孫 琳

(山東政法學(xué)院，濟南 250014)

0 引言

隨著手機的全面普及，線上消費逐漸取代線下消費，對老用戶實行價格歧視的大數(shù)據(jù)“殺熟”已經(jīng)成為司空見慣的現(xiàn)象。它不僅破壞了公平和諧的市場環(huán)境，而且侵害了消費者的知情權(quán)和公平交易權(quán)。對于大數(shù)據(jù)“殺熟”的理論研究在近幾年呈現(xiàn)線性增長趨勢。然而，通過在中國裁判文書網(wǎng)上搜索，發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)“殺熟”的案例卻寥寥無幾，這不禁引人深思。目前，對大數(shù)據(jù)“殺熟”的治理仍然面臨諸多困境。為了擺脫這種困境，有必要從政府職能部門、電子商務(wù)平臺、消費者的角度采取措施抵制大數(shù)據(jù)“殺熟”行為,使網(wǎng)絡(luò)市場環(huán)境更加公平、和諧，使消費者更加放心購物，沒有被“殺熟”的心理負(fù)擔(dān)。

1 大數(shù)據(jù)“殺熟”的本質(zhì)

所謂大數(shù)據(jù)“殺熟”，是指同樣的商品或服務(wù)，老用戶看到的價格反而比新用戶要貴出許多的現(xiàn)象。究其原因，是電子商務(wù)平臺利用算法，根據(jù)消費者的消費水平、消費頻率、消費時間、消費地點、消費所用手機型號等信息，對消費者進行肖像描畫，有針對性地進行價格歧視。可見，大數(shù)據(jù)“殺熟”的本質(zhì)是侵害消費者的知情權(quán)、公平交易權(quán)。

1.1 侵害消費者的知情權(quán)

《中華人民共和國個人信息保護法》第四十四條規(guī)定，個人對其信息的處理享有知情權(quán)、決定權(quán)，有權(quán)限制或者拒絕他人對其個人信息進行處理。根據(jù)此條規(guī)定，消費者對電子商務(wù)平臺收集其個人信息數(shù)據(jù)的用途享有知情權(quán)。消費者有同意或者拒絕電子商務(wù)平臺對數(shù)據(jù)進行肖像描畫的權(quán)利，而不是只有默許同意的義務(wù)。不少電子商務(wù)平臺未經(jīng)消費者同意就超過權(quán)限范圍收集消費者信息，侵害了用戶的知情權(quán)。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第二十條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價。根據(jù)此條規(guī)定，電子商務(wù)平臺作為經(jīng)營者有明碼標(biāo)價的義務(wù)，以滿足消費者的知情權(quán)。然而大數(shù)據(jù)“殺熟”和明碼標(biāo)價存在著概念模糊，標(biāo)價并非真實的成交價格，實則是對消費者知情權(quán)的侵害。明碼標(biāo)價的意義在于能夠克服電子商務(wù)平臺和消費者之間信息不對稱，提高市場透明度，幫助消費者準(zhǔn)確估價和比價，進而理性、自愿地作出交易選擇。因此，電子商務(wù)平臺在明碼標(biāo)價時，應(yīng)當(dāng)使用的是實價而不是虛價，即電子商務(wù)平臺標(biāo)注的價格應(yīng)當(dāng)是真實意愿。

消費者對其信息的處理和商品的真實價格享有知情權(quán)。電子商務(wù)平臺超越服務(wù)權(quán)限收集消費者信息和虛假標(biāo)價，這背后就是大數(shù)據(jù)“殺熟”。

1.2 侵害消費者的公平交易權(quán)

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第四條規(guī)定，經(jīng)營者與消費者進行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實守信的原則。根據(jù)此條規(guī)定，雙方主體在交易的過程中都應(yīng)該秉持誠實守信、公平的原則，不通過欺詐或者其他非法手段在交易過程中侵害另一方合法權(quán)益。然而，大數(shù)據(jù)“殺熟”違背了這一原則。電子商務(wù)平臺通過大數(shù)據(jù)算法對消費者進行價格歧視，相比于新用戶，老用戶購買同類商品需要付出更多的金錢成本，這不符合消費者內(nèi)心的真實意愿。大數(shù)據(jù)“殺熟”背后邏輯與人們傳統(tǒng)的購物習(xí)慣認(rèn)知出現(xiàn)較大沖突。在傳統(tǒng)購物時，老用戶購買商品價格會更加便宜，而在大數(shù)據(jù)“殺熟”背景下，老用戶購買同樣商品價格會更高。這種變化是不科學(xué)、不合理的，不符合正常的交易習(xí)慣。

