撰文／李成業(yè)

國際工程合同通常金額較大、風(fēng)險較高，所以承包商的潛在損害賠償責(zé)任也就很大。承包商的風(fēng)險控制措施之一，是給自己的合同責(zé)任設(shè)定一個上限，這就是承包商責(zé)任上限條款。英國建筑協(xié)會（Build UK）在2019年5月發(fā)布的《合同條款建議》中給出了五個不應(yīng)包括在合同中的條款，其中包括沒有上限的承包商責(zé)任（Uncapped Liability）。

責(zé)任上限條款概述

以國際工程領(lǐng)域的權(quán)威范本2017 版FIDIC 施工合同條件（下稱“FIDIC 合同”）為例，專門針對承包商責(zé)任限制或免除的規(guī)定主要有兩處：一是不賠償業(yè)主的間接損失（第1.15 款第1 段）；二是對總體責(zé)任設(shè)定上限（第1.15 款第2 段）。專門針對業(yè)主責(zé)任限制或免除的規(guī)定也有兩處：一是不賠償承包商的間接損失（第1.15 款第1 段）；二是在承包商提交最終聲明后，業(yè)主將不再對承包商負有任何責(zé)任（第14.14 款）。

承包商責(zé)任上限的設(shè)定方式主要有以下四種：①設(shè)定為某一確定數(shù)額。對于總體價格事先無法確定的合同，如單價合同或成本加酬金合同，這種設(shè)定方式具有明顯優(yōu)勢。②設(shè)定合同價格的特定百分比。《合同條款建議》認為，有意義且可持續(xù)的限額應(yīng)當(dāng)是合同額的百分比，不超過企業(yè)在項目上的預(yù)期利潤。但由于國際工程領(lǐng)域僧多粥少的現(xiàn)狀，承包商的責(zé)任上限往往都比較高，常見的是合同價格的100%，也有承包商愿意接受合同價格的150%。FIDIC 合同第1.15 款第2 段規(guī)定：“除非雙方在合同數(shù)據(jù)表中約定了具體的責(zé)任限額，承包商根據(jù)合同或與合同相關(guān)的總體責(zé)任上限默認為合同價格。”③混合方式。例如，在安普爾福斯信托訴特納項目管理有限公司〔2012〕一案中，雙方所簽工程咨詢合同約定：“咨詢方的責(zé)任上限為其專業(yè)責(zé)任保單的總保額……并且在任何情況下不得超過總咨詢費或100 萬英鎊，以數(shù)額小者為準?！雹軐⒇?zé)任限定為保險總額。這一責(zé)任限制方式通常出現(xiàn)在涉及工程師咨詢服務(wù)、法律或財務(wù)服務(wù)等專業(yè)合同中，在工程總承包合同、大型設(shè)備供貨合同中，業(yè)主或買方通常不但不會接受這種方式，而且要求將保險收益排除在承包商的責(zé)任上限之外。

從承包商的角度而言，責(zé)任上限條款涵蓋的責(zé)任類型或范圍應(yīng)當(dāng)盡量寬泛，包括合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任等，如爭取加入“不論何種原因?qū)е隆敝惖拇朕o。對此，F(xiàn)IDIC 合同第1.15 款使用的措辭是“根據(jù)合同或與合同相關(guān)的”。其中，“與合同相關(guān)的” 更多出現(xiàn)在合同爭議解決條款中，在英國法下含義非常寬泛。在坎貝爾訴康菲石油公司〔2002〕一案中，利克斯（Rix）勛爵在判決書的第19 段指出：“它并不要求必須具有因果關(guān)系，而是只需存在某種聯(lián)系即可，這就是‘與合同相關(guān)的’本質(zhì)?！?/p>

