判論理部分法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中出現(xiàn)了程序瑕疵，但在結(jié)語(yǔ)部分，卻作出“綜上，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，應(yīng)予維持”的判決，即適用《行政訴訟法》第69條或者是第89條來(lái)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。這或許也是“程序瑕疵”“程序合法”同時(shí)出現(xiàn)的案件，與“駁回”案件的檢索數(shù)據(jù)相近的原因。但在2018—2019年它們之間有所差別，經(jīng)過(guò)仔細(xì)梳理案件，我們認(rèn)為這主要有兩種原因：一是“程序合法”出現(xiàn)在被告的申辯當(dāng)中，二是“駁回”由于系統(tǒng)的原因未識(shí)別。雖然2019年的數(shù)據(jù)較前些年有所減少，但總體數(shù)量變化并不大，并不影響“駁回”“程序合法”“程序瑕疵”作為關(guān)鍵詞在程序瑕疵案件中出現(xiàn)頻率的總趨勢(shì)。

通過(guò)上述分析可以看到，立法放棄了“程序瑕疵”的表述，轉(zhuǎn)而采用“違反法定程序”“輕微違法”“重要程序權(quán)利”等表述。但通過(guò)判決方式逆推程序瑕疵法律后果的方式，使得司法機(jī)關(guān)在審查行政行為程序問(wèn)題時(shí)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，所以裁判文書(shū)的說(shuō)理部分仍執(zhí)迷于對(duì)“程序瑕疵”一詞的使用。2014年《行政訴訟法》以及2018年關(guān)于“程序輕微違法”的解釋施行之后，數(shù)據(jù)并未減少，反而逐年增加，就表現(xiàn)了這一點(diǎn)。但這些問(wèn)題，在缺乏對(duì)“程序瑕疵”法律規(guī)制的背景下，不可避免地成為逃避撤銷(xiāo)判決、甚至成為確認(rèn)違法判決的手段。因此，厘清“程序瑕疵”與“違反法定程序”之間的關(guān)系是解決“程序瑕疵”過(guò)度濫用的必要前提。

三、確立在“程序瑕疵”語(yǔ)境下的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

確認(rèn)違法判決的出現(xiàn)，本來(lái)是為了解決長(zhǎng)期審判實(shí)踐中“程序瑕疵”與“違反法定程序”之間的對(duì)立造成的法院在程序問(wèn)題上對(duì)撤銷(xiāo)判決的規(guī)避問(wèn)題。但“輕微違法”與“對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”的雙重標(biāo)準(zhǔn)以及2018年刑訴解釋“重要性程序權(quán)利”的判斷困難，使得新《行政訴訟法》延續(xù)過(guò)去的審查標(biāo)準(zhǔn)存在難以統(tǒng)一的問(wèn)題。因此，明晰“程序瑕疵”語(yǔ)境下的三分法立場(chǎng)極為必要。

(一)“嚴(yán)重違反法定程序”和“程序輕微違法”兩分法之弊

我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為程序的規(guī)范和法律效力的法律適用依據(jù)，主要基于訴訟法的規(guī)定。2014年修改的《行政訴訟法》通過(guò)第70條以及第74條的規(guī)定，間接地明確了行政程序瑕疵二分的法律后果：一是“違反法定程序”產(chǎn)生的行政行為的撤銷(xiāo)請(qǐng)求權(quán)；二是在不侵害當(dāng)事人合法權(quán)益前提下的“程序輕微違法”產(chǎn)生的確認(rèn)違法請(qǐng)求權(quán)?！缎姓V訟法》的判決條款看似解決了行政行為程序瑕疵的司法審查問(wèn)題，但實(shí)際上行政程序瑕疵類(lèi)型的劃分難成體系、程序瑕疵判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊化等問(wèn)題依然存在。

從目前來(lái)看，《行政訴訟法》第48條的確認(rèn)違法判決是第79條撤銷(xiāo)判決的補(bǔ)充條款[16]278，成為學(xué)界的主流觀點(diǎn)，即確認(rèn)違法判決是作為撤銷(xiāo)判決的補(bǔ)充判決規(guī)定在法律中[17]209。如果一個(gè)行政行為的程序違法，應(yīng)當(dāng)首先考慮第70條的撤銷(xiāo)判決，只有在撤銷(xiāo)會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)利益造成重大損害時(shí)，抑或程序違法“輕微”且不對(duì)原告的權(quán)利產(chǎn)生影響時(shí)，才適用第74條的確認(rèn)違法判決。那究竟何種程序瑕疵才可以被判定為確認(rèn)違法而非撤銷(xiāo)呢？這就依賴于“程序輕微違法”與“原告權(quán)利是否產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響”的結(jié)合型判定以及新行訴解釋第96條規(guī)定的“重要程序性權(quán)利”考量。

