陳換弟

廣東陳梁永鉅律師事務所，廣東 東莞 523000

關于招標投標活動，依據(jù)采購資金性質及來源不同，同時存在招標投標法律體系與政府采購法律體系。招標投標法律體系指以《中華人民共和國招標投標法》以及《中華人民共和國招標投標法實施條例》為主干、包括相關部門規(guī)章/規(guī)范性文件在內的規(guī)范招標投標活動的法律法規(guī)；政府采購法律體系指以《中華人民共和國政府采購法》以及《中華人民共和國政府采購法實施條例》為主干、包括相關部門規(guī)章/規(guī)范性文件在內的規(guī)范政府采購活動的法律法規(guī)。

考慮到實踐中適用招標投標法律體系的招標活動更常見，且招標投標法律體系對招標投標活動的規(guī)定更明確及詳細，本文基于招標投標法律體系規(guī)定，對招標活動法律文件合法性審查相關法律問題予以探討；本文述及招標活動法律文件主要指資格預審公告、招標公告、資格預審文件及招標文件。

一、審查前需厘清的事項

（一）招標活動適用的法律規(guī)定

如上所述，對招標投標活動的規(guī)范，同時存在招標投標法律體系與政府采購法律體系，且招標投標法律體系與政府采購法律體系對于招標投標活動，尤其涉及細節(jié)層面事項規(guī)定存在較大差異。因此，審查招標活動法律文件前，尤其在招標活動本身屬政府采購的情況下，務必甄別本次招標活動適用的法律規(guī)定，否則，將可能導致審查得出結論存在偏差。

根據(jù)《中華人民共和國政府采購法（2014修正）》以及《中華人民共和國政府采購法實施條例》有關規(guī)定①《中華人民共和國政府采購法（2014修正）》第四條，《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七條。，如為政府采購，采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，且采用招標方式的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例，執(zhí)行政府采購政策；采用其他方式，適用《政府采購法》及《政府采購法實施條例》。同時，根據(jù)前述規(guī)定，以及《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（2017修訂）》《政府采購非招標采購方式管理辦法》有關規(guī)定②《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（2017修訂）》第二條，《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二條。，如為政府采購，且采購標的為并非與工程建設有關的貨物、服務，若采用招標方式，應適用政府采購法律體系有關規(guī)定。

如非政府采購，采用招標方式進行采購，則相關招標活動應適用招標投標法律體系有關規(guī)定。

（二）是否屬于依法必須進行招標的項目

現(xiàn)行招標投標法律體系對依法必須進行招標的項目，以及依法必須進行招標的項目以外的招標項目，整體要求及規(guī)定基本統(tǒng)一。但考慮到依法必須進行招標的項目特殊性，個別條文會作為特別要求及規(guī)定（如根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例（2019修訂）》第十五條，編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件時，要求使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本），而該等特別的要求及規(guī)定并不適用于依法必須進行招標的項目以外的招標項目。因此，為保證審查意見更具針對性，及防范合法性風險考慮，在審查招標活動法律文件前，需甄別及關注招標項目是否為屬依法必須進行招標的項目。

關于依法必須進行招標的項目，《中華人民共和國招標投標法（2017修訂）》（以下稱“《招標投標法》”）《中華人民共和國招標投標法實施條例（2019修訂）》（以下稱“《招標投標法實施條例》”）以及《必須招標的工程項目規(guī)定》有作出明確規(guī)定并列明具體范疇，本文不贅述。

（三）招標法律文件具體類型

如上所述，招標法律文件主要包括資格預審公告、招標公告、資格預審文件；對不同類型招標法律文件，現(xiàn)行招標投標法律體系有規(guī)定統(tǒng)一要求，但也有針對不同類型招標法律文件的特定要求。

因此，審查招標活動法律文件前，需甄別及關注待審查招標活動法律文件屬哪種具體類型，以正確適用對應招標投標法律法規(guī)規(guī)定。

二、審查依據(jù)

如上所述，招標投標法律體系是指以《中華人民共和國招標投標法》以及《中華人民共和國招標投標法實施條例》為主干、包括相關部門規(guī)章/規(guī)范性文件在內的規(guī)范招標投標活動的法律法規(guī)。具體而言，審查招標活動法律文件較為常用的招標投標法律法規(guī)主要包括如下：

序號 法規(guī)名稱 效力層級1 《中華人民共和國招標投標法（2017修訂）》 法律2《中華人民共和國招標投標法實施條例（2019修訂）》 行政法規(guī)3 《必須招標的工程項目規(guī)定》 部門規(guī)章4 《招標公告和公示信息發(fā)布管理辦法》 部門規(guī)章5 《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定（2013修訂）》 部門規(guī)章