實踐中，業(yè)主常常試圖將誤期違約金、性能不達標違約金等作為承包商責(zé)任上限的除外事項。對此，除非雙方在合同中有相反約定，英國法的默示態(tài)度是其仍受承包商責(zé)任上限條款的限制。因為無論是誤期違約金還是性能不達標違約金，在法律性質(zhì)上都屬于議定損害賠償金，是損害賠償責(zé)任的承擔(dān)方式之一，理應(yīng)計入承包商的責(zé)任限額。在三點科技訴泰國石油公司〔2019〕一案中，魯珀特·杰克遜（Rupert Jackson）法官在判決書的第127 段明確指出：“總體責(zé)任上限就如其字面意義所述，它涵蓋了缺陷損害賠償、誤期損害賠償和任何其他違約損害賠償。”FIDIC 合同第1.15 款第2 段也沒有將誤期違約金等列入承包商責(zé)任上限的除外事項。但英國土木工程師協(xié)會（Institution of Civil Engineers，ICE）的第四版新工程合同（New Engineering Contract，NEC）第18.5 款卻將誤期違約金和性能不達標違約金明確列為承包商責(zé)任上限的除外事項，這一安排明顯更有利于業(yè)主。

業(yè)主也會堅持將保險理賠金作為承包商責(zé)任上限的除外事項，因為無論保險是由哪方購買的，承包商實際上都將保險費包括在了合同報價中，最終轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主承擔(dān)。業(yè)主購買工程保險的目的是轉(zhuǎn)移自己的風(fēng)險，而不是讓承包商拿來限制自己的責(zé)任。承包商則認為，保險費在合同總價中的占比其實是很小的，因此在責(zé)任上限上做出讓步的話，有失公平。

責(zé)任上限條款的“合理性檢驗”

在英國法下，責(zé)任限制或免除條款的有效性需要滿足“合理性檢驗”。對于“合理性檢驗”的判斷標準，成文法和普通法都有依據(jù)，且兩者的內(nèi)容在根本上是一致的。在成文法層面，調(diào)整責(zé)任限制或免除條款的主要立法是1977年《不公平合同條款法》（Unfair Contract Terms Act）。該法案專門通過附件2 給出了“合理性檢驗”的以下5 項指引：①雙方談判地位的強勢程度。在圣戈班建筑公司訴希爾米德公司〔2015〕一案中，原告（賣方）根據(jù)其標準格式合同向被告（買方）供應(yīng)裝修用的壓層板，合同中包括如下四條極其寬泛的責(zé)任限制條款：將買方的救濟方式限定為替換缺陷產(chǎn)品（第6.2 款）、排除賣方關(guān)于滿足質(zhì)量和滿足使用目的的法律默示義務(wù)（第8.9 款）、賣方不用賠償任何間接損失（第8.10 款）、賣方的責(zé)任上限為爭議產(chǎn)品的發(fā)票價格（第8.11 款）。大衛(wèi)·格蘭特（David Grant）法官判決上述所有免責(zé)條款因不滿足《不公平合同條款法》第6（3）款規(guī)定的“合理性檢驗”而無效，原因之一是原告的壓層板銷量占據(jù)英國市場的75%，年營業(yè)額達1.11 億英鎊，但被告只有200 萬英鎊，原告在談判中處于強勢地位，而且上述條款也沒有經(jīng)過協(xié)商。②買方是否在獲得其他誘因的情況下接受的責(zé)任限制條款，或者是在能夠與其他人簽署不包含責(zé)任限制條款的類似合同的情況下，仍堅持與賣方簽署合同。③買方是否知悉或者應(yīng)當(dāng)合理知悉責(zé)任限制條款的存在和程度。例如，在鳳凰城設(shè)計有限公司訴亨利家園有限公司〔2021〕一案中，賣方提供的標準合同中規(guī)定，如果貨物的總價未在到期前支付，則賣方對其保證、條件和擔(dān)保不承擔(dān)任何責(zé)任。弗里德曼（Freedman）法官判決這一免責(zé)條款因未滿足“合理性檢驗”而無效，并特別在判決書的第85段指出：“這一明顯不同尋常的條款隱藏在標準合同的叢林中，沒有特別強調(diào)細微付款延誤的后果。”④如果責(zé)任限制條款的適用是以違反某些條件為前提，在合同簽署時，是否能夠合理預(yù)期遵守這些條件是現(xiàn)實可行的。⑤貨物是否屬于專門供應(yīng)給買方的定制品。