首先，對(duì)原告的權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響時(shí)“原告權(quán)利”的內(nèi)涵爭(zhēng)議。在判斷對(duì)原告權(quán)利的實(shí)際影響之前，原告的權(quán)利僅指實(shí)體權(quán)利還是包括實(shí)體權(quán)利在內(nèi)的所有權(quán)利，不僅在學(xué)界存在爭(zhēng)論，在司法實(shí)踐中也觀點(diǎn)不一。法官對(duì)其的差異性理解體現(xiàn)在了案件的審查過(guò)程當(dāng)中。例如，在“趙存義訴左權(quán)縣住房保障和城鄉(xiāng)建設(shè)管理局”一案中，法院在論理過(guò)程中表述為“……屬于程序瑕疵，但原告在法定時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議和提起訴訟，對(duì)其權(quán)利未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，不屬于程序違法”。法院認(rèn)為在文書(shū)送達(dá)過(guò)程中存在程序瑕疵，但原告在法定期限內(nèi)尋求了救濟(jì)，因此未對(duì)其權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，所以法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。這是將權(quán)利完全等同于實(shí)體權(quán)利。又如，在上文提到的“倪天華訴揚(yáng)州市江都區(qū)人力資源和社會(huì)保障局”一案中，針對(duì)被告先口頭答復(fù)后書(shū)面答復(fù)以及未符合期限要求的問(wèn)題，判決在論理部分表述為“……屬于程序瑕疵。但被上訴人的該程序瑕疵，并沒(méi)有損害上訴人的實(shí)體權(quán)利和法定的程序權(quán)利，因而不應(yīng)認(rèn)定……違反法定程序”。由此可見(jiàn)，該案法院認(rèn)為原告的權(quán)利包括實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利。雖然法院最后仍采取了駁回判決，但還是可以看出法官對(duì)這一法條的理解差異。而這兩個(gè)案件都發(fā)生在2018年新行訴解釋對(duì)“程序輕微違法”進(jìn)行了規(guī)范之后。同理，即使該程序違法未影響實(shí)體結(jié)果的正確性，我們也不能由實(shí)體結(jié)論的正確倒推出程序的合法合理。還有的裁判文書(shū)將其表述為“不足以認(rèn)定被訴行政行為違法”，但這實(shí)質(zhì)上是對(duì)該行政程序瑕疵的法律結(jié)果判定，是經(jīng)過(guò)裁判理由說(shuō)明后的論證結(jié)果。審查標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案當(dāng)中如此適用，將會(huì)使裁判說(shuō)明理由部分的內(nèi)容陷入邏輯上的死循環(huán)。

顯而易見(jiàn)，若單純地認(rèn)為原告權(quán)利等同于實(shí)體結(jié)果，法院在司法審查中很容易同過(guò)去那樣以“程序瑕疵”來(lái)規(guī)避撤銷(xiāo)判決的方式來(lái)規(guī)避確認(rèn)違法判決。這不僅是案件的裁判問(wèn)題，也會(huì)使法律規(guī)范中有關(guān)行政行為程序的條款被虛置，會(huì)造成對(duì)期限、通知、送達(dá)等條款的忽略，甚至?xí)绊懏?dāng)事人聽(tīng)證、說(shuō)明理由、陳述申辯等重要的程序性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

其次，“輕微違法”中的“輕微”作為一個(gè)不確定概念，在司法審判當(dāng)中往往難以辨明。對(duì)“輕微”的判斷不僅是對(duì)行政程序的違法程度進(jìn)行判斷，也涉及到了法官對(duì)程序價(jià)值性的裁量。有學(xué)者從我國(guó)對(duì)“輕微”的使用習(xí)慣來(lái)說(shuō)，認(rèn)為“輕微”對(duì)應(yīng)的是“嚴(yán)重”以及違法性程度比“嚴(yán)重”更深的可導(dǎo)致行政行為無(wú)效的“重大”，從而認(rèn)為修改后的《行政訴訟法》已構(gòu)成了以違法性程度為區(qū)分的法律體系[3]73。程序違法是否可以導(dǎo)致行政行為的效力無(wú)效在此不論。但這仍不能解決“輕微”“重大”在個(gè)案適用過(guò)程中，法官過(guò)重的司法裁量權(quán)問(wèn)題。過(guò)度依賴于法官在個(gè)案中的價(jià)值判斷和裁量，會(huì)導(dǎo)致案件的判決失去其應(yīng)有的公信力和震懾力，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人之權(quán)利保護(hù)以及對(duì)行政主體之監(jiān)督的司法目標(biāo)。況且，如果該程序違法實(shí)質(zhì)上侵害到了原告的重要程序權(quán)利，那這種違法程度也很難謂之為輕微。