除國家層面規(guī)定外，部分地方性法規(guī)以及地方規(guī)范性文件也會結合當?shù)貙嶋H情況，對招標投標活動或特定領域/行業(yè)招標投標活動作出規(guī)定（如《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法（2018修訂）》《東莞市建設工程招標投標管理暫行辦法》等）。

基于上述情況，招標活動除需遵循國家層面上位法律法規(guī)外，還應遵循地方性規(guī)定。因此，審查招標活動法律文件時，除需結合國家層面規(guī)定審查外，同樣需關注地方性規(guī)定。

需要說明的是，如遇到地方性規(guī)定與國家層面規(guī)定存在沖突，基于審慎角度，以效力層級更高、國家層面規(guī)定為審查依據(jù)更合適。

三、合法性審查常見要點及問題

基于招標投標法律體系有關規(guī)定，及現(xiàn)行有效的其他法律法規(guī)，審查招標活動法律文件時需同時從實體及程序兩層面進行：

（一）程序層面

市場監(jiān)管總局、發(fā)展改革委、財政部、商務部、司法部關于印發(fā)《公平競爭審查制度實施細則》的通知，對招標采購政策出臺流程提出明確要求：應履行公平競爭審查程序；如招標活動所涉及法律文件未履行公平競爭審查程序，一方面可能導致在出臺流程上存在瑕疵，另一方面也可能導致疏忽招標活動法律文件中違反公平競爭有關規(guī)定，進而引致投訴或質疑。

因此，審查招標活動法律文件時，需關注招標活動所涉及的招標法律文件是否履行公平競爭審查程序，并在回復時一并提醒委托方核實該項程序履行情況。

（二）實體層面

從實體層面對招標活動法律文件進行審查時，較為常見的審查要點及問題主要集中在如下方面：

1.是否使用標準文本

根據(jù)《招標投標法實施條例》有關規(guī)定①《中華人民共和國招標投標法實施條例（2019修訂）》第十五條第四款。，針對依法必須進行招標的項目，編制相應的資格預審文件和招標文件時，要求使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本（如國家發(fā)展改革委會同工業(yè)和信息化部等部門編制的《標準設備采購招標文件》《標準材料采購招標文件》《標準勘察招標文件》《標準設計招標文件》《標準監(jiān)理招標文件》）。

基于上述規(guī)定，如審查前已注意到招標活動涉及的項目為依法必須進行招標的項目，則需關注是否存在國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本，以及委托審查的招標法律文件是否有適用標準文本，以免導致潛在法律責任承擔。

2.架構是否符合法定要求

根據(jù)現(xiàn)行招標投標法律法規(guī)有關規(guī)定，對于不同類型招標法律文件，分別對其應當包含的內容作出明確規(guī)定；如用于招標活動的法律文件缺少法律法規(guī)規(guī)定內容，則可能導致招標活動存在瑕疵甚至投標人質疑/投訴。

因此，審查招標活動法律文件時，需注意結合現(xiàn)行招標投標法律法規(guī)對不同類型招標法律文件在內容方面的要求，審查其架構是否滿足法定要求。

3.發(fā)布媒體是否符合法定要求

根據(jù)《招標投標法實施條例》以及《招標公告和公示信息發(fā)布管理辦法》有關規(guī)定①《中華人民共和國招標投標法實施條例（2019修訂）》第十五條第三款及第六十三條，《招標公告和公示信息發(fā)布管理辦法》第八條。，針對依法必須進行招標的項目，其資格預審公告、招標公告和公示信息（包括對前述的澄清、修改，或者暫停、終止招標活動），應當在“中國招標投標公共服務平臺”或者項目所在地省級電子招標投標公共服務平臺發(fā)布；否則，將可能導致相關法律責任的承擔。

因此，審查招標活動法律文件時，如涉及發(fā)布媒體該等內容，需注意結合現(xiàn)行招標投標法律法規(guī)招標信息發(fā)布要求，審查其列明的發(fā)布媒體是否滿足法定要求；如未提及，有必要在回復時一并提醒委托方關注發(fā)布媒體法定要求。