在普通法層面，波特（Potter）勛爵在海外醫(yī)療公司訴東方運輸公司〔1999〕一案判決書的第10段給出了如下8 條指引：①相關(guān)合同條件的達成方式。②《不公平合同條款法》附件2 所規(guī)定的5 項指引。③在談判地位問題上，法院不但需要考慮買方是否有義務(wù)使用賣方的服務(wù)，還應(yīng)考慮買方另行向他人獲取的可行性和便利性。④整體考慮合同的所有相關(guān)條款。⑤買方實際上同意了賣方的責(zé)任限制條款。⑥與廣泛使用的標準合同中的責(zé)任限制條款相比，合同責(zé)任限制的范圍和程度。⑦保險的可獲得性應(yīng)當(dāng)考慮，但無論如何不是決定性因素。⑧賣方提供過沒有責(zé)任限制條款但價格增加的談判選項。

以國際工程領(lǐng)域常見的將承包商責(zé)任上限設(shè)定為合同價格的100%為例，其有效性不能一概而論，也必須得接受“合理性檢驗”。例如，在安普爾福斯信托訴特納項目管理有限公司〔2012〕一案中，原告（業(yè)主）聘任被告作為建造某公寓樓項目的咨詢工程師，由于被告在代表原告進行施工合同談判和管理過程中存在疏忽，致使原告根據(jù)施工合同向其承包商索賠誤期違約金失敗，原告遂向被告提起索賠訴訟，被告的抗辯理由之一是雙方所簽咨詢合同將其責(zé)任上限設(shè)定為合同總價（約11 萬英鎊）。凱澤（Keyser）勛爵認為這一限額因不合理而無效，判決賠償原告約22 萬英鎊，并在判決書的第201 段指出：“做出這一判決的核心因素是，合同要求被告辦理保額為1 000 萬英鎊的專業(yè)責(zé)任保險。在商業(yè)實踐中，購買保險的費用實際上被包括在合同價格中轉(zhuǎn)嫁給了原告?！?/p>

責(zé)任上限條款的除外事項

基于社會公共政策或業(yè)主利益保護的考慮，合同及適用法律不應(yīng)賦予承包商在任何情況下都能受到責(zé)任上限條款保護的權(quán)利。當(dāng)承包商在履約過程中存在應(yīng)受強烈譴責(zé)、懲罰甚至是違法行為時，理應(yīng)允許業(yè)主突破責(zé)任上限追究承包商的實際違約責(zé)任，此即承包商責(zé)任上限的除外事項。具體而言，常見的除外事項主要包括以下7 個方面。

（1）欺詐（Fraud）。當(dāng)事人通過合同來限制自己欺詐責(zé)任的約定是無效的。在HIH 保險公司訴大通曼哈頓銀行〔2003〕一案中，賓漢姆（Bingham）勛爵在判決書的第16 段指出：“基于公共政策原因，法律顯然不允許締約方排除其在誘導(dǎo)訂立合同時欺詐的責(zé)任?！痹诶雎返禺a(chǎn)公司訴比斯利〔1956〕一案中，英國著名的丹寧（Denning）勛爵指出：“在這片土地上，沒有法院會允許一個人從欺詐行為中獲益……欺詐瓦解一切。除非被確鑿證據(jù)證明，法院不會輕易認定構(gòu)成欺詐；一旦被認定構(gòu)成欺詐，所有判決、合同和交易都將歸于無效。”