除此之外，2018年司法解釋有對(duì)“重要程序性權(quán)利”的規(guī)定。其實(shí)這不是一個(gè)全新的詞匯，在2012年就有學(xué)者對(duì)撤銷(xiāo)判決的例外情形運(yùn)用了“重要程序性權(quán)利”一詞，創(chuàng)造性地提出用重要程序性權(quán)利對(duì)法院規(guī)避撤銷(xiāo)判決的現(xiàn)象進(jìn)行限制[18]66-72。在修法之前，法院也常常以行政行為雖有程序瑕疵但不實(shí)質(zhì)影響相對(duì)人的實(shí)質(zhì)利益為理由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。而重要程序性權(quán)利的提出，可以避免這種過(guò)大的法官自由裁量權(quán)。不過(guò)，對(duì)于何種權(quán)利才是重要程序性權(quán)利這一問(wèn)題，2018年的司法解釋沒(méi)有直接進(jìn)行定義，而是采取了列舉的方式，將聽(tīng)證、陳述、申辯等權(quán)利認(rèn)定為重要程序性權(quán)利。但是，重要程序性權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括但不限于上述法條列舉，我們應(yīng)注意在這之外滿足正當(dāng)程序原則要求的其他基本程序性權(quán)利內(nèi)容[19]29-35。還有學(xué)者在綜合域外學(xué)者對(duì)程序的研究后，從這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利上的構(gòu)成性價(jià)值來(lái)探討，得出了重要的程序性權(quán)利“除了參與性程序之外，還應(yīng)當(dāng)包括賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的程序”[5]26-40。

最后，值得注意的是，2018年司法解釋在第1條將“對(duì)公民、法人、或其他組織不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”作為行政訴訟受案范圍的排除事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。這與《行政訴訟法》的第74條確認(rèn)判決的適用標(biāo)準(zhǔn)存在立法沖突，雖然司法解釋在第96條中將“實(shí)際影響”替換為“實(shí)質(zhì)損害”，但有司法解釋突破立法之嫌。

(二)“狹義程序瑕疵”的指正

程序瑕疵在學(xué)理討論中有廣義以及狹義的區(qū)分。廣義的程序瑕疵一般作為程序問(wèn)題的上位概念，包括一切程序違法情形在內(nèi)。狹義的程序瑕疵出現(xiàn)在我國(guó)的審判實(shí)踐中，指沒(méi)有必要撤銷(xiāo)或者確認(rèn)違法的行政行為。但在司法實(shí)踐當(dāng)中，程序瑕疵的表述往往成為司法機(jī)關(guān)用來(lái)規(guī)避適用撤銷(xiāo)判決、甚至于確認(rèn)違法判決的手段，而“指正”則是與其相伴而生的概念，在司法實(shí)踐中大量應(yīng)用于駁回判決。早在2014年《行政訴訟法》修改之時(shí)，立法者和學(xué)界對(duì)這一現(xiàn)狀的解決，就引發(fā)了“程序瑕疵”還是“輕微違法”的討論。行政訴訟法修正案的草案二次審議稿，就曾經(jīng)規(guī)定“行政行為程序輕微瑕疵且能夠補(bǔ)正的，判決確認(rèn)行政行為違法”。但最終由于“輕微瑕疵”難以界定，而且由于實(shí)踐中法院往往用“瑕疵“來(lái)掩蓋實(shí)質(zhì)上的違法，所以草案放棄了這一項(xiàng)表述。但最終新《行政訴訟法》的頒布以及對(duì)“確認(rèn)違法判決”的司法解釋?zhuān)紱](méi)能消除目前在法院判決中對(duì)“指正”的使用，其數(shù)量反而還出現(xiàn)了增長(zhǎng)。因此，可被“指正”的狹義程序瑕疵的存在價(jià)值、使用方式，顯然應(yīng)該納入行政程序瑕疵法律后果構(gòu)建理論的考慮之中。