此外，大數(shù)據(jù)“殺熟”表面上是對消費者的價格歧視，實質(zhì)上是未經(jīng)過消費者同意，違背真實意愿進行的交易，有損交易公平原則。每逢節(jié)日，各大電子商務(wù)平臺通過補貼、優(yōu)惠券等方式進行價格優(yōu)惠，以達(dá)到一人一價的“殺熟”目的。其交易缺乏公平性[1]。

2 大數(shù)據(jù)“殺熟”的治理困境

鑒于大數(shù)據(jù)“殺熟”侵害了公民的知情權(quán)和公平交易權(quán)的本質(zhì)，目前對大數(shù)據(jù)“殺熟”的治理仍然面臨著諸多困境。

2.1 政府職能部門監(jiān)管不到位

政府職能部門(市場管理局)對電子商務(wù)平臺的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為監(jiān)管不到位，不利于及時有效解決糾紛。

一是線上審查難度大。相比線下購物，線上購物具備方便、快捷的特點。然而，線上購物的交易量較大，且銷售地分布在全國各地。如果當(dāng)?shù)氐氖袌龉芾砭纸拥较M者關(guān)于大數(shù)據(jù)“殺熟”的舉報，就必然需要銷售地市場管理局的配合，這不僅會使審查程序變得煩瑣，而且會增加審查成本，導(dǎo)致線上審查大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的難度大。

二是聯(lián)合治理難度大。面對大數(shù)據(jù)“殺熟”的復(fù)雜問題，不僅需要政府職能部門進行監(jiān)管和規(guī)制，而且需要多個相關(guān)部門的配合。然而，政府職能部門與行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會等社會組織的配合度較低，分工不明確，手段和方法還不健全，導(dǎo)致聯(lián)合治理大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的難度較大。

2.2 電子商務(wù)平臺追求利益最大化

電子商務(wù)平臺作為市場主體，追求利益情有可原。然而，通過分析消費者數(shù)據(jù)進行價格歧視不僅違背了行業(yè)底線，更違反了法律規(guī)定。

一是決策數(shù)據(jù)不透明。電子商務(wù)平臺不會直接對消費者進行“殺熟”，而是通過優(yōu)惠券、補貼、滿減紅包等方式間接價格歧視。這在各大電子商務(wù)平臺屢見不鮮，其背后就是大數(shù)據(jù)“殺熟”。消費者很難發(fā)現(xiàn)自己被大數(shù)據(jù)“殺熟”，即使發(fā)現(xiàn)平臺存在價格歧視，對平臺給出的解釋也無處查證，只能吃啞巴虧。據(jù)某內(nèi)部人士透露，在某些重要節(jié)日，平臺為了活躍用戶，會給活躍度低的用戶更多的補貼、優(yōu)惠券，以此達(dá)到增加用戶對該平臺使用黏度的目的。平臺優(yōu)惠券、補貼、滿減紅包的發(fā)放機制不夠透明，使平臺的決策完全處于不透明的狀態(tài)，消費者只能被動接受。例如，2021年12月31日，胡某芳訴攜程公司消費欺詐侵權(quán)一案中，攜程提供的《服務(wù)協(xié)議》特別授權(quán)第三項規(guī)定“為了確保交易安全，允許攜程及其關(guān)聯(lián)公司、業(yè)務(wù)合作伙伴對用戶信息進行數(shù)據(jù)分析，并允許攜程及其關(guān)聯(lián)公司、業(yè)務(wù)合作伙伴對上述結(jié)果進行商業(yè)利用”。該協(xié)議中所稱的“進行商業(yè)利用”，并未對消費者的數(shù)據(jù)如何商業(yè)利用進行說明，對數(shù)據(jù)的決策不透明[2]。

二是收集數(shù)據(jù)超權(quán)限。在生活中，消費者經(jīng)常會遇到剛和朋友聊到某個商品，緊接著就會收到購物平臺(某寶)推送該商品的情況，這很難不讓消費者懷疑該平臺竊聽了錄音。購物平臺獲取消費者的錄音權(quán)限就是超出服務(wù)范圍，盲目擴大收集消費者的授權(quán)權(quán)限，嚴(yán)重侵害了消費者的權(quán)益。在國外也存在類似情況，2019年，F(xiàn)ace、推特等美國公司公開承認(rèn)他們監(jiān)視用戶的聊天記錄，聊天記錄包括并不限于圖片、語音、好友等信息。可想而知，如果平臺獲取用戶的數(shù)據(jù)權(quán)限不受限制，用戶的一言一行就會被針對性監(jiān)控，也就毫無隱私可言。