4.是否存在排除、限制競爭內容

根據(jù)《招標投標法》《招標投標法實施條例》以及《公平競爭審查制度實施細則》有關規(guī)定②《中華人民共和國招標投標法（2017修訂）》第十八條、第五十一條，《中華人民共和國招標投標法實施條例（2019修訂）》第三十二條，《公平競爭審查制度實施細則》第十三條、第十四條。，招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人參加招標投標活動，不得妨礙公平競爭。如招標活動法律文件中包含排除、限制競爭內容，一方面可能導致存在效力瑕疵，另一方面也會導致法律責任的承擔。

鑒于此，審查招標活動法律文件時，需特別注意審查是否存在排除、限制競爭內容。就字面上不涉及排除、限制競爭，但因市場實際供求情況而導致實質會出現(xiàn)排除、限制競爭結果的情形，也應引起關注并提醒委托方核實。

5.期限、時間節(jié)點等設定是否符合法定要求

根據(jù)現(xiàn)行招標投標法律法規(guī)有關規(guī)定，其對于招標活動相關環(huán)節(jié)（如資格預審文件或招標文件的發(fā)售、澄清或修改、異議、投標保證金的退還、中標候選人公示、異議答復等）有嚴格期限或時間要求。如招標活動法律文件中關于前述環(huán)節(jié)設定的期限或時間不符合法定要求，一方面可能導致招標活動法律文件本身存在效力瑕疵，另一方面也可能導致相關法律責任承擔。

因此，審查招標活動法律文件時，涉及招標活動各環(huán)節(jié)的期限或時限的內容應予以關注，審查是否滿足法定最低限度要求及提示潛在風險。

6.保證金設置是否符合法定要求

根據(jù)《招標投標法實施條例》有關規(guī)定③《中華人民共和國招標投標法實施條例（2019修訂）》第二十六條、第五十七條及第五十八條。，招標人可要求投標提交投標保證金、要求中標提交履約保證金，并在招標文件中作出規(guī)定；但對投標保證金、履約保證金，有法定上限要求，并非由招標人隨意確定，且投標保證金退還時應按銀行同期存款利率計算并退還利息。否則，將可能導致招標文件存在瑕疵甚至引致投標人質疑或投訴。

鑒于此，審查招標活動法律文件時，如注意到其中提及投標保證金或履約保證金等內容，有必要審查其設定數(shù)額是否超出法定上限要求、其退還規(guī)定是否符合法定要求。

7.設定影響投標人權利的內容是否存在明確依據(jù)

根據(jù)現(xiàn)行招標投標法律法規(guī)體系的原則及精神，招標人在招標活動法律文件中設定影響投標人權利的內容（如設定的資格條件、沒收投標保證金情形、投標無效情形、否決投標情形等），應存在明確的法律、行政法規(guī)作為依據(jù)；否則，會導致招標活動法律文件本身存在效力瑕疵，且可能導致相關法律責任的承擔。

因此，審查招標活動法律文件時，如注意到其中有設定影響投標人權利的內容，需要引起關注，并審查該等內容是否存在明確的法律、行政法規(guī)作為依據(jù)，及時提示潛在風險。

8.對法定情形的處理，未使用法定用語

根據(jù)招標投標法律法規(guī)體系現(xiàn)行規(guī)定，招標投標活動相關環(huán)節(jié)（如招標、投標、評標、中標候選人公示等）出現(xiàn)的相關情形，尤其涉及否定投標人權利情形（如作投標無效處理、否決投標處理），需嚴格按法律法規(guī)規(guī)定方式處理；否則，會導致面臨質疑或投訴，甚至承擔法律責任。

實務中往往出現(xiàn)對法定情形處理未使用法定用語情況（如招標文件中規(guī)定“沒有對招標文件實質性要求和條件作出響應，招標人將予以拒絕”，而依照現(xiàn)行招標投標法律法規(guī)規(guī)定應作否決投標處理），因此，審查招標活動法律文件時，如注意到此情形，需審查相應表述是否規(guī)范、是否使用法定用語，以免引致歧義。

9.混用招標投標法律體系與政府采購法律體系下的概念（如廢標）

如上所述，招標投標法律體系與政府采購法律體系適用范圍有所不同，且該兩體系項下對招標投標活動的規(guī)定存在差異，部分法定用語為某一體系所特有（如廢標）；因此，如將政府采購法律體系項下概念套用在適用招標投標法律體系招標活動中，則可能引致歧義及投標人質疑。

實務常遇到適用招標投標法律體系的招標活動法律文件夾雜使用政府采購法律體系概念的情況，因此，審查招標活動法律文件時如注意到此情形，需審查使用的表述是否與適用的法律法規(guī)相一致，提出規(guī)范建議。