可以看到，從2014年《行政訴訟法》修改至今，本文所涉案例中的程序瑕疵屬于嚴(yán)重違反法定程序的范圍而被撤銷(xiāo)，還是被認(rèn)定為輕微違法的情形而予以確認(rèn)違法，由于個(gè)案的不同而難以一概而論。但可以明確的是，在對(duì)部分程序瑕疵予以指正或不經(jīng)指正直接駁回的裁判方式上，司法實(shí)踐有著不可忽視的審判基礎(chǔ)。而在廣義行政程序瑕疵的語(yǔ)義上，對(duì)其法律后果進(jìn)行相對(duì)完備的理論構(gòu)建，是改變這種立法規(guī)范同司法實(shí)踐相背離的最根本方法。為此，在對(duì)“違反法定程序”和“程序瑕疵”進(jìn)行反思以及長(zhǎng)期實(shí)踐的基礎(chǔ)上，我們改變?cè)械膶?duì)“違反法定程序”簡(jiǎn)單二分的立法結(jié)構(gòu)，構(gòu)架在廣義“程序瑕疵”語(yǔ)境下的程序瑕疵同法律后果相對(duì)應(yīng)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，在原有的違法性程序瑕疵的基礎(chǔ)上，納入經(jīng)“指正”的狹義程序瑕疵，以適用駁回原告訴訟請(qǐng)求判決的可行性。

四、結(jié)語(yǔ)

行政程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)不僅關(guān)系著司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的評(píng)價(jià)，也關(guān)系著行政行為效力的存續(xù)，其背后蘊(yùn)含著對(duì)行政行為程序價(jià)值的獨(dú)立性保障和維護(hù)、相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)與行政效率相平衡時(shí)的價(jià)值偏向。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政程序采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)是行政程序法治化所關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題。在“程序瑕疵”的語(yǔ)境下，明確“程序輕微違法”“違反法定程序”同可指正的程序瑕疵之間的關(guān)聯(lián)，是對(duì)程序瑕疵的法律后果進(jìn)行體系化構(gòu)建的必經(jīng)之路，也是對(duì)可指正的程序瑕疵(即狹義的程序瑕疵)進(jìn)行規(guī)范的必要前提。通過(guò)對(duì)“程序輕微違法”“違反法定程序”在程序瑕疵中的違法性質(zhì)進(jìn)行分析，我們可以得出“狹義程序瑕疵”存在的合理空間。首先，以程序瑕疵是否具有“違法性”為標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論從審判習(xí)慣上還是從程序瑕疵的理論研究中，我們都可以看出，違反法定程序的程序瑕疵已不存在駁回訴訟請(qǐng)求的裁判空間。由于司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為程序的審查集中于合法性審查，而且局限在程序瑕疵達(dá)到濫用職權(quán)或者明顯不當(dāng)程度的行政裁量，因此，“違法性”是指正的“狹義程序瑕疵”同“程序輕微違法”之間的本質(zhì)差異。其次，以程序瑕疵的“違法性”程度為標(biāo)準(zhǔn)。由于標(biāo)準(zhǔn)難以判定，具有違法性的程序瑕疵是適用確認(rèn)違法還是違法程度已達(dá)至可撤銷(xiāo)，在實(shí)踐中有一定的混亂，這是程序瑕疵法律后果體系化需要進(jìn)一步研究的重要課題。

注釋?zhuān)?/p>

①羅豪才在1993年出版的《中國(guó)司法審查制度》中就提到了：“所謂程序違法，主要是指行政行為違反法定程序，即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為違反法律、法規(guī)和具有法律效力的行政規(guī)章規(guī)定的行政行為應(yīng)遵循的步驟、順序、形式和時(shí)限，未遵循法定操作規(guī)程的任意行為。”即將“法定程序”的“法”范圍局限于法律、法規(guī)和具有法律效力的行政規(guī)章。參見(jiàn)羅豪才主編.中國(guó)司法審查制度[M].北京：北京大學(xué)出版社.1993：382.