三是保護數(shù)據(jù)機制不健全。電子商務(wù)平臺在收集消費者數(shù)據(jù)后，會儲存在云空間，如果密鑰過于簡單，就會輕而易舉地被黑客竊取?？上攵?，如果不法分子利用竊取的信息進行違法活動，就會衍生出詐騙等刑事犯罪，嚴(yán)重?fù)p害消費者的財產(chǎn)權(quán)益。由于數(shù)據(jù)保護機制不健全，用戶經(jīng)常會收到各種騷擾電話、短信。

2.3 消費者維權(quán)難

大數(shù)據(jù)“殺熟”侵害的是多數(shù)人的合法權(quán)益，消費者往往處于維權(quán)難的困境。

一是維權(quán)意識淡薄。消費者在資本家面前是弱勢群體，對電子商務(wù)平臺提供的信息深信不疑，缺乏獨立判斷思考的能力。同樣在外賣平臺點外賣，消費者在高檔小區(qū)下單的價格比普通小區(qū)高。就高檔小區(qū)的消費者而言，幾元的價格差異不會引起重視，即使向客服反映，客服也會以配送時間、配送距離等理由對大數(shù)據(jù)“殺熟”的價格歧視進行合理化的解釋，消費者就會相信其合理解釋。大數(shù)據(jù)“殺熟”糾紛涉及的標(biāo)的額不是很大，比較常見的是外賣差額僅為幾塊錢，不容易被察覺，消費者即使察覺也會在心理上默認(rèn)其消費套路。殊不知，這是嚴(yán)重?fù)p害消費者權(quán)益的行為。

二是舉證難度大?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。根據(jù)此條規(guī)定，消費者對侵權(quán)行為的舉證規(guī)則是“誰主張，誰舉證”。然而，當(dāng)遇到大數(shù)據(jù)“殺熟”糾紛時，消費者的舉證能力十分有限。之所以舉證能力有限是因為在涉及大數(shù)據(jù)“殺熟”的案件中，原告可以提供的證據(jù)十分有限，無法達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。劉權(quán)、北京三快科技有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛一案就是一個典型案例。原告劉權(quán)請求被告北京三快科技有限公司賠償因大數(shù)據(jù)“殺熟”造成的經(jīng)濟損失，僅提交了自己和同事的付款截圖的證據(jù)，以此證明被告有大數(shù)據(jù)“殺熟”的行為，但法院并未支持原告的訴訟請求，對被告大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的定性未達(dá)到高度蓋然性。因此。劉權(quán)以敗訴告終。

三是維權(quán)途徑有限。目前消費者熟知的維權(quán)途徑主要是平臺客服在線投訴、訴訟兩種方式。當(dāng)發(fā)生大數(shù)據(jù)“殺熟”糾紛時，向平臺客服投訴會成為消費者的第一選擇，但平臺不會從根本上解決糾紛。消費者很少會選擇去訴訟，因為訴訟需要較大的時間成本[3]。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十九條規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)；第一百六十一條規(guī)定，人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。由此可知，消費者進行訴訟會有較大的時間成本，不利于及時解決糾紛。

3 大數(shù)據(jù)“殺熟”的治理對策

基于上述大數(shù)據(jù)“殺熟”的治理困境，本文從政府職能部門、電子商務(wù)平臺、消費者的角度探討大數(shù)據(jù)“殺熟”的治理對策。

3.1 加強政府職能部門網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管

大數(shù)據(jù)“殺熟”是線上消費的惡性產(chǎn)物，其方式層出不窮，這就需要政府職能部門加強網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管。

一是加大線上審查力度。當(dāng)?shù)氐氖袌龉芾砭忠訌娕c銷售地市場管理局的配合，簡化配合辦案的程序，提高辦案效率，完善協(xié)助途徑，明確分工，權(quán)責(zé)分明。政府職能部門可以委派專人定期對電子商務(wù)平臺的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為進行監(jiān)督審查，引導(dǎo)構(gòu)建誠實守信的營商環(huán)境，做到事前、事中、事后形成規(guī)范化體系，簡化審查程序，加大線上審查力度。

二是加大聯(lián)合治理力度。當(dāng)產(chǎn)生大數(shù)據(jù)“殺熟”糾紛時，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、消費者者協(xié)會作用，有效約束電子商務(wù)平臺“殺熟”行為，及時為政府職能部門辦案提供可靠信息。政府職能部門應(yīng)當(dāng)牽頭制定有關(guān)大數(shù)據(jù)“殺熟”共同辦理案件的方案，加強與行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會等社會組織的配合，共同判斷，并給出可行性方案，加大聯(lián)合治理力度[4]。