（2）故意違約（Deliberate Default）。當(dāng)承包商故意違約時，在損害賠償上是否仍享有責(zé)任上限條款的保護，要看合同條款的具體約定。該規(guī)則是由標志性案件阿斯利康公司訴雅寶國際公司〔2011〕一案所確立的，弗勞克斯（Flaux）法官在判決書的第301 段指出：“故意違約情形下的損害賠償責(zé)任是否應(yīng)受責(zé)任上限條款的限制，僅僅是合同條款的解釋問題，盡管很嚴格，但不存在任何默認規(guī)則。” FIDIC 合同第1.15 款最后一段明確規(guī)定：“承包商的責(zé)任上限不適用于故意違約?！蔽覈睹穹ǖ洹返?06 條第（二）項亦規(guī)定：“因故意而造成對方財產(chǎn)損失的合同免責(zé)條款無效?！毕鄬τ谄墼p、重大過失、草率不當(dāng)行為等，實踐中更常見的反而是故意違約。例如，承包商因成本嚴重超支、風(fēng)險低估、貨幣貶值等因素而放棄合同，施工設(shè)備賣方因原材料價格暴漲而拒絕履行供貨合同等。

（3）重大疏忽（Gross Negligence）。大陸法系將疏忽明確區(qū)分為一般疏忽和重大疏忽，但英國普通法卻未做出這一區(qū)分，重大疏忽在英國普通法下并不是一個專業(yè)法律術(shù)語。摩碧克（Moore-Bick）勛爵在德格瑞公司訴天祥檢測公司〔2007〕一案判決書的第23 段指出：“‘重大疏忽’一詞雖然經(jīng)常出現(xiàn)在商業(yè)文件中，但從未被英國民法接受作為有別于一般疏忽的概念?！盕IDIC 合同黃皮書特殊條件編寫指南也指出：“在許多法律體系下（尤其是普通法），‘重大疏忽’并沒有清晰的定義。因此，法律文件經(jīng)常避免提及此概念?！北M管如此，重大疏忽仍然經(jīng)常以除外事項的身份出現(xiàn)在合同責(zé)任上限條款中。例如，2017 版FIDIC 合同第1.15 款最后一段就將重大疏忽新增為承包商責(zé)任上限的除外事項。關(guān)于重大疏忽在責(zé)任上限條款語境下的確切含義，安德魯·史密斯（Andrew Smith）法官在卡梅拉塔房地產(chǎn)公司訴瑞士信貸證券（歐洲）有限公司〔2011〕一案判決書的第161 段解釋道：“‘重大疏忽’和‘疏忽’同時出現(xiàn)在合同中時，當(dāng)事人顯然想做出一定區(qū)分……兩者的區(qū)別在于程度而非類型?！?/p>

根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“重大疏忽”是指缺乏最起碼的謹慎或注意，連一個粗心大意之人的注意水平都達不到。承包商在履約過程中出現(xiàn)此類行為時，剝奪責(zé)任上限條款給其提供的保護，這不但可以使承包商謹慎行事，而且能夠很好地兼顧業(yè)主的利益保護。因此，將“重大疏忽”作為承包商責(zé)任上限的除外事項，是一個非常合理的安排。我國《民法典》第506 條第（二）項亦規(guī)定：“因重大過失而造成對方財產(chǎn)損失的合同免責(zé)條款無效?！贝颂幍摹爸卮筮^失”應(yīng)類似于英國法下的“重大疏忽”。