②最早可檢索到的案例為1991年“陳春迎訴石縣公安局收容審查案”，被告填寫(xiě)了《收容通知書(shū)》，在執(zhí)法過(guò)程中錯(cuò)誤地出示了公安機(jī)關(guān)“傳喚證”，法院在裁判文書(shū)中適用原《行政訴訟法》第54條，認(rèn)為其違反法定程序并予以撤銷(xiāo)。參見(jiàn)最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編.人民法院案例選(1992-1999年合訂本，行政卷上[M].北京：中國(guó)法制出版社.2000：421.

③北京市海淀區(qū)法院(1998)海行初字第142號(hào)行政判決書(shū)。

④江蘇省高級(jí)人民法院(2004)蘇行終字第110號(hào)行政判決書(shū)。

⑤江蘇省高級(jí)人民法院(2000)蘇行再終字第7號(hào)行政判決書(shū)。

⑥德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》(2013年)第44條：“1.行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況而明智判斷為明顯者行政行為無(wú)效。2.不需具備第1款要件，下列者為無(wú)效行政行為：(1)雖已書(shū)面作出，但作出的行政機(jī)關(guān)卻未表明該行為由誰(shuí)作出；(2)根據(jù)法規(guī)，行政行為僅可以交付一定的文書(shū)方式作出，而未交付文書(shū)的；(3)行政機(jī)關(guān)在第3款第1項(xiàng)所列權(quán)限之外作出的行政行為，且未得到授權(quán)；(4)基于事實(shí)理由不能實(shí)施的行政行為；(5)行政行為的完成以違法行為為要件，該違法行為構(gòu)成犯罪或罰款事實(shí)要件；(6)違反善良風(fēng)俗。3.行政行為不因下列原因而無(wú)效：(1)未遵守地方管轄權(quán)的規(guī)定，但第2款第3項(xiàng)的情況除外；(2)根據(jù)第20條第1款第2至6項(xiàng)規(guī)定應(yīng)回避的人未回避的；(3)法規(guī)規(guī)定應(yīng)共同參與的委員會(huì)，未作出頒布行政行為所需的決議，或不具決議資格的；(4)根據(jù)法規(guī)，需要另一行政機(jī)關(guān)參與，而其未參與的?！?/p>

⑦德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》(2013年)第45條：“1.不導(dǎo)致第44條規(guī)定無(wú)效的對(duì)程序或形式的違反，在下列情況中視為補(bǔ)正：(1)事后方提交引起行政行為所需的申請(qǐng)；(2)事后提出所需的說(shuō)明理由；(3)事后補(bǔ)作對(duì)參與人的聽(tīng)證；(4)須協(xié)作的委員會(huì)，事后作出行政行為所需的決議；(5)其他行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作其應(yīng)作的共同參與。2.第1款第2至5項(xiàng)所列的行為，僅允許在前置程序結(jié)束前，或未提起前置程序時(shí)，在行政訴訟事實(shí)審程序終結(jié)前補(bǔ)作。3.行政行為未附具必需的理由說(shuō)明，或在作出行政行為之前未按要求聽(tīng)取參與人意見(jiàn)，以致其不能及時(shí)對(duì)行政行為表示復(fù)議的，未遵守法律救濟(jì)期限視為無(wú)過(guò)錯(cuò)。按第32條第2款規(guī)定恢復(fù)期限所依之事實(shí)，以補(bǔ)作原未作的程序行為的時(shí)刻為開(kāi)始。”

⑧德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》(2013年)第46條：“對(duì)不屬于第44條的行政行為，不得僅因以其成立違反程序、形式或地域管轄的規(guī)定而主張將之撤銷(xiāo)，除非另一決定也會(huì)導(dǎo)致同樣的結(jié)果?！?/p>

⑨數(shù)據(jù)來(lái)源自中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，網(wǎng)址為：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=44bdd264257ce89676bea5d00c6a0491&s21=程序瑕疵，最后的檢索時(shí)間為2022年3月1日。

⑩眉山市中級(jí)人民法院(2019)川14行終192號(hào)行政判決書(shū)。該案在一審判決中一審法院確認(rèn)該行政行為違法，但二審法院在裁判文書(shū)中，認(rèn)為“派出所強(qiáng)制傳喚彭程后，對(duì)彭程物品、人身進(jìn)行檢查時(shí)，未制作檢查筆錄，其行為違反法定程序；但對(duì)彭程的詢問(wèn)、調(diào)查與強(qiáng)制傳喚是不同的行為，未制作檢查筆錄也是傳喚后的行為，不宜據(jù)此認(rèn)定東坡區(qū)公安分局強(qiáng)制傳喚彭程這一行政措施本身違法。”