3.2 賦予電子商務(wù)平臺更多義務(wù)

為了防止電子商務(wù)平臺無底線獲取消費者數(shù)據(jù)信息，應(yīng)賦予電子商務(wù)平臺更多義務(wù)，規(guī)范電子商務(wù)平臺獲取消費者數(shù)據(jù)的行為。電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，恪守行業(yè)底線，做到知法守法。

一是要求電子商務(wù)平臺保證決策的透明度，不進行差別對待?！吨腥A人民共和國個人信息保護法》第二十四條規(guī)定，個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應(yīng)當(dāng)保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。根據(jù)此條規(guī)定，電子商務(wù)平臺應(yīng)該公平處理消費者數(shù)據(jù)，有義務(wù)公開優(yōu)惠券、補貼發(fā)放規(guī)則，做到一視同仁，不進行肖像描畫，不侵害消費者權(quán)益。表面上，此條規(guī)定可以解決因優(yōu)惠券、補貼等方式的“殺熟”，然而，此條規(guī)定過于原則性，不具備較強的實踐性。

二是要求電子商務(wù)平臺合理收集數(shù)據(jù)信息。《中華人民共和國個人信息保護法》第六條規(guī)定，處理個人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、合理的目的，并應(yīng)當(dāng)與處理目的直接相關(guān)，采取對個人權(quán)益影響最小的方式。根據(jù)此條規(guī)定，電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)在服務(wù)范圍內(nèi)獲取用戶權(quán)限，禁止隨意擴大訪問用戶權(quán)限的范圍。同時處理消費者數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)以提供服務(wù)為目的，不得另作他用，不得損害消費者合法權(quán)益。

三是要求電子商務(wù)平臺加強數(shù)據(jù)保護。電子商務(wù)平臺應(yīng)該加強信息儲存的保密技術(shù)，不斷更新密鑰，防止數(shù)據(jù)泄露，一旦泄露將會對消費者造成難以彌補的損失。電子商務(wù)平臺還應(yīng)當(dāng)要求工作人員簽署保密協(xié)議，防止大量消費者信息成為有意之人賺錢的工具。

3.3 保障消費者的合法權(quán)益

遇到大數(shù)據(jù)“殺熟”糾紛時，消費者應(yīng)當(dāng)增強維權(quán)意識，主動查閱法律，了解舉證方式及維權(quán)途徑，積極應(yīng)用法律來維護自身的合法權(quán)益。

一是增強維權(quán)意識。在互聯(lián)網(wǎng)平臺消費時，消費者應(yīng)當(dāng)盡可能選擇多個平臺或者多個賬號進行消費，以防發(fā)生大數(shù)據(jù)“殺熟”的情況。消費者不要因為損失的錢少而放棄維權(quán)，這樣會助長電子商務(wù)平臺的氣焰，也會有更多的受害者。存在不代表合理，一次的正義起身，就有改變行業(yè)走向的可能。法律存在滯后性，只有違背社會公知時，法律才會去規(guī)制，此謂“民有所呼，法有所應(yīng)”。

二是了解舉證方式。消費者可以通過公益訴訟的方式維權(quán)，明確大數(shù)據(jù)“殺熟”適用公益訴訟的具體情形，這樣可以減輕消費者的維權(quán)舉證責(zé)任，緩解消費者維權(quán)壓力[5]。除此之外，應(yīng)當(dāng)完善大數(shù)據(jù)“殺熟”法律具體問題的適用，將原則性規(guī)定更加規(guī)則化，比如立法、司法解釋、指導(dǎo)意見等。

三是了解維權(quán)途徑。消費者不僅可以向消費者協(xié)會、直播協(xié)會、市場管理局、政府12345服務(wù)熱線、13215互聯(lián)網(wǎng)熱線等平臺進行投訴，也可以通過求助媒體平臺、拍攝短視頻曝光等方式來保護自己的合法權(quán)益。

4 結(jié)語

盡管數(shù)據(jù)的保護早就成為人們熱議的話題，但通過對大數(shù)據(jù)“殺熟”的困境分析，不難發(fā)現(xiàn)仍有較多漏洞需要改進。改善政府職能部門職權(quán)設(shè)置、限制電子商務(wù)平臺利用收集數(shù)據(jù)的商業(yè)化活動、緩解消費者維權(quán)難已經(jīng)迫在眉睫。政府職能部門、電子商務(wù)平臺、消費者三方應(yīng)當(dāng)同時采取必要措施，有效監(jiān)督、自查、分辨大數(shù)據(jù)“殺熟”，一旦發(fā)現(xiàn)及時整治、糾正、維權(quán)，共同營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。