（4）故意不當(dāng)行為（Willful Misconduct）和草率不當(dāng)行為（Reckless Misconduct）。這類行為的危害性很大，《歐洲合同法原則2002》第1.301（3）條就規(guī)定，故意不當(dāng)行為包括草率不當(dāng)行為。這兩個術(shù)語在英國法下都沒有標準定義，在認定上是一個事實（而非法律）問題。在戴比爾斯公司訴阿托斯公司〔2010〕一案中，愛德華茲·斯圖亞特（Edwards Stuart）法官在判決書的第206 段指出：“故意不當(dāng)行為是指行為人知道自己正在從事并打算違反其義務(wù)的行為，或者在不關(guān)心是否違反其義務(wù)的狀態(tài)下魯莽行事?！薄对沼⒚婪ㄔ~典》將Willful Misconduct 譯為“有意的不法行為”，是指明知該行為可能會給他人造成損害，卻不顧損害后果的發(fā)生，放任、輕率地去做的行為；將Reckless Misconduct 譯為“不顧后果的胡作非為”。在英國上訴庭審理的TNT 公司訴登弗利特公司〔2007〕一案中，司機在駕駛過程中入睡導(dǎo)致卡車追尾起火，貨物被燒毀，運輸公司援引運輸合同中的責(zé)任上限條款來保護自己，托運人則主張司機入睡構(gòu)成故意不當(dāng)行為，責(zé)任上限條款不適用。沃勒（Waller）勛爵認為司機不構(gòu)成故意不當(dāng)行為，并在判決書的第18 段解釋道：“困倦并繼續(xù)駕駛的司機的精神狀態(tài)可能是他相信他能戰(zhàn)勝睡意，繼續(xù)駕駛是安全的……如果能有外力提醒司機他不能戰(zhàn)勝睡意，如車撞到路邊，由于他已經(jīng)意識到自己無法戰(zhàn)勝睡意，他將構(gòu)成不當(dāng)行為，確切地說是故意不當(dāng)行為?！?/p>

在國際工程實踐中，業(yè)主其實是很難證明承包商存在故意不當(dāng)行為或草率不當(dāng)行為的。從主觀上看，幾乎不存在讓承包商故意實施不當(dāng)行為的誘因，因為承包商向業(yè)主交付的是竣工后的工程項目，而且需要承擔(dān)缺陷擔(dān)保責(zé)任。從客觀上看，承包商的日常履約過程是在工程師或業(yè)主代表的監(jiān)督管理下進行的，即使有故意不當(dāng)行為或草率不當(dāng)行為，大概也會被及時發(fā)現(xiàn)并糾正。

（5）對業(yè)主因遭受第三方索賠而提供的補償（Indemnity）。如果承包商因不當(dāng)施工、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等行為導(dǎo)致第三方人身傷亡或財產(chǎn)損失，業(yè)主依法向第三方賠償之后，有權(quán)要求承包商給予補償。之所以不將這類補償數(shù)額計入承包商的責(zé)任上限，是因為這些補償款項最終支付給了受損的第三方，業(yè)主并沒有從中獲益。因此，對于承包商因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)而向業(yè)主支付的補償款（第17.3款），F(xiàn)IDIC 合同第1.15（iii）款明確將其作為承包商責(zé)任上限的除外事項。但是，如果承包商所負補償義務(wù)的最終受益人是業(yè)主的話，則這類補償數(shù)額理應(yīng)計入承包商的責(zé)任上限。例如，根據(jù)FIDIC合同第17.4 款第2 段的規(guī)定：“如果承包商因自己的設(shè)計錯誤而導(dǎo)致工程達不到預(yù)期使用目的的，則應(yīng)補償業(yè)主因此而遭受的損失”；按照FIDIC 合同第1.15（iv）款的規(guī)定，這一補償數(shù)額是計入承包商的責(zé)任上限的。在此需要注意的是，對于承包商因未遵守法律、干擾公共通行、損壞道路等而向業(yè)主所負的補償義務(wù)，第1.15 款并沒有將其作為除外事項，對此的合理解釋就是這些補償仍計入承包商責(zé)任上限。

（6）承包商已完成工程部分的價值。對于承包商已經(jīng)完成的工程部分的價值，業(yè)主會向其支付相應(yīng)的工程價款，兩者都屬于雙方履行各自合同義務(wù)（Obligation）的范疇，而非向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任（Liability）。合同責(zé)任上限條款限制的是責(zé)任，而非義務(wù)。所以，承包商已完工程部分的價值，不應(yīng)計入承包商合同責(zé)任上限。 從另一個角度來看，如果將承包商已經(jīng)完成的工程部分的價值也計入承包商責(zé)任上限（假設(shè)約定的是合同價格的100%），那么承包商實際上就不需要承擔(dān)任何違約責(zé)任，因為承包商完成并向業(yè)主移交整個工程之后，就是合同價格的100%了。

（7）法律禁止限制或免除責(zé)任的情形。最常見的例子就是人身傷亡賠償責(zé)任，落入侵權(quán)法的調(diào)整范疇，屬于強制性法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人對這類責(zé)任進行限制。例如，英國《不公平合同條款法》第2（1）款規(guī)定：“不得通過合同約定等方式免除或限制因疏忽而造成的死亡或人身傷害責(zé)任。”我國《民法典》第506 條也規(guī)定，合同中有關(guān)人身傷害的免責(zé)條款無效。

責(zé)任上限條款設(shè)定的建議

在承包商責(zé)任上限的設(shè)定問題上，應(yīng)重點關(guān)注以下問題。

（1）設(shè)定的最高限額應(yīng)當(dāng)具有合理性。FIDIC合同在其官方指南中也指出：“責(zé)任限制條款的基礎(chǔ)是在締約方的不同目標之間維持一個合理平衡，因為各方都希望在對自身的責(zé)任做出限制的同時，能夠從對方的違約行為中獲得完全賠償?！边@個平衡點應(yīng)當(dāng)是，既能促使承包商積極采取措施避免違約行為的發(fā)生，又能使業(yè)主的利益得到充分保護。由此可見，將承包商責(zé)任上限設(shè)定為其可得的保險理賠金的做法，其實是不合理的，因為這并沒有給承包商形成履約壓力，也無法給業(yè)主的利益提供切實保護。具體而言，業(yè)主和承包商應(yīng)綜合考慮具體項目的工作范圍、風(fēng)險分配情況、合同總額、利潤水平、保險可獲得性、技術(shù)成熟度、可能的違約情形及損失、投標競爭激烈度等因素，確定一個讓雙方都能接受的承包商責(zé)任上限。

（2）承包商應(yīng)爭取盡量少的除外事項。過多的除外事項將使責(zé)任上限條款形同虛設(shè)，很難實現(xiàn)限制承包商責(zé)任的初衷。原則上應(yīng)將除外事項限定在具有故意或違法性質(zhì)的行為，如欺詐、故意違約、重大疏忽、故意的不當(dāng)行為、對業(yè)主因遭受第三方索賠而提供的補償、法律禁止限制或免除責(zé)任的情形等；對于誤期違約金、性能不達標違約金、保險收益等款項，原則上應(yīng)拒絕將其列為責(zé)任上限的除外事項。

（3）務(wù)必關(guān)注合同的適用法律。這是一個極其重要卻經(jīng)常被忽視的問題。以上分析思路和結(jié)論只是基于英國法的規(guī)定，承包商責(zé)任上限條款的有效性及除外事項等，在不同的法律下會存在不同的檢驗標準和適用規(guī)則，得出的結(jié)論也可能存在較大差異。例如，在美國成文法下，關(guān)于承包商責(zé)任上限條款的主要立法，是2016 版《統(tǒng)一商法典》第2.302 條所規(guī)定的顯失公平的合同或條款；在中國，主要受《民法典》第6 條規(guī)定的公平原則調(diào)整。又如，補償、重大疏忽等法律術(shù)語，其內(nèi)涵和適用規(guī)則在中國、英國法律下也存在很大差異。因此，在起草承包商責(zé)任上限條款時，應(yīng)務(wù)必留意合同適用法律的相關(guān)規(guī)定，必要時應(yīng)尋求律師的專業(yè)